1、2015 年国家司法考试卷四高分讲义解析与答案王朝勇刑事诉讼法部分案例 1：【答题技巧】刑事证据问题的理论性和实务性都非常强。在最近几年的司法考试中，都出现过考查刑事证据运用的案例分析，即给出案情和证据，要求考生答出法院的判决方式或者能否认定被告人有罪。对于这种试题，考生首先应当记住刑事诉讼法第 53 条第 2 款、 高法解释第 64 条、第 241 条规定的证明标准以及刑事诉讼证明理论关于“案件事实清楚，证据确实、充分”的阐述，即：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案，对所认定事实已排除合理怀疑。接着，考生应当分析题干中给出的证据能够证明
2、上述三个条件，如果能满足上述三个条件，那就意味着达到定罪的证明标准，能够认定被告人有罪，否则，只能作出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决。【答案和解析】1.根据证据与案件主要事实的证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。所谓刑事案件的主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施；所谓证明关系的不同，是指某一证据是否可以单独、直接地证明案件的主要事实。直接证据是能够单独、直接证明案件主要事实的证据。就是说，某一项证据的内容，无需经过推理过程，就可以直观地说明犯罪行为是否为犯罪嫌疑人、被告人所实施。间接证据是不能单独、直接证明刑事案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的
3、证据。本案中，被害人的血迹、指纹、黑色水果刀以及不属于被害人的毛发、DNA 鉴定、陈某的证言，均不能导读李某实施杀人的犯罪事实，均属于间接证据。李某的供述属于直接证据，根据刑事诉讼法第 54 条的规定，采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。因此，李某的供述属于非法证据，应当排除，不能作为认定案件事实的依据。2.依据高法解释第 105 条的规定，没有直接证据，但间接证据同时符合下列条件的，可以认定被告人有罪：（1）证据已经查证属实；（2）证据之间相互印证，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问；（3）全案证据已经形成完
4、整的证明体系；（4）根据证据认定案件事实足以排除合理怀疑，结论具有唯一性；（5）运用证据进行的推理符合逻辑和经验。3.刑事诉讼法第 195 条规定，在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（1）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（2）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（3）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 刑事诉讼法第 53 条第 2 款规定，证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的证据都有证据证明；（2）据以定案的
5、证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。本案中唯一的直接证据需要排除不能采用，只有间接证据可以采用。但是，本案中的间接证据，并不能排除他人作案的合理怀疑、可能性，不能相互印证得出必然是李某故意杀人的证据锁链。因此，不能认定李某的犯罪事实，法院作出李某的有罪判决错误。4.刑事诉讼法第 225 条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。本案事实不清、证据不足，第二审法院可以在查清事实后改判，也可以撤销原判，发回重审
6、。案例 2【答题技巧】本题属于逐步发问式的案例分析，较为简单。此种题型虽然具有一定的综合性，但是，问题已经将试题的考点指出来，考生只需在记忆中搜索相对应的法律规定或者理论进行作答即可。在作答时，考生不仅要答出处理案件的方式，还应给出相应的法律依据或者理论依据。【答案和解析】1. 依据高法解释第 45 条的规定，被告人拒绝法律援助机构指派的律师为其辩护，坚持自己行使辩护权的，人民法院应当准许。属于应当提供法律援助的情形，被告人拒绝指派的律师为其辩护的，人民法院应当查明原因。理由正当的，应当准许，但被告人须另行委托辩护人；被告人未另行委托辩护人的，人民法院应当在3 日内书面通知法律援助机构另行指派
7、律师为其提供辩护。本题中，尹某可能被判死刑，属于应当提供法律援助辩护的被告人。尹某若拒绝法院通知法律援助机构指定的辩护人王律师辩护，有正当理由的，人民法院应当准许，但被告人须另行委托辩护人，或者人民法院应当为其通知法律援助机构另行指派律师为其提供辩护。法院不应允许尹某自行辩护。2. 依据高法解释第 312 条的规定，共同犯罪条件，上诉的被告人死亡，其他被告人未上诉的，第二审人民法院仍应对全案进行审查。经审查，死亡的被告人不构成犯罪的，应当宣告无罪；构成犯罪的，应当终止审查。对其他同案被告人仍应作出判决、裁定。本题中，如果孙某不服一审判决提起上诉，在二审过程中，孙某心脏病突发死亡，二审法院认为孙
8、某不构成犯罪的，应当宣告无罪；审查后认为构成犯罪的，应当宣布终止审理。对其他同案被告人仍应当作出判决或者裁定。3. 依据刑事诉讼法第 226 条和高法解释第 325 条的规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。本题中，如果秦某的妻子认为一审法院对三名被告人的附带民事判决过轻，提起上诉，二审法院经过审查后，认为一审法院对孙某和何某的量刑过轻，二审法院不得撤销第一审判决，直接加重孙某和何某的刑罚，也不得以事实不清或者
9、证据不足发回第一审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判。4. 依据高法解释第 352 条的规定，对有两名以上的被告人被判处死刑的案件，最高人民法院复核后，认为其中部分被告人的死刑判决、裁定事实不清、证据不足的，应当对全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判；认为其中部分被告人的死刑判决、裁定认定事实正确，但依法不应当判处死刑的，可以改判，并对其他应当判处死刑的被告人作出核准死刑的判决。本题中，如果尹某与李某、孙某、何某四人未上诉，检察院未抗诉，最高人民法院复核该案后，认为一审法院对尹某的量刑过重，对李某认定的事实不清、证据不足，最高人民法院
10、应当全案裁定不予核准，并撤销原判，发回重新审判。5. 依据刑事诉讼法第 254 条的规定，在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。本题中，何某被判处有期徒刑 15年，由监狱执行，在执行期间，应由监狱提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准暂予监外执行。若在暂予监外执行期间，发现何某不符合暂予监外执行条件而通过贿赂等非法手段被暂予监外执行，依据刑事诉讼法第 257 条的规定，发现不符合暂予监外执行条件的，应当及时收监。而且，不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂
11、予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。案列 3：【参考答案】（1）可以；人民法院的现职人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以允许。（2）不可以。依据刑事诉讼法的有关规定，辩护律师只有是在审查起诉阶段才可以查阅案卷材料。（3）不予准许。因为拒绝辩护中不得两次另行委托辩护人辩护。（4）不可以作为定案根据。因为询问证人应当个别进行，而不得集体进行。（5）不可以。 刑事诉讼法规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务，并没有赋予近亲属拒绝作证的特权。（6）不可以。鉴定文书缺少签名、盖章的，鉴定意见不得作为定案的根据。（7）人民法院不予受理。【法理详解】（1） 刑诉解
12、释第 35 条规定了辩护人的消极范围，即下列人员不得担任辩护人：正在被执行刑罚或者缓刑、假释考验期间的人；依法被剥夺、限制人身自由的人；无行为能力或者限制行为能力的人；人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、监狱的现职人员；人民陪审员；与本案审理结果有利害关系的人；外国人或无国籍人。但是，对于这一消极范围又有所限制，明确规定第项至第项规定的人员，如果是被告人的监护人、近亲属，由被告人委托担任辩护人的，可以准许。（2） 刑事诉讼法第 38 条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。由此可见，在侦查阶段，辩护律师的辩护程度非常有限，只能等到侦查终结
13、移送审查起诉以后，才可以阅卷。（3） 刑诉解释第 254 条规定，被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护的，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行。有多名被告人的案件，部分被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，根据案件情况，可以对该被告人另案处理，对其他被告人的庭审继续进行。重新开庭后，被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。被告人属于应当提供法律援助的情形，重新开庭后再次当庭拒绝辩护人辩护的，不予准许。这里需要明确一点，即一般的委托辩护中，尽管可以
14、两次拒绝辩护，但却不能两次另行委托辩护人。也就是说，两次拒绝辩护人的后果，则是不允许再委托辩护人辩护，而只能自行辩护。（4） 刑诉解释第 76 条规定，证人证言具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：询问证人没有个别进行的；书面证言没有经证人核对确认的；询问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供的；询问不通晓当地通用语言、文字的证人，应当提供翻译人员而未提供的。（5） 刑事诉讼法第 60 条第 1 款规定，凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。第 2 款规定，生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人，不能作证人。并未赋予特定近亲属拒绝作证的特权。刑事诉讼法第 188
15、 条第 1 款规定，经人民法院通知，证人没有正当理由不出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。注意：这里只是不“出庭”作证，而不是可以拒绝作证。（6） 刑诉解释第 85 条规定，鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；鉴定对象与送检材料、样本不一致的；鉴定程序违反规定的；鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；鉴定文书缺少签名、盖章的；鉴定意见与案件待证事实没有关
16、联的；违反有关规定的其他情形。由此可见，鉴定意见实行鉴定人负责制度，鉴定人未签名、盖章的，鉴定意见不得作为定案根据。（7） 刑诉解释第 148 条规定，侦查、审查起诉期间，有权提起附带民事诉讼的人提出赔偿要求，经公安机关、人民检察院调解，当事人双方已经达成协议并全部履行，被害人或者其法定代理人、近亲属又提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理，但有证据证明调解违反自愿、合法原则的除外。注意：为了提高诉讼效率，节省司法成本，新的法院解释已经否定了法院解释可以受理的规定。【解题思路】本题考查了辩护人的范围、辩护人的权利、拒绝辩护制度、询问证人的规则、特定近亲属拒绝出庭作证特权、鉴定意见的可采性以及特定
17、情形下的附带民事诉讼“一事不再理”问题。案例 4：【参考答案】（1）本案适用简易程序是错误的。因为被告人不认罪的案件，不得适用简易程序。（2）由陪审员独任审判是错误的。简易程序的独任审判庭不能由人民陪审员组成。（3）法庭不予准许被告人拒绝辩护是不合法的。拒绝辩护中可以两次拒绝辩护人辩护，但两次拒绝后不得再另行委托辩护人辩护。（4）人民陪审员王某于 6 月 10 日作出刑事附带民事判决不符合法律规定。简易程序的最长审理期限是一个半月。（5）7 月 15 日，在押被告人李某得以释放不符合法律规定。法院宣告被告人无罪的，应当当庭释放。（6）7 月 28 日，附带民事诉讼原告人张某向中级人民法院提出上
18、诉不符合法律规定。对附带民事诉讼的上诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。（7）中级人民法院只是对该案附带民事诉讼部分进行审查不符合法律规定。二审应坚持全面审查原则，既要对附带民事诉讼部分进行审查，又要对刑事诉讼部分进行审查。【法理详解】（1） 刑事诉讼法第 208 条规定，基层人民法院管辖的案件，符合下列条件的，可以适用简易程序审判：案件事实清楚、证据充分的；被告人承认自己所犯罪行，对指控的犯罪事实没有异议的；被告人对适用简易程序没有异议的。人民检察院在提起公诉的时候，可以建议人民法院适用简易程序。由此可见，简易程序审理的案件是基层法院审理的被告人认罪案件，凡是被告人不认罪的，一律不
19、得适用简易程序审理。需要注意的是，这里的被告人认罪，还包括辩护人是否作有罪辩护。如果辩护人作无罪辩护的，也不得适用得简易程序审理。（2） 刑事诉讼法第 210 条第 1 款规定，适用简易程序审理案件，对可能判处 3 年有期徒刑以下刑罚的，可以组成合议庭进行审判，也可以由审判员一人独任审判；对可能判处的有期徒刑超过3 年的，应当组成合议庭进行审判。由此可见，在简易程序中，人民陪审员不得独任审判。（3） 刑诉解释第 254 条第 1 款规定，被告人当庭拒绝辩护人辩护，要求另行委托辩护人或者指派律师的，合议庭应当准许。被告人拒绝辩护人辩护后，没有辩护人的，应当宣布休庭；仍有辩护人的，庭审可以继续进行
20、。第 3 款规定，重新开庭后， 被告人再次当庭拒绝辩护人辩护的，可以准许，但被告人不得再次另行委托辩护人或者要求另行指派律师，由其自行辩护。（4） 刑事诉讼法第 214 条规定，适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后 20 日以内审结；对可能判处的有期徒刑超过3 年的，可以延长至 1 个半月。（5） 刑事诉讼法第 249 条规定，第一审人民法院判决被告人无罪、免除刑事处罚的，如果被告人在押，在宣判后应当立即释放。注意：尽管一审判决被告人无罪、免除刑事处罚，一审判决尚未生效，但是为了保障人权的需要，如果被告人在押，在宣判后也应当立即释放。（6） 刑诉解释第 301 条第 1 款规定，上诉，抗
21、诉必须在法定期限内提出。不服判决的上诉、抗诉的期限为 10 日；不服裁定的上诉、抗诉的期限为 5 日。上诉、抗诉的期限，从接到判决书、裁定书的第 2 日起计算。第 2 款规定，对附带民事判决、裁定的上诉、抗诉期限，应当按照刑事部分的上诉、抗诉期限确定。附带民事部分另行审判的，上诉期限也应当按照刑事诉讼法规定的期限确定。之所以作此规定，一是为了提高诉讼效率、防止诉讼拖延；二是为了附带民事诉讼部分的二审审理应当与刑事诉讼部分的审理保持同步。（7） 刑诉解释第 313 条规定，刑事附带民事诉讼案件，只有附带民事诉讼当事人及其法定代理人上诉的，第二审人民法院应当对全案进行审查。经审查，第一审判决的刑事
22、部分并无不当的，第二审人民法院只需就附带民事部分作出处理；第一审判决的附带民事部分事实清楚，适用法律正确的，应当以刑事附带民事裁定维持原判，驳回上诉。由此可见，全面审查原则要求二审既要审查刑事诉讼部分，又要审查附带民事诉讼部分，不受上诉或者抗诉范围的限制。【解题思路】本题考查了简易程序的适用范围、审判组织的组成、拒绝辩护制度、审理期限、无罪判决中当庭释放被告人、附带民事诉讼的上诉期限以及二审的全面审查原则。案例 5: 【参考答案】（1）不可以。（2）不得作为定案根据使用。（3）间接证据。因为并未以单一证据证明案件主要事实。（4）应当在审查起诉期限内侦查完毕，不得重新计算审查起诉期限。（5）应当
23、在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新侦查。（6）审判期间，如果被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。（7）应当不予准许，继续按照上诉案件审理。【法理详解】（1） 刑事诉讼法第 122 条第 1 款规定，侦查人员询问证人，可以在现场进行，也可以到证人所在单位、住处或者证人提出的地点进行，在必要的时候，可以通知证人到人民检察院或者公安机关提供证言。在现场询问证人，应当出示工作证件，到证人所在单位、住处或者证人提出的地点询问证人，应当出示人民检察院或者公安机关的证明文件。由此可见，不得在办案机关指定的地点进行询问。（2） 刑诉解释第 82
24、条规定，讯问笔录有下列瑕疵，经补正或者作出合理解释的，可以采用；不能补正或者作出合理解释的，不得作为定案的根据：讯问笔录填写的讯问时间、讯问人、记录人、法定代理人等有误或者存在矛盾的；讯问人没有签名的；首次讯问笔录没有记录告知被讯问人相关权利和法律规定的。（3）按照证据与案件主要事实证明关系的不同，可以将证据划分为直接证据与间接证据。凡是能够单独、直接证明案件主要事实的证据，都是直接证据；相反，凡是不能单独、直接证明案件主要事实，需要与其他证据相结合才能证明的证据，都是间接证据。这里的案件主要事实，是指犯罪行为是否系犯罪嫌疑人、被告人所实施。证人郑某指认称的吴某曾向他打听过当地戒毒人员居住地分
25、布的情况，并不能单独、直接证明吴某贩毒的事实，因此不是直接证据，而只能是间接证据。（4） 检察院规则第 383 条规定，人民检察院在审查起诉中决定自行侦查的，应当在审查起诉期限内侦查完毕。注意：检察院审查起诉中自行补充侦查的案件的审查起诉期限的计算较为特别，与退回公安机关或者本院的自侦部门补充侦查是不同的，后者的审查起诉期限都是重新计算。（5） 检察院规则第 401 条第 2 款规定，对于犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为，需要重新侦查的，应当在作出不起诉决定后书面说明理由，将案卷材料退回公安机关并建议公安机关重新审查。（6） 刑诉解释第 226 条规定，审判期间，合议庭发现被告人可能有自首、坦白、立功等法定量刑情节，而人民检察院移送的案卷中没有相关证据材料的，应当通知人民检察院移送。审判期间，被告人提出新的立功线索的，人民法院可以建议人民检察院补充侦查。注意：被告人提出新的立功线索的，是人民法院可以建议人民检察院补充侦查的唯一情形。（7） 刑诉解释第 305 条第 2 款规定，被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。【解题思路】本题是一道跨度较大的综合试题。分别考查了询问证人规则、讯问犯罪嫌疑人规则、证据的理论分类、审查起诉的期限计算、审查起诉中的重新侦查、庭审中的补充侦查、二审撤诉问题。
