1、第一讲 刑事司法解释的时间效力问题案例：1998 年夏秋之交，贩卖盗版光盘的案件。办案机关破获了四个案件，每个案件有若干个被告人，经初步侦查，公安机关将案件所涉及的犯罪嫌疑人以触犯刑法225 条第三项（现第四项：其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 “兜底性条款” ）为由提请检察机关批捕，检察机关认为以扰乱市场秩序“兜底性条款”批准逮捕刑法适用不足、无法律依据（无司法解释） ，不予批准逮捕（检察机关的准司法判断，可能会影响随后类似案件） 。公安机关遂依照其他的法律收集证据，至 1998 年 12 月已按照行政法规处理了前述四个案件之中的三个。然而，1998 年出台了最高人民法院关于审理非法出版
2、物刑事案件具体应用法律若干问题的解释 ，其中：第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第(三)项的规定，以非法经营罪定罪处罚。第十二条个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：(一)经营数额在五万元至十万元以上的；(二)违法所得数额在二万元至三万元以上的；(三)经营报纸五千份或者期刊五千本或者图书二千册或者音像制品、电子出版物五百张(盒) 以上的。公安机关此时对尚未处理完的那一个案子是应当比照之前三个案子适用行政法规进行处理还是应当依据新
3、的司法解释提请检察机关批捕？（现实情况中，公安机关根据司法解释提请批准逮捕。检察机关对最后一个案件的嫌疑人批捕，而前三案件由于已做出裁决继续有效。 ）Q、司法解释是否能够溯及既往？2001 年最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定为正确适用司法解释办理案件，现对适用刑事司法解释时间效力问题提出如下意见：一、司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。 司法解释原则：司法解释系有效解释，适用于法律施行期间；二、对于司法解释实施前发生的行为，行
4、为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。 “从新原则”三、对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。从旧兼从轻（“行为时有解释，又有了新的解释” 。 ）四、对于在司法解释施行前已办结的案件，按照当时的法律和司法解释，认定事实和适用法律没有错误的，不再变动。黄京平老师认为应当区分司法解释是对入罪标准（合法还是非法）还是量刑标准（行为本来即是犯罪，司法解释调整的只是量刑的档次，裁判性）进行的规定，如果涉及入罪标准的司法解释，则不溯及既往；如果涉及
5、量刑，可以溯及既往一、司法解释的分类有司法解释存在但不公开正式的司法解释公开，但相关的规范性文件不公开司法解释与绝大多数规范性文件都公开，并同时发行对司法解释理解适用的文件二、我国司法实践现状形成了法律和司法解释的双层结构的适用，没有司法解释，司法官就被动地不进行司法判断司法实践中可能的两种情况： 法律 （司法解释） 法律适用：以法律为主，司法解释为辅 法律 司法解释 法律适用：即无司法解释就无法适用法律，司法官较被动，法律的适用是一种双层（法律+司法解释）的结构。三、有关规定：最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定行为时没有司法解释的，司法解释应当适用；行为时有司
6、法解释，适用有利被告的司法解释（从新兼从轻）上述规定出台的四点错误假设：（一）司法解释不参与入罪标准的设定1、司法解释大多是针对法条中定量要素的具体细化，或者创设构成犯罪的定量要素，如通过司法解释将贪污贿赂犯罪的数额加以具体细化规定，以及何种情形构成情节严重和情节特别严重，存在将数额犯解释为情节犯等情形。但也有司法解释其实一定程度上不仅构成量刑解释，还有不少具有一定独立性的入罪解释，即司法解释将本不属于犯罪的行为规定为犯罪，广泛参与了犯罪标准的划定（ 上述案例中的 1998 年解释即是一个全新的入罪规则，是对犯罪圈大小的规定，而司法解释的调整也是对犯罪圈大小的调整 ） 。使入罪解释也具有溯及力
7、不符合罪刑法定的原则2、可以参考的理解与适用文件第一条规定的核心内容即司法解释的效力适用于法律的施行期间。始于止于除非被取代。我国司法机关没有创制权，司法解释只是如何施用法律而提出的具体意见。司法解释从属于法律，其效果应适用于整个法律存在期间。因此不应将司法解释与法律平等视之司法解释的效力适用于实行期间。司法解释也不同于立法解释，只是司法工作中如何应用法律所做的，不是立法， 司法解释从属于法律，其效力施用于法律整个实行期间。如果司法解释发布施行以前的行为在司法解释发布施行前没有被追究，在司法解释发布施行之后被追究，那是由于法律规定不明确，或者司法机关对该行为没有正确认识，属于实践中的问题，并不
8、违反罪刑法定原则 黄京平老师认为，司法机关依法办案，其实是在依司法解释办案，有指责司法官懒惰的情况，认为法官只等司法解释，而不去努力理解法律条文（上述第二点 司法实践现状）（二）刑法的所有立法规范均自生效时处于运行状态一部法律生效，并不是所有条文都具有可操作性，如兜底条款。司法解释应当是对法执行过程中遇见的问题进行的解释，因此，司法解释针对的是有可操作性的活的法律。 （但实践中出现司法解释激活部分尚不具有操作性的条款，其效力应当自被激活之日起发生，而不能溯及到整部法律生效的时间）（三）法律施行期间，最高司法机关有权或无条件制定司法解释1、案例：传销犯罪两个批复：2001 年 4 月 10 日最
9、高人民法院关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复：对于年月日国务院关于禁止传销经营活动的通知发布以后，仍然从事传销或者变相传销活动，扰乱市场秩序，情节严重的，应当依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施上述犯罪，同时构成刑法规定的其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚2003 年 3 月 21 日最高人民检察院研究室关于 1998 年 4 月 18 前的传销和变相传销行为如何处理的答复：对 1998 年 4 月 18 日国务院发布关于禁止传销经营活动的通知以前的传销或者变相传销行为，不宜以非法经营罪追究刑事责任。行为人在传销或者变相传销活动中实施销售假冒
10、伪劣产品、诈骗、非法集资、虚报注册资本、偷税等行为，构成犯罪的，应当依照刑法的相关规定追究刑事责任两个批复的内容几乎完全一致，重复批复的原因在于 2001 年 12 月出台了最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定 ，规定了新的司法解释溯及至法律生效的日期，即 97 年 10 月 1 日刑法 。所以 03 年的答复重申了 01 年的批复的意见，就显得有意义。2、国家规定刑法第九十六条：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。 实质上属于立法解释因此，典型的刑法与典型的部门法之
11、间的关系主要体现在：（1）刑法具有明确性，如盗窃等自然犯由刑法自身的条文就已足够，而法定犯不单单要求刑法罪状的明确，也要求相关的部门法规定要明确。如著作权法需明确规定何为著作权侵权、违法行为。（2）刑法中仅有原则性规定时，可能面对部门法规定明确、部门法仅做原则性规定甚至部门法缺位的情形。 （ 如规范传销罪的部门法在 98 年 4 月 18 日前是缺位的，通过司法解释才明确了 225 条第四项规范传销领域行为 ）司法解释与部门法的先后顺序：刑法解释权的行使，必须以部门法的明确为前提，或者说刑法可以按照 225 条第四项兜底性条款入罪，其前提在于部门法必须是明确的。只有在这种情况下，部门法的完善，
12、使得刑法规定得以明确，也就完成了法定犯的明确。因此可以说该兜底性条款的口袋罪是合法的。因此，激活兜底条款的司法解释需要经过从刑事政策到规定再到司法解释的过程，所以司法解释的制定需要一定前提。 （四）解释颁行前不存在有利被告的司法解释司法实践中存在着成文和潜在的规则，不少潜在的司法规则是有利被告的。如 1998年 12 月非法出版物司法解释出台前，没有相关司法解释，大多数司法官（公安机关、公安机关工作人员等）不办这类案件，这种潜在司法规则被忽视，而这个潜在司法规则是有利被告的。而法是允许轻法溯及既往。 （黄老师认为有利被告原则是罪刑法定和无罪推定共同的上位原则，不仅仅适用于证据领域的无罪推定）因此要看到真正的司法规律：有些司法规则是以潜在的方式存在的
