1、1刑事被害人权利的程序保障和权利救济段守亮 胡泰忠 肖波 对刑事被害人的权利保护是人权保障的重要方面，而现行法律和现在学术界大都是从被害人权利实体保障方面来阐述的，即刑事被害人应该具有什么样的权利来阐述，例如被害人应该享有国家补偿权，被害人享有提起附带民事诉讼的权利等等。然而，无救济则无权利，权利就是程序。现行法律和学界对如何在程序上保障被害人各种诉权和实体权利的落实、如何在权利受到漠视和侵犯时给予程序上的救济，则规定与研讨甚少。缺乏救济的权利是画饼充饥似的权利；缺乏程序上的保障，这是司法实践中被害人诉讼主体地位被虚置的根本原因。本文拟从被害人权利的程序救济角度展开对被害人权利保障的探究。一、
2、问题的提出我国刑事诉讼法中关于被害人及其亲属的法律地位和权利有颇为先进的明文规定。我国刑事诉讼法中刑事案件被害人与犯罪嫌疑人被告人一样具有当事人的地位。我国刑事诉讼法对被害人主要规定了四项权利:1、控告复议权,如刑事诉讼法第八十六条的规定；2、安全保障权,如刑事诉讼法第八十五条的规定；3、申请回避权,如刑事诉讼法第二十八条、二十九条的规定；4、提出刑事附带民事诉讼权,如刑事诉讼法第七十七条规定。然而在司法实践中，这些规定又有多少得到真正落实，多少刑事案件的被害人利益得到赔偿、权利得到保障、冤情得以伸张？在司法2实践中，被害人被告知诉讼权利的情况较少，被害人参与刑事诉讼过程的更少，被害人在刑事诉
3、讼结束后得到赔偿和补偿的情况就更是少之又少。尽管刑事诉讼法对被害人及其亲属的法律地位和权利有颇为先进的明文规定，但在盗窃、诈骗、合同 诈骗等侵财型犯罪的刑事案件中，被害人通常被冷落在一边，对审判的实质性进展不知就里。而中国司法的一个颇具特色的传统是以被害人为轴心反复演绎伸冤话语， 1刑事被害人由于冤屈无法澄清不停的申 诉、控告、上 访。有人把被害人权利在诉讼过程中受到的侵害成为“第二次被害” 。2对于被害人权利保护，我国理论界提出的进一步解决方案大致如下：首先，赋 予刑事被害人与被告人对等的权利，比如对等的起诉权、上诉权等等；其次， 赋予刑事被害人请求国家补偿权；第三，扩大被害人的赔偿范围，赋
4、予被害自然人精神损害赔偿请求权。 3可以看出，多数的学者还是把注意力放在扩大被害人实体权利的保护和增设现有审判过程中的起诉权方面。画饼不能充饥，望梅岂能止渴？由于缺乏充分的程序保障和对诉讼权利的有效救济，对被害人现有权利的保护和争取就只能是缘木求鱼，没有实 效。如果没有为侵害和漠视被害人的诉权、参与权的行为设定一个制裁性的后果和可以申诉的途径，那么这些程序性权利就得不到保障；如果程序性的权利都得不到保障，那么增设再多的实体性权利又有什么实际的效果？联合国“被害人 权利宣言” 以及当代刑事诉讼理论所倡导的被害方的知情权、优先旁听权、陈述意见权以及为伸张正义而团结起来的团体组织权 4是否在中国得到
5、了必要的程序1 季卫东：司法与民意 ，载于 www.law- 2006年 5月 21日访问。2 谢佑平主编：刑事诉讼国际准则研究 ，法律出版社 2002年 7月第一版，第 306页。3 谢佑平主编：刑事诉讼国际准则研究 ，法律出版社 2002年 7月第一版，第 306页。3性保障？怎样才能防止现行刑事诉讼法的被害者条款名存实亡或者因人而异？这是以法律为志业的人们在倾听被害者号啕悲声之余，不得不掂量和思考的课题。二、理念：权利的程序保障与救济程序即权利，只有把刑事被害人的各项权利细化为被害人在刑事诉讼中各个阶段的各种程序性制度规定，才能让被害人切实拥有诉讼中的权利。同 时，无救济即无权利，只有
6、设立被害人的权利遭到侵害时的救济手段和相应的制裁后果，才能切实保障被害人获得这些法律赋予的权利。（一）权利保障的需要。权利需要具体化为程序，在程序中保护权利，体现权 利，更要 预 防权利的被侵犯。如果某一权利受到侵害之后，被侵权者如果根本无法诉诸司法裁判机构，也无法获得任何有效的司法救济，那么，该权利的存在将失去意义。英国普通法强调“ 没有救济的权利不是权利”， “救济 先于权利” 的观点。 5正如法律的生命在于实施，权利的生命则在于实现。而要确保公民的权利得以实现，就要建立权利救济制度，使得那些被侵犯的权利可以获得补救的机会和可能。（二）法律规则完善的需要。无制裁则无法律规则。一般说来，法律
7、规则包括“ 行为模式 ”和“结果模式（或者制裁模式）”。有学者指出，刑事诉讼程序的基本构成要素应当有以下几个方面：(1)程序的推动4 谢佑平主编：刑事诉讼国际准则研究 ，法律出版社 2002 年 7 月第一版，第 303-308 页。5 陈瑞华： 问题与主义之间刑事诉讼基本问题研究 ，中国人民大学出版社 2003 年第一版，第 105页。4者和申请者；(2)负责授权的主体；(3) 所要决定或者裁决的事项；(4) 有关的裁决方式；(5)有关的证明责任和证明标准；(6)必要的裁决结论；(7)违反 规则 的法律后果；(8) 相关的救济途径。 6暂且不论最后两个构成要素，即便就前六个构成要素而言，现行
8、刑事诉讼法所确立的很多规则也是残缺不全的，其可操作性也因此成为严重的问题。徒法不足以自行。如果法律规则中没有制裁性因素，使得被害人法定的权利受到侵害后违法者不会承受任何的消极法律后果，那么即使法律之外的因素再完备，该法律规则仍然无法实施。（三）程序法实施的需要。与任何法律制度一样,程序法的实施也离不开相应的法律责任规则，从而使那些违反法定诉讼程序的行为受到相应的法律制裁。而按照程序法的思维方式，在诉讼程序的轨道内制裁程序性违法的主要方式是宣告那些违反法律程序的诉讼行为不具有法律效力、不产生预期的法律效果。这种宣告无效的程序性制裁方式，在我国现行刑事诉讼制度中主要有两种：一是针对非法侦查行为的排
9、除规则：二是针对发生在审判阶段的程序性违法的撤销原判、发回重审制度。前者所针对的主要是以刑讯逼供和威胁、引诱、欺骗等非法方式获取的言词证据；后者所适用的则是那些违反审判组织制度、公开审 判制度、回避制度、限制或剥 夺当事人诉讼权利以及其他违反法律程序、影响公正审判的行为。 7对刑事案件的被害人而言，只有当把侵害各项被害人诉讼权利的程序性违法行为也设立撤销原判、发回重 审的程序性后果时，被害人的诉讼权利才不会被一审法院虚置和漠视，程序法才能够得到有效的实施。6 有关刑事诉讼程序规则构成要素的分析，参见锁正杰:刑事诉讼的法哲学要义 ，中国人民公安大学出版社 2002 年版，第一章。7 有关公诉机关
10、违反法律程序问题的讨论，参见陈瑞华：程序性制裁理论 ，中国法制出版社 2005 年1 月第一版，第一章和第七章。5三、现状：被害人权利的制度性缺陷（一）缺乏保护性民事程序权利，被害人民事权利被虚置在公诉案件的侦查阶段，刑事案件的被害人不能够申请相关司法机关进行诉前财产保全和证据保全，侦查机关有没有有效的被告人财产查明和保全制度，被害人不能委托律师进行调查和取证，所以在相对于一般民事纠纷伤害更为严重的犯罪侵害发生后，被害人可以采取的保护性诉讼手段更少，拥有的保护性程序权利更少，也就更容易受到伤害。俗 话说“ 十赔九不足”，就是指在刑事诉讼中被害人民事权利得不到保障的情况。案件审理过程中，由于盗窃
11、、诈骗等侵财型案件的被害人不能提起附带民事诉讼，所以在遭到不公正的判决之后，不仅不能对刑事判决部分提起上诉，连对属于自己的天经地义的民事裁判部分不服，也不能提起上诉，从而极大地丧失了刑事诉讼和民事诉讼当事人的主体地位。（二）缺乏上诉权，被害人刑事诉讼当事人主体地位被漠视与同样是刑事诉讼当事人的被告人比较不难发现，被害人在刑事诉讼程序中存在着严重的权利缺失。刑事诉讼法赋予了被告人对一审判决和裁定有上诉的权利，却没有赋予公诉案件被害人上诉权。正是二审的程序性审查才使得一审法院对被告人的程序性权利不敢漠视，从而保障了被告人的诉讼权利。根据我国刑事诉讼法规定，自诉人及其法定代理人有上诉的权利，附带民事
12、诉讼的原告人及其法定代理人仅对第一审判决、裁定中的附带民事诉讼部分有上诉的权利。被害人6及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，有权请求人民检察院提出抗诉，而公诉案件的被害人不享有上诉权，其不服地方各级人民法院第一审判决只能请求人民检察院抗诉，使被害人对犯罪的追诉权受到严重的限制。由于二审法院不会对一审过程中被害人的各种权利是否受到侵害进行审查，即使被害人在一审活动中没有取得当事人地位二审法院也不会因此认定一审程序违法并发回重审，所以被害人的诉讼主体地位被漠视也就不足为奇了。四、路径：被害人权利程序保障和权利救济制度设计的完善（一）审前程序中的程序保障与权利救济在公诉案件侦查阶段中，被
13、害人既不是一般的证人，也不是与自诉案件中的自诉人相同的完全当事人，鉴于公诉案件的公诉性质，被害人应当是准当事人。准当事人首先是当事人，应当享有作为当事人应有的诉讼权利。除前面提到的法律规定的权利以外，被害人还应当享有以下权利：1、获知诉讼权利的权利。在侦查机关第一次询问被害人或者其到场时，侦查 人员应当向他说明被害人享有的诉讼权利。在认定被害人可能遭受财产损失的情况下，还要向他说明可以提起附带民事诉讼的权利和其他法律允许的相关的民事原告的权利。2、公安、检察机关在侦查起诉活动中依职权主动查清被告人的财产情况、采取相关财产强制措施。对于财产型犯罪，为了保障被害人民事权利的实现和国家罚金刑的科处，
14、应该规定侦查机关有查清被告人财产的职权。如果侦查机关不作为，被害人及其代理人可以申请7法院进行司法审查，并决定是否采取强制措施。3、刑事案件的被害人可以申请相关司法机关进行诉前财产保全和证据保全。相对于国家机关已职权行为，作为补充，如果被害人及其代理人发现被告人相关财产线索，可以申请职能部门采取财产保全和证据保全措施，如果对侦查机关所作决定不服，应该有提请法院司法审查并作出裁定的权利。4、委托代理人权。根据我国刑事诉讼法的规定，犯罪嫌疑人聘请律师的时间是在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起。而我国刑法诉讼法第四十条却规定：公诉案件的被害人及其法定代理人或者近亲属，附带民事诉讼的当事人
15、及其法定代理人，自案件移送审查起诉之日起，有权委托诉讼代理人。这样，被害人有权委托诉讼代理人的时间是从案件移送审查起诉之日起。被害人委托诉讼代理人的时间比犯罪嫌疑人整整少了一个阶段。这一规定明显不利于充分保护被害人的合法权益。既然法律规定刑事案件被害人在刑事诉讼中与犯罪嫌疑人应当一样具有诉讼当事人的地位。被害人委托诉讼代理人的时间应从立案之日起或者从第一次被侦查机关询问时开始。让被害人及其代理人及时地介入到侦查阶段来，有利于及时查清案情，让被害人冤屈得以陈述，体现程序公正。5、调查权。被害人作 为遭受犯罪行为侵犯的直接受害者而且大多为犯罪的第一见证人，一般能够具体地了解案件的起因、发生、发展过
16、程以及结果、犯罪资金的走向等等。当他们提供的有关证据或者证据线索被侦查机关以各种理由不予依法查证时，法律应当赋予其一定的调查权。 这种调查权，可以称之为补充调查权。它相对于侦查机关的调查权，其性质应当具有相对的独立性，相对于现行的协助调查8权，则具有一定的主动性。这种调查权， 对于及时查明犯罪嫌疑人的财产线索、犯罪事实具有积极的作用。（二）一审程序中的程序保障与权利救济对被害人权利的保护如同对犯罪嫌疑人、被告人权利的保护一样，应贯穿于刑事诉讼的始终。一审程序是使用最为普遍的审判程序和刑事诉讼的中心环节，在此阶段对被害人的权利保护显得更具价值。除了在庭审中享受当事人的申请回避、提起新的证据、参加
17、法庭调查、参加法庭辩论、被害人在法庭调查终结前随时可以提起附带民事诉讼的固有权利外，还应该增加被害人以下权利的程序性设置。1、起诉权的行使。赋予刑事被害人刑事附带民事诉讼选择权应当尊重被害人作为刑事诉讼一方当事人的主观意志，保持附带民事诉讼的适当独立品格，在法定的某些情况下允许被害人单独提起附带民事诉讼。在某些特定情况下可以缺席审理。在以下情况的刑事案件中可以单独提起民事诉讼：一是一审法院没有对民事赔偿请求予以审理。二是被害人撤销附带民事诉讼后刑事诉讼结束后又请求民事赔偿的。三是刑事附带民事诉讼生效后被告就持续性损害提出赔偿请求。四是附带民事诉讼没有全部赔偿或未弥补全部损失的。五是刑事判决无罪
18、后被害人又请求民事赔偿的。六是被害人民事权益急需救济而刑事案件过于迟缓的。七是共同犯罪案件审理中个别被告人不到庭的。八是犯罪嫌疑人、被告人由于在逃等原因长期不归案的同时在最后一种情况下应当实行无过错责任原则或推定过错原则，允许法院缺席判决并可以强制执行负赔偿责任人的财产以免被害人长期处于不利境地。2、申请证据保全、财产保全等强制措施的权利。在现有的法律和司法解释框架下，一般财产型犯罪的被害人都不能提起附带民事诉讼，9而只能够消极的等待审判机关追缴赃款赃物，然后发还。而犯罪分子通常在审判前或者审判活动中则转移个人财产，致使被害者的赔偿款和国家的罚金刑大量的得不到落实。这是司法实践中严重存在的问题
19、。而被害人在民事诉讼中可以享有的申请证据保全、财产保全等强制措施的权利由于不能提起附带民事诉讼而不能享有，最终导致民事实体权利的落空、罚金刑的虚置。所以， 应该增设被害人这方面的保护性的诉讼权利，否则规定了被害人有民事受偿权也只是一纸空文。 （三）审理结束后的保障与救济1、上诉权。被害人不服一审判决或者裁定应该拥有上诉权，上诉权实质是一种救济权，旨在启动对一审裁决的程序性审查。在公诉案件当中，被害人的利益虽然可以由国家机关代为保护，但被害人的利益与国家利益在客观上并非完全一致，而且国家公诉机关在行使该权力时，在对 被害人利益的维护方面也难免出现疏漏和差错。因此，为了更好地保护被害人利益，现行刑
20、事诉讼法中赋予被害人请求抗诉权，即被害人及其法定代理人不服地方各级人民法院第一审判决的，可以请求检察院抗诉，即被害人在不服一审判决时( 不包括裁定)有抗诉请求权,这种请求能否得以实现要由人民检察院来决定。应当说，这在很大程度上限制了被害人维护自己的合法权益，破坏了被害人诉讼权利的完整性与人权保障全面性的要求。赋予被害人上诉权就会减少一部分的申诉案件，而且真正地将保障被害人权利的立法精神切实地贯穿于刑事诉讼的全过程。上诉的范围，如前所述，不仅仅是一审的判决书，不仅仅是一审的实体裁断结果，还应该包括在一审过程中出现的程序性争议，比如对一审法院作出的拒绝财产保全、不予回避、没有告知程序参与权等10程序性裁定、决定等。只有法律把这些事项也纳入二审程序性审查的范围，一审中被害人的权利才有望真正得到实现。2、把退赃、补偿被害人经济损失作为减刑、假释考察条件。基于犯罪分子在服刑改造时的趋利避害动机，我们可以把退赃、补偿被害人经济损失作为他们减刑、假释或者其他优待措施的考察条件，这样也将有效地维护被害人的民事权利。3、终身追缴，自 动执行。刑事案件生效后，由依职权审判庭直接移送执行庭然后执行追缴和发还。一旦执行部门立案，则对被告人终身追缴，被害人如果发现被告人又可执行的财产线索，随时可以到执行机关申请恢复执行。这样可以有效保障被害人的受偿权利。（作者单位：研究室 刑庭）（责任编辑：吴智永）
