1、李庄被控辩护人妨害作证罪一审辩护词杨学林 律师 尊敬的审判长、合议庭各位法官：我受北京市首信律师事务所的指派，担任贵院审理的“辩护人妨害作证”案被告人李庄的辩护人。我在庭前已经数次会见了李庄，并且认真查阅了贵院提供的部分案卷材料，进行了必要的调查取证。我首先要感谢合议庭的法官们，为我履行辩护职责提供的便利。虽然庭前查阅案卷材料由于公诉机关的原因，显得时间仓促；虽然我关于证人出庭、调查取证、延期审理等事项申请的结果令人失望，但是合议庭起码给予了回应。直到开庭前一天的晚上八点半，法官还给我打电话，告诉我侦查机关拒绝提交李庄被扣押的笔记本电脑。因此，我对合议庭在庭前所付出的劳动还是要表示感谢。但是我
2、的感谢并不等于我认为所谓李庄“漏罪”案的侦查、起诉和受理具有合法性。因为包括本案的公诉机关与合议庭所在的人民法院在内，都是被侦查机关绑架而来的。卷宗材料显示， 2010 年 1 月 27 日，重庆市江北区人民检察院收到对李庄涉嫌妨害作证的举报后，将举报材料转交给重庆市公安局江北区分局，该局于 2010 年 1 月 28 日立案初查。自此，李庄“漏罪”案的侦查机关就开始绑架检察机关和审判机关进入了违法的状态。因为从 2010 年 1 月 27 日开始，另案追究李庄“辩护人妨害作证”漏罪的合法性基础就已经丧失了。李庄的“辩护人伪造证据、妨害作证罪”是 2010 年 2 月 9 日终审宣判的。此前的
3、 1 月 27 日，正属于该案的审理期间。在此期间发现同一被告人有同种“漏罪”应当如何处理？最高人民法院于 1993 年 4 月16 日作出的“关于判决宣告后又发现被判刑的犯罪分子的同种漏罪是否实行数罪并罚问题的批复”规定：“人民法院的判决宣告并已发生法律效力以后，刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，不论新发现的罪与原判决的罪是否属于同种罪，都应当依照刑法第六十五条的规定实行数罪并罚。但如果在第一审人民法院的判决宣告以后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，判决尚未发生法律效力的，第二审人民法院在审理期间，发现原审被告人在第一审判决宣告以前还有同种
4、漏罪没有判决的，第二审人民法院应当依照刑事诉讼法第一百三十六条第（三）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判，第一审人民法院重新审判时，不适用刑法关于数罪并罚的规定。”由于 2010 年 1 月 27 日发现的李庄“漏罪”与二审法院正在审理的李庄“辩护人伪造证据、妨害作证罪”属于同种罪，根据最高人民法院的上述规定，该院应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是该院却没有这样做，而是错误地继续审理并终审宣判。正是由于这个错误，导致李庄今天被以与原案相同的同种罪再次提起公诉，再次推上被告席，这在程序上致使李庄被重复审判，在实体上将导致李庄因数罪并罚而加重刑罚。这种做法，对被告人是不
5、公平的，也是违背我国刑法的基本精神的，因而是完全违法的。因此，我只能遗憾地指出，今天对李庄的审判是不合法的。我今天前来参加庭审活动，仅仅是出于我对司法的敬畏和对合议庭法官们的尊重，以及揭示本案的事实真相和揭露本案侦查机关的违法行为的宗旨。基于此，我发表如下观点：一、李庄的行为不构成犯罪根据刑法第三百零六条的规定，构成“辩护人妨害作证罪”必须是“威胁、引诱证人违背事实改变证言或者作伪证”。但是纵观孟英案的有关事实，仅发现证人徐丽军改变证言的事实，没有发现李庄对她的威胁、引诱，以及起诉书所称的教唆行为，也没有发现李庄要她违背事实，更没有发现徐丽军作了伪证。1、李庄没有对徐丽军进行威胁、引诱和教唆在
6、经济交往中，许多当事人对于自己拿出去的钱是属于投资款还是属于借款，可能会有不准确的认识。把借款误认为是投资款的情况时有发生。徐丽军是一个普通的妇女，她不是一个投资的专业人士，不可能懂得投资的法律规定。如果这样的人听到律师说你的钱按照法律规定不是投资而是借款。然后按照律师的观点去法院改变了证言，那么，以本案侦查机关的做法，这个律师就要被抓起来判刑。如果这样做是违反法律的，那么侦查机关就是蓄意枉法；如果这样做是符合法律的，那么这样的法律就是恶法。因为这将对中国律师行业带来灾难性的后果，从而不利于社会主义法制建设。徐丽军在 2011 年 3 月 27 日的笔录中提到李庄时称：“我说不是投资款，他还给
7、我讲了投资款和借款在法律上的区别”；证人王辽在2011 年 3 月 27 日的笔录中也说：“李庄就用法律方面的规定告诉徐丽军，什么算借钱，什么算投资款”。这说明李庄是在以一个法律工作者所掌握的法律知识，来向徐丽军进行讲解，告诉徐丽军什么是正确的，什么是错误的。在这个过程中，没有发现李庄对徐丽军进行威胁、引诱和教唆的情况。当然我也注意到，徐丽军在笔录中提到李庄向其承诺如果孟英不归还她的欠款，李庄自己归还她这些欠款。这种说法由于被李庄所否定而徐丽军无法自圆其说外，我也认为没有合理性因而不具有真实性。案卷材料显示，李庄担任孟英挪用资金案的辩护人，律师费是 5 万元。这 5 万元律师费是交到律师所里的
8、，扣除各种税费和管理费，李庄个人能够得到的应该只是 5 万元中的一部分。除此之外李庄并没有从孟英处拿到钱，也没有获得孟英对案件结果进行奖励的承诺。他不可能向徐丽军承诺如果孟英不归还就由自己归还 83 万元欠款。退一步讲，对于 83 万元这样数额巨大的款项，如果没有书面协议，即使李庄有这样的口头承诺，徐丽军也不可能相信李庄。因为在此之前，在有打款凭证的情况下，在已经有生效的民事判决书的情况下，83 万元欠款都没有能够要回来。徐丽军有什么理由相信自己并不熟悉的李庄的空口承诺？因此，本案不能充分排除徐丽军为了要回欠款，主动要求改变证言的可能性。而李庄仅仅是向徐丽军解释了法律的规定。2、徐丽军在接触李
9、庄之前即已经改变了证言徐丽军改变证言并不是 2008 年李庄介入孟英案后才发生的。早在2005 年徐丽军就已经改变了证言，而这与李庄无关。徐丽军在 2010年 8 月 22 日、27 日和 11 月 4 日多份询问笔录中均提到，2005 年上海两个律师（实际为法律工作者）向她进行了调查，她改变了证言，证明 100 万元是借款，还有录音。既然在李庄接受孟英委托之前，徐丽军已经改变了 100 万元是投资款的证言，并且李庄已经拿到徐丽军改变证言的录音资料。既有书面材料，又有录音。这些证据已经可以用作证明 100 万元是借款的证据。在这种情况下，即便徐丽军不出庭作证，李庄也可以向法庭出示这些证据。李庄
10、完全没有必要以自己归还 83 万元为代价来“引诱”徐丽军改变证言。3、李庄没有要徐丽军违背事实改变证言所谓“辩护人妨害作证”，使证人改变证言，关键要看其证言的真实性。如果其改变后的证言反映了真实情况，则不但没有妨害作证，而且还有助于帮助司法机关查清案件事实。证据材料显示，徐丽军改变后关于“借款”的证言才反映了真实情况，而其关于“投资”的证言却反映了虚假情况。从工商档案材料和上海徐汇区人民法院的民事判决可知，徐丽军自始至终就不是金汤城的股东。连股东都不是，当然也就不存在投资款。即便有的人在“出资”的当时自认为是投资款，但是后来由于某种原因没有成为股东，这些“出资”的属性充其量也就是借款。因此，不
11、管个人在当时或者后来是如何认为的，都不能否认其借款的属性。金汤城的财务人员周立新 2008 年 7 月 30 日在上海市徐汇区人民法院作证时，肯定徐丽军“投入”的 100 万元是借款而不是投资。我注意到有的证人有“投资款”的证言，我们当然不能以六年之后的个人证言，来推翻当时工商登记部门的档案。否则的话，将会严重扰乱我国的经济秩序。因为如果仅凭证言就能认定某人的股东资格，一些别有用心的人就不必通过真实的出资来成为股东了，他们可以不花一分钱而成为一个大企业的股东。4、徐丽军改变证言有其目的，并非外来因素所致从徐丽军一直的心理状态看，她并没有与公司风险共担的心理准备，而是以追回自己的钱为目的，一会儿
12、说是投资，一会儿说是借款。为此还进行过假自杀。不论她说什么，她心里想的是要把出资拿回来。这种心理状态恰恰是一种借款的心理状态。因为没有一个真正的股东所追求的目标是想把出资抽回来，而是将来的投资回报，即分红。如果徐丽军想当一个真正的股东，任凭外人怎么教唆，她也不会轻率地把投资款改说成借款，而把他的股东资格给弄没了。因此，徐丽军的所谓出资，不论从客观事实上还是从他本人的心理上看，都属于借款。其在作证时说“借款”既没有违背客观事实，也没有违背其主观愿望。综上所述，李庄以自己掌握的法律知识告诉徐丽军其出资不属于投资而属于借款的行为，不符合刑法上关于“威胁、引诱”的犯罪构成，不是犯罪。二、指控李庄犯罪的
13、证据不足在刑事诉讼法规定的七大证据种类中，本案只有三种，即犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、证人证言和书证。下面就来看看这些证据是否达到了定罪的证明程度。1、证人徐丽军与李庄有利害关系，可能影响其证言的真实性。徐丽军向孟英追要欠款一直没有成功，为此，徐丽军还曾经到北京找李庄。徐丽军与李庄之间，有一定的矛盾，这一事实，从徐丽军的证言中都可看出。这种情况下，徐丽军的控告和证言的真实性都值得怀疑，徐丽军的证言应当有其他证据的补强。只有在得到其他证据充分印证的情况下，徐丽军的证言的真实性才能够得到认定，其证言才能够作为定案的根据。李庄是于 2010 年 1 月 8 日被重庆市江北区人民法院一审定罪判刑的，
14、按照控方的说法，江北区人民检察院于 2009 年 1 月 16 日收到了徐丽军邮寄的控告李庄的材料。当然是否确有其事还是个迷，因为就目前的证据来看还无法证明这一事实。这件事情迷就迷在不合乎常理。如果李庄果真存在被“徐丽军控告”的行为，在 83 万元巨额款项无法追回的情况下，徐丽军没有必要等到数年后才提出控告。徐丽军在2010 年 8 月 22 日的询问笔录第 10 页证明，她控告李庄，是因为李庄让其作伪证，其有负罪感，同时，李庄没有履行帮其讨回欠款的承诺。如果作伪证有负罪感，徐丽军应当去司法机关自首其犯有伪证罪；如果李庄没有履行帮其讨回欠款的承诺，想要求李庄履行承诺，李庄都已经被判刑了，他如何
15、给你钱呢？因此，在徐丽军的证言中出现的她控告李庄是因为李庄让其作伪证的解释，无法得到其他证据的印证，这一解释的真实性、合理性值得怀疑。2、部分证人之间有亲属关系，证言之间的相互印证不足以保障证言的真实性。证人之间，苏文龙是徐丽军的儿子，孟玲是孟英的姐姐，闵圣闻是孟玲的女儿，戴桂秋是朱立岩的母亲，证人之间存在直接的亲属关系。一般来说，他们之间的证言很容易取得一致。而这种一致的达成往往不是客观真实的反映。一般情况下，证据之间内容上的印证，特别是细节上的印证，有助于证明证据的真实性。但在证人之间存在直接的亲属关系和证人之间有联系、沟通的条件的前提下，证人证言之间的印证对证据真实性的保障，一般来说意义
16、不大。在本案中，不能仅凭证人之间证言的一致性，就认定证据确实充分。判断这些证人证言是否真实，必须有其他证据的印证。3、证人证言缺乏其他客观证据的印证。在本案中，除了证人证言外，没有其他证据能够直接证明被告人李庄实施了妨害作证的犯罪行为。李庄是否让徐丽军按照其安排将对投资的证言改为借款的证言，既没有录音等视听证据，也没有书证等其他证据，证言本身的真实性都无法得到查证属实，更不能仅凭证言就认定李庄实施了起诉书指控的犯罪行为。4、部分证据因取证程序违法而失去或者降低证明效力。（1）取证时间不合法：如 2011 年 3 月 31 日向苏文龙的取证；2011 年 3 月 30 日向田劼的取证；2011
17、年 3 月 29 日向张勤的取证。根据起诉书所称，本案是2011 年 3 月 28 日侦查终结移送审查起诉的。由于未见补充侦查的有关法律手续，我们认为此后的取证均为非法。（2）取证地点不合法：如对苏文龙的取证地点是在茶楼；对孟英的取证地点是在新乡居委会办公室；对张勤、俞明的取证地点是上海市司法局；对闵圣闻的取证地点是在淮海中路 1728 号 523 室；对戴桂秋的取证地点是沈阳市辽宁大厦 413 房间。中华人民共和国刑事诉讼法第九十七条规定：“侦查人员询问证人，可以到证人的所在单位或者住处进行，但是必须出示人民检察院或者公安机关的证明文件。在必要的时候，也可以通知证人到人民检察院或者公安机关提
18、供证言。” 综合上述取证地点，均不是法定的三个地点。 （3）侦查人员采取诱导式、陷阱式提问：如对戴桂秋的询问：“徐丽军与孟英合伙做的生意如何？”这是一个两难问题，无论如何回答，都首先肯定了徐丽军与孟英是合伙做生意，当然就是投资和股东了。又如对杨盛梅的询问：“那到底是谁教唆徐丽军在孟英涉及的一个官司上作伪证的？”先肯定了有人教唆，不论回答是谁，都有犯罪发生。这是对一位 77 岁老人的提问，你让她如何识别？（4）侦查人员欺骗证人涉案案由：如对闵圣闻的询问：“现在我们就孟英挪用资金案的有关情况找你进行调查核实”。这是违背客观事实的。孟英案的侦查机关是上海的，重庆市的侦查机关前来侦查的是李庄案。这种故
19、意隐瞒案由、欺骗证人的做法，违反取证规则，也是不道德的。5、本案被告人讯问笔录全部为非法证据。被告人李庄于 2010 年 2 月 9 日被重庆市第一中级人民法院以“辩护人伪造证据、妨害作证罪”终审判处有期徒刑一年零六个月，执行期间 2009 年 12 月 12 日起至 2011 年 6 月 11 日止。根据中华人民共和国刑法第四十六条之规定：“被判处有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在监狱或者其他执行场所执行；凡有劳动能力的，都应当参加劳动，接受教育和改造。”这里的“其他执行场所”，是指中华人民共和国监狱法第十五条第二款之规定：“罪犯在被交付执行刑罚前，剩余刑期在一年以下的，由看守所代为执行。”李
20、庄的剩余刑期还有将近一年零四个月，不属于以上应当在其他执行场所服刑的情况，应当依法在监狱内服刑。而本案侦查机关违反法律的规定，在将李庄送往监狱正在办理入监手续时，即将其带回重庆市第二看守所关押。因此，重庆市第二看守所是对李庄的违法关押地点。鉴于公诉机关提交的被告人李庄的四份讯问笔录均在重庆市第二看守所调取，应当认为其取证地点不合法。由此导致该四份笔录为非法证据。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第二条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”6、侦查机关隐匿重要证据。经过我们会见李庄得知，李庄
21、的笔记本电脑被扣押。而李庄有大量与本案有关的证据材料存于该电脑中，如能提取，将有助于法庭了解事实真相。我们在庭前提出了关于调取被侦查机关扣押的李庄笔记本电脑的申请，但是法庭转告我们侦查机关拒绝提供。拒绝的理由是我们没有提供证据清单，他们打开电脑后没有发现与本案有关的资料。我觉得这种理由十分荒唐。这部电脑是李庄的私人财产，即便原案为侦查的需要进行扣押，但是在原案终审判决后应该还给李庄。既然这部电脑并没有被列入李庄涉嫌本案的控方证据和依法扣押的物品，辩护人完全有权利要求调取这部电脑。对于侦查机关拒绝提供证据的行为，我们认为是违法的。中华人民共和国刑事诉讼法第四十五条第三款规定：“凡是伪造证据、隐匿
22、证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”侦查机关的这种行为属于隐匿证据，我们请求法庭追究其法律责任。7、证人全部没有出庭作证。我在庭前已经申请法院通知控方全部十五位证人出庭作证，可是一位也没有来。证人出庭作证是原则，不出庭是例外。只有当其他证据确实充分、证人不出庭并不影响其书面证言效力、并且控辩双方争议不大的情况下，才允许证人可以不出庭。而本案全部是言词证据，没有其他形式的证据相互印证。如果证人不出庭，将无法印证其证言的真实性，甚至于连是否存在某个证人都无法确认。特别是徐丽军，她既是据称的举报人，又是主要关键事实的证人。但是她的举报是否发生存在嫌疑，她的证言又与辩护人提交的录音录像
23、存在矛盾。在这种情况下，唯有出庭，才能查清。否则，徐丽军的证言无法采信。综上所述，控方三种证据中的一种“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”应当属于非法证据，支撑控方证据体系的三条腿只剩下两条腿了。而所谓书证，其实都是一些对认定犯罪事实没有直接意义的材料，如李庄的个人身份、李庄办理孟英案的手续等材料。这样一来，就只剩下“证人证言”金鸡独立了。然而在全部证人证言中，据称亲眼看到、亲耳听到所谓李庄“教唆”徐丽军的，只有徐丽军本人和她儿子苏文龙的证言属于直接证据，而其他人的证言无一是亲眼看到、亲耳听到（暂不论是不是真的），只能属于间接证据。这样一来，就只剩下徐丽军母子的证言在“互相印证”了。由此我们已经可以判断，控方的证据极其薄弱，这只金鸡基本上要趴下了。相比之下，辩护人提交了四份证据：徐丽军的录音、徐丽军的录像、上海市徐汇区人民法院的民事判决书以及金汤城公司的工商档案。虽然合议庭不允许提交徐丽军的录像，但是正如李庄刚才所讲的，一份徐丽军的录音就足矣。李庄的话又一次证明了他是一位富有经验的刑辩律师，因为只需要这一份录音证据，就足以将已经摇摇欲坠的控方证据体系全部击垮。（该录音的详细内容已经宣读，不再赘述）由此可见，控方证据远未达到“犯罪事实清楚，证据确实充分”的定罪标准。三、办案程序违法，无管辖权而违法立案
