1、政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 法理学、宪法学、法制史重要知识点提要杨帆法理学一、法的概念的争议法的概念的争议1.争议的焦点围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间的关系。依据人们在定义法的概念时对法与道德的关系的不同主张，大致可以将法的概念区分出两种基本立场：法律实证主义与非法律实证主义（自然法） 。2.法律实证主义（1）基本主张所有法律实证主义理论都主张，在定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，即实然法和应然法之间，不存在概念上的必然联系。（
2、2）法律实证主义关于法的概念的分类法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。以这两个要素的联接不同，法律实证主义关于法的概念可以分为：以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义以权威性制定为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、凯尔森、哈特。3.非实证主义理论（1）基本主张所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。（2）非实证主义关于法的概念的分类非实证主义者以内容的正确性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定要素。以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法
3、的概念可以分为两类：以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，以三要素同时作为法的定义的要素，如阿列克西。二、法的本质：正式性、阶级性和社会性。特别注意： 1法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。2法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意志。法所体现的国家意志具有一定的公共性和中立性，同时具有高度的统一性和极大的权威性。3法的本质最终体现为法的社会性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质生活条件决定的；国家不是在创造法律，而只是在表述法律。三、法的特征：大纲规定法一共有六个特征，注意以下重要问题： 政法英杰教育
4、 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 1国家意志性(法是由公共权力机构制定或认可的且有特定形式的社会规范)(1)法律属于人为形成的规范：(2)法律形成于公共权力机构(建立在一定的“合法性”基础上的政权，即国家)；(3)法律形成的两种基本方式(制定、认可)：(4)认可的两种情况：将已有的不成文的零散的社会规范系统比、条文化；承认已有的社会规范具有法的效力。但未系统化、条文化。2普遍性(在国家权力所及的范围内，法具有普遍效力和约束力。)3国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通过程序保证实现)。就一般情况而言，法律是一种最具外在强制性的社会规范。国
5、家强制力是保证法律实施的最后力量。4规范性的三层含义：注意规范性文件和非规范性文件的区别对象 适用的时间 适用的次数规范性文件 不特定 前瞻性 反复多次非规范性文件 特定 已经发生 一次5、法的可诉性：（1）可争讼性。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。（2）可裁判性（可适用性） 。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律” ，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性
6、之要求的法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。 四、法的作用：考试的重点在法的五个规范作用的对象和法的作用的局限性。1规范作用的对象指引作用 本人的行为评价作用 他人的行为预测作用 相互的行为教育作用 一般人的行为强制作用 违法犯罪行为2 成文法局限性及其克服a.法律漏洞b.法律的滞后性c.法律的僵硬性d.语言的局限性五法的价值：1、价值的种类：秩序、自由、正义。重点掌握自由与法律的关系，及其何时及何种情况下可以对自由进行限制。2价值冲突的解决原则：（1）价值位阶原则：价值排序：自由正义秩序（2）个案平衡原则：兼顾各方利益，实现个案平衡（3
7、）比例原则：为了某一较高的价值而要对某种较低的价值进行限制，不能超过必要的限度。六法的要素l 法律规则(1)逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果)。(2)法律规则的分类 政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 对法学概念的分类我们首先要把握分类的标准；其次把握所分的子类，不要将由不同分类标准产生的子类相混淆，最后，要着重把握相应子类间的区别。授权性规则义务性规则，是根据规则内容规定的不同进行的划分。授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则；义务性规则可分为命令性规则和禁止性规则。确定性规则委任性规则准用性规则，是根据法律规则内容的确定性程度的不同
8、进行的划分。强制性规则任意性规则，是根据规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同进行的划分。权利性规则，大多为任意性规则，但也存在强制性规则，如民法上人身权规则、宪法上基本权利规则；职权性规则和义务性规则属于强制性规则。2 法律原则（1）公理性原则政策性原则，是根据法律原则产生基础的不同进行的划分。(2)基本原则一般原则，是根据法律原则对人的行为及其条件之覆盖的宽窄和适用范围大小进行的分类。(3)实体性原则程序性原则，是根据法律原则涉及的内容和问题不同进行的分类。3法律原则适用的条件和方式1、法律原则适用的条件为了保障法律的客观性和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原
9、则的适用必须符合下列条件：A、穷尽法律规则，方得适用法律原则。B、除非为了进行个案平衡，实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。C、更强理由2、法律原则适用的方式当法律存在漏洞或者直接适用法律规则会导致个案不公正，从而需要依据法律原则裁判案件时，法律原则必须被具体化并在充分说理的基础上方可被适用。 七、法律部门与法律体系1法律部门，也叫部门法，划分标准是调整对象(主要标准)和调整方法(次要标准)。 2法律体系 ：（一国国内，现行的法律） 八法律权利和法律义务：1.权利和义务是一切法律规范、法律部门，甚至整个法律体系的核心内容。2法律权利与法律义务的联系(1)从结构上看，一方的存在
10、和发展必须以另一方的存在和发展为条件。(2)从数量上看，权利和义务的总量总是相等的；(3)从产生和发展来看，两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程；(4)从价值上看，两者代表了不同法律精神；等级特权社会遵循义务本位；民主法治社会遵循权利本位。3作为法律规则内容的权利义务（）与法律关系主体的权利义务（）的区别所属领域 针对主体 法律效力 可能性 不特定 一般、普遍 现实性 特定 特定九、法律渊源及其相关概念（一）法律条文：法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系，但不是一一对应的关系。（二） 规范性法律文件 1规范性法律文件与非规范性法律文件：二者的区分在于是否其有规范性；规范性
11、的含义包括对象的不特定性、效力的普遍性和反复适用性。政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 2规范性法律文与法律部门的关系：不是一一对应的关系。(三)法律渊源1法律渊源的含义法律渊源，一般是从形式意义上的法的渊源(即法的效力渊源)理解的。对法的效力渊源必须从三个层次把握：1)它是法的表现形式；(2)这种法的表现形式是由立法产生的；(3)这种法的表现形式具有法的效力。 2法的正式渊源法的非正式渊源：(1)分类标准：是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文。 (2)法的非正式渊源有国家政策和习惯。 （3)判例不是我国法的正式渊源，但判例在我国的司法实践中
12、有作用。关于判例的作用参考以下的论述：几乎任何法律规定都注定存在着“空隙” ，也就是 说法律条文和特定案件的事 实之间总是存在着某种距离，因为 立法者不可能在每一个案件中都清楚表达当事人的权利或 义务。只有在极少数情况下，法律规定是绝对清楚、明确和具体的，譬如宪法规定只有 18 岁以上的公民才有选举权，因而选举权的年龄资格是具体的：要在个案中确定某人是否符合了选举权的年龄条件，法官只需要决定她是否到了 18 岁。然而，绝大多数法律规定都不可能这么具体。譬如消费者权益保护法第 39 条规定： “消费者因经营者利用虚假广告提供商品或者服务，其合法 权益受到损害的，可以向经营者要求赔偿。 ”如果说受
13、骗上当的普通消费者无疑应该受到法律的保护，像王海 这样“知假买假” 的人是否也应该同样受到“ 保护”？换言之，法律中的“消费” 概念是否也包括这些为了实施法律（而不是购买商品）而故意购买假冒伪劣商品的行为？对此消费者权益保护法并没有明确规定。或 许 立法者在制定法律的 时候根本没有预见到这种情况的发生，因而 严格地说法官在判案过程中并没有具体条文可依。人的预见 能力是有限的，立法者也不可能遇预见到法律制定后出现的无数种情况，因而立法空隙是必然存在的。立法空隙产生了司法自由裁量权，司法自由裁量权产生了司法判决不统一、不一致和不公正的可能性，也就是说类似案件可能在不同层级、不同地区甚至同一个法院
14、获得不同判决。在理论上，法律规范及其所包含的价值选择必须由宪法授权的立法机关作出，法官的任 务只是将普遍的法律条文适用到具体的特定事实中去。譬如 18 岁 以上的公民应当具有 选举权、消 费者应该不受假冒 伪劣产品的伤害这些都是只有立法者才能作出的价值选择，且这些选择 毫无疑问约束着所有的法官。然而，问题正在于立法者的价值选择究竟是什么？在许多具体个案当中，这 个关键问题的答案并不清楚。既然如此，法官既可以判决消费者权益保护法中的“消费者 ”包括了“王海们”，也可以判决相反两种判决都不明显违法，甚至可以说都是“合法”的。可以想见，如果缺少一种统一和 协调机制，不同的法院将会对同样情况的案件作出
15、不同的判决，甚至同一个法院或同一个法官都可能朝判夕改。这样，法律的空隙最 终导致法治的破裂。如果同一条法律在全国各地甚至同一地区存在着截然相反的解释，这种情况究竟比完全没有法律的状态好多少呢？当事人如何通过预测法律的要求来调整自己的行为？司法判决的不统一必然产生不公正，并将使法治丧失其帮助预测的基本功能。司法判例制度的一个重要职能是统一法律的解释，并限制法官个人在判案过程中的自由裁量权。在司法实践过程中， 处 于第一线的法官普遍体会到判例制度的必要性，因而无论在理论上是否符合特定国家的宪法架构， “判例制度”都是所有法治国家必 须面对的现实，因为它反映了法治的必然需求。因此，判例制度在中国所面
16、临的主要 问题已经不是简单的是或非、要或不要、行或不行只要法治仍然是我们的追求目标， “判例制度”的 发展就是必然结果，不论最后通过什么方式或名目实现；我们的主要问题是“ 怎么做 ”如何在中国宪法和法律所允 许的范围内设计有效的判例制度，使之在解决司法实践问题的同时尽可能避免它可能引发的问题。 ）(4)司法解释从严格意义上不属于法的渊源。第三十一条 最高人民法院、最高人民 检察院作出的属于审判、 检察工作中具体 应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。第三十二条 国务院、中央 军事委 员会和省、自治区、直 辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民法院、最高人民
17、检 察院作出的具体 应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 间认为对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，由常 务委员会工作机构送有关 专门委员会进行审查、提出意 见。前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民 检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议，由常 务委 员会工作机构进 行研究，必要 时，送有关专门委员会进行审
18、查、提出意见。第三十三条 全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。（5）在司法实践中先适用法的正式渊源，在没有正式渊源的时候再适用非正式渊源。（四）正式的法律渊源的效力原则1、影响正式的法的渊源的效力因素主要有（1）制定主体；（2）适用范围；（3）制定的时间2、效力原则（1）不同位阶的法律：上位法由于下位法
19、（2）同一位阶同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。不同机关制定地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。(五)法的分类1一般法特别法(根据法的效力范围的不同)立法法：第 83、84 条2成文法不成文法(根据法的创制和表达形式的不同)（不成文有两层含义：第一，不具有文字形式的习惯法；第二不具有条文形式的判例
20、法）十法的效力 ：1法的效力的含义： 法的效力，可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力，二者之间的区分主要看有没有普遍性。2法的效力的分类：对人、对事、空间、时间效力，其中对人效力和对事效力高于空间效力和时间效力。解决对人效力的原则有四：属人主义、属地主义、保护主义、折衷主义。这其中最容易弄错的是把属地主义误解为解决法的地域效力。中国的法律对中国公民、在中国境内的外国人和无国籍人、在中国境外的外国人和无国籍人均可发生效力。3法的溯及力的含义：法的溯及力，也称法律溯及既往的效力，是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用，就具有溯及力，这就是“从新原则” ；如果不适用，就没
21、有溯及力， “从旧原则” 。 在溯及力问题上我国法律采取的是“有利追溯”原则。 （立法法第 84 条。 ）十一、法律关系1法律关系的概念： 重点注意它的合法性，这是它与其他社会关系区别的关键。合法性指的是指这个法律关系有法律依据、符合法律规定。2法律关系的分类(1)调整性法律关系保护性法律关系(根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)。(2)纵向(隶属)法律关系，横向(平权)法律关系(根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体权利义务的强制性程度不同)政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 (3)单向(单务)法律关系双向(双务)法律关
22、系多向(多边)法律关系(复合法律关系)(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)(4)第一性法律关系(主法律关系)，第二性法律关系(从法律关系)(根据相关的法律关系的作用和地位的不同)(三)权利能力与行为能力分类1一般权利能力与特殊权利能力 (1)分类标准：享有权利能力的主体范围；（2)一般权利能力是任何公民均享有的；（3)特殊权利能力是公民在特定条件下享有的，比如政治权利能力、劳动权利能力、婚姻权利能力等等。2权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力 (1)分类标准：内容的不同。 (2)责任行为能力(责任能力)是行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。（四）法律关系的构成要素：主体、客
23、体、内容应该注意：1.那些人或者组织可以成为我国法律关系的主体。2.我国法律关系的客体（物、人身、智力成果、行为结果） 。(五)法律事实(法律事件和法律行为)：1事件和行为的区别关键在于是否以法律关系当事人的意志为转移。注意是当事人的意志而不是人的意志。2法律事实意义上的法律行为。包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。3事实构成，是指引起同一法律关系产生、变更或者消灭的两个或者两个以上的法律事实构成的整体。十二.法律责任与法律制裁1 法律责任的产生原因：违法行为；违约行为；法律的规定。所以注意以下说法：（1）有违法行为必然有法律责任；(2)有法律责任，未必有违法行为。 2归责的四个基本原
24、则中掌握（1）责任法定原则要求：法律责任作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范的逻辑结构之中，当出现了违法行为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追究行为人的责任。（2）公正原则的要求：对任何违法、违约行为都要追究相应的责任；责任与违法或损害后果相均衡；综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待；依法律程序追究法律责任；公民在法律面前一律平等，对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。3法律责任的免除注意免责事由：时效经过、不诉、协议、自首、立功、履行不能、自助行为、人道主义。4法律制裁：注意：法律制裁是被动承担法律责任的方式
25、；有法律制裁一定存在法律责任，但是有法律责任不一定导致法律制裁。十三、 立法1制定，认可；对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。2立法体制：立法权限的划分，立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的，一元多层次的。3、立法程序：参见立法法相关条文。4. 改变或撤销法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章的权限是：（1）全国人民代表大会有权改变和撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和立法法第 66 条第 2 款规定的自治条例和单行条例。（2）全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法
26、、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、直辖市、自治区的人民代表大会常务委员会批准的违背政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 宪法和立法法第 66 条第 2 款规定的自治条例和单行条例。国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方性规章。（3）自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规。（4）地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。（5）省、自治区的人民政府有权改变或撤销下一级人民政府制定的不适当的规章。（6）授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目
27、的的法规，必要时可以撤销授权。【注意】 “改变”与撤销的区别。一般而言，有领导关系的可改变或撤销，而不具有领导关系的只能撤销。5.备案各级人大不接受备案。全国人大常委会不接受规章的备案。下位法报上位法的制定机关备案，该上位法的制定机关是权力机关的，报其人大常委会备案。报请批准的规范性文件相当于批准机关的规范性文件进行备案，即自治州、自治县的自治条例和单行条例以及较大市地方性法规等同于省级地方性法规备案。法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题。对于须要报经批准才生效的文件不是由本制定机关报请备案，而是由批准机关报请备案，如较大市的地方性法规，自治州、自治县的自治条例和单行条例。十四、 法
28、的实施与法的实现(一)法律实施的方式：执法、司法与守法（二）执法与司法的区别(主体、内容、程序性要求、主动性程度)执法权是一种管理权，司法权是一种判断权。（三）司法的四原则中特别注意：1司法的原则(公正、法律面前人人平等、以事实为根据以法律为准绳、依法独立行使职权)（1）司法公正的意义它是法的精神的内在要求，公正是法的精神和固有价值：司法公正是司法机关职能的要求，司法活动的性质本身决定了司法必须公正；司法机关公正司法是其自身存在的合法性基础。(合法、公正、效益、合理)（2）法律面前人人平等的含义：法律对于全体公民无差别的统一适用；所有公民享有同等的权利并承担同等的义务；权利受到侵害的公民一律毫
29、无歧视而平等地受法律保护；在诉讼过程中，当事人不受偏袒而平等地享有诉讼权利；对任何公民的违法行为，都同样的追究法律责任，不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。（3）以事实为根据，以法律为准绳：事实指的是证据事实，法律语言具有模糊性。（4）司法机关依法独立行使职权原则：司法权的专属性；行使职权的独立性行使职权的合法性。（四）守法：要注意守法包括积极主动的守法行使权利，也包括消极被动的守法履行义务。注意在我国守法之法指广义的法律，也包括特定主体依法做出的非规范性法律文件。（五） 、法律监督：中华人民共和国各级人大常委会监督法：政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，
30、政法英杰与您共胜司考 听取和审议人民政府、人民法院和人民检察院的专项工作报告审查和批准，听取和审议国民经济和社会发展计划、预算的执行报告，听取和审议审计工作报告法律法规实施情况的检查规范性文件的备案和审查（同于立法法的规定，特别注意对两高的司法解释的审查）询问和质询：重点注意监督法第 35-37 条的规定特定问题调查：第 39 条：重大事实不清楚第 40 条：委员长会议或主任会议/五分之一以上的常委会组成人员第 41 条：由主任委员、副主任委员和委员组成，必须是本级人大代表或人大常委会组成人员第 42 条：可以不公布调查的材料和资料撤职案的审议和决定第 44 条：注意撤职的范围仅限于个别政府的
31、副职，以及司法机关除一把手以外的组成人员，以及中级人民法院的院长和人民检察院分院的检察长。第四十五条：撤职案的提出：县级以上地方各级人民政府、人民法院、人民检察院/主任会议/五分之一以上的组成人员（由主任会议决定是否提请常委会会议审议；或者由主任会议提议，经全体会议决定，组织调查委员会，由以后的常委会会议根据调查委员会的报告审议决定） 。十五、法律适用的一般原理（一）法适用的目标法律人适用法律的最直接的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律决定具有可预测性和正当性。可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。1.可预测性可预测性意味着做法律决定的人在做决
32、定的过程总尽可能的避免武断和恣意。这就要求法律人将法律决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一定的方法适用法律规范，如推理规则和解释方法。2.正当性正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。实质价值和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共权力保障和促进的实质价值，如自由、平等、人权。3.法的可预测性和法的正当性之间的关系法律决定的可预测性和正当性之间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法治之间的紧张关系的一种体现。从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找
33、最佳的协调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。如果法律决定不具有可预测性或者可预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上计划和安排自己的生活，社会生活也就不可能正常进行。如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一个和谐的长治久安的社会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。但是对特定的一个时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为对于特定国家的法律人来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 （二）法律适用的步骤1.整体上说来适用有效的法律规范解决具
34、体个案纠纷的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程，首先要查明和确定案件事实，作为小前提；其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。2.在实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，他们之间界限模糊并可以相互转化。如法律人查明和确认案件事实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与事实之间的循环过程，即目光在事实与规范之间来回穿梭。3.法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握，更为
35、重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的对法律规范的语言的解释过程而是一个有目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。法律人通过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧张关系，在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。4.法律人在确定了法律决定的大前提和小前提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律规范中推导出来的法律决定为什么是
36、合适的。（三）内部证成与外部证成的区分1.法律人法律决定的合理性取决于下列两个方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。2.在法律适用的过程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加在证据的链条中，这个新的三段论用来支持内部证成中的前提。法律推理或法律适用在整体框架上是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外部证成的过程中也必然涉及内部证成。因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定所依赖的前提得到一定的法律渊源和法律解释的支持，但是这个
37、前提作为一个判断或结论如果不是从该前提所依赖的前提中逻辑地的推出的，就是不正当或不合理的前提。这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须能够被重构为逻辑上正确的结论。十六、法律解释与法律推理1 立法法的四十二条，需要法律解释的情况，及四十三条法律解释的提案主体（两央、两高、两委） 。2分类 (1) 根据解释主体和解释效力的不同，分正式解释与非正式解释，二者的区别在于是否具有普遍的约束力。(2) 根据解释尺度的不同：字面解释限制解释扩充解释。 3法律解释的方法：文义解释、体系解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解释、客观目的解释。法律文本是裁判案件的出
38、发点，任何解释都要先从文义解释开始，只有当文义解释不能得到满意的结果的时候才可以运用其他的解释方法。为了保证法律的确定性，有必要给法律解释的方法确定一个位阶关系，现在大部分的法学家都认可下列位阶：文义解释、体系解释、立法者的目的解释、历史解释、比较解政法英杰教育 联系电话：01051266975胜己者，胜天下，政法英杰与您共胜司考 释、客观目的解释。4法律推理：法律推理的基本方法有演绎推理、归纳推理、类比推理、设证推理。十七、法律传统与法律意识1法律意识：人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。法律意识本身在结构上可以分为两个层次：法律心理（感性认识）和法律思
39、想体系（理性认识） 。2法律文化分为法律设施、法律制度和法律观念三个层面，其中，法律意识是法律文化最内在的深层次因素。3法律意识在以下三个方面发挥重要作用：（演进过程中；现实的法律创制过程；在法的实施过程中。 ）十八、法的起源(三根源；三标志；三规律)：1法产生的主要标志：(1)特殊公共权力系统即国家的产生；(2)权利义务观念的形成；(3)法律诉讼和司法的出现。2法与原始社会规范的主要区别：(1)产生方式： (2)反映的利益和意志： (3)保证实施的力量： (4)适用范围：3法产生的一般规律：（1）个别调整规范性调整法的调整（2）习惯习惯法制定法（3）与宗教规范、道德规范混同相对独立发展十九、
40、法的历史类型1法的历史类型：经济基础的性质和体现的阶级意志的不同二十、法的继承与法的移植1法的继承：不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，继承的内容有：法律术语、技术、形式；有关社会公共事务管理的规定；反映市场经济规律的法律原则和规范；反映法的一般价值的原则。2法的移植：同一时期不同的国家和地区法律之间的借鉴与吸收。二十一、法系1法系：法系划分的理论依据主要是法的传统。2大陆法系和英美法系(1) 大陆法系，以罗马法为基础，英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省，也属于大陆法系。(2) 英美法系：是指以英国中世纪的法律，特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。以日尔曼法为
41、历史基础。 (3)大陆法系与英美法系的区别：思维模式的特点、法的渊源、法的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念、法律适用技术和法律观念。二十二、法的现代化1法的现代化的种类：（1） 内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新，这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。（2）外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引起思想、政治、经济领域的变革，最终导致法律文化领域的变革。具有以下特点：a 被动性；b 依附政治、经济变革；c 反复性。（3） 中国法的现代化四特征：a.由被动接受到主动选择;b.由模仿民法法系到建立由中国特色的社会主义法律制度;c.法的现代化的启动形式是立法主导型;d.法律制度变革在前，法律观念更新在后。思想领域内斗争激烈。二十三、法治
