1、法村法村 下载下载合同法-第七章违约责任主讲教师：隋彭生第七章 违约责任考试大纲要求本章考察的知识点主要是违约责任的构成及承担。内容指导缔约责任是由于当事于之缔约之际的过错行为而发生，缔约之际的过错行为，导致合同不成立，成立不生效；无效或者被撤销，承担缔约责任的主要方式是损害赔偿，缔约责任是违反先合同义务（法定义务）的结果。违约责任是当事人不履行合同或者履行合同不符合约定的结果，违约责任主要是一种严格责任，有些有名合同的违约责任是过错责任。违约责任是违反合同义务的（约定义务）的结果。违约责任的认定至关重要，其次是承担责任的形式。考点提示本章的考点主要表现在：1违约责任的构成；2违约责任的承担
2、；3法定免责事由；4违约责任形式之间的关系。第一节 违约责任的概念和特征责任是违反义务的后果，违约责任是违反合同义务的后果。这种后果，是一种财产责任。合同法第 107条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。上述继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等，都属于财产责任。违约责任，是违反有效合同构成的责任。未成立的合同、无效合同，被撤销的合同以及效力未定的合同（可追认的合同）未被追认时均不产生违约责任。因为上述合同不具有履行效力。当事人的约定不被法律所承认。违约责任不同于缔约责任。违约责任产生于对有效合同的违反。而缔约责任主要
3、产生于因过错缔结非有效合同。违约责任的成立，可以不考虑违约人的过错。违约行为的类型，是指违约行为的表现方式。按照合同法第 107条的规定，违约的最基本分类是两种：一是不履行；二是履行不符合约定。(一)不履行不履行可以分为拒绝履行与履行不能。1.拒绝履行。拒绝履行是能够履行而不履行的行为，是故意毁约的行为，自然构成违约责任。2.履行不能。履行不能分为自始履行不能和嗣后履行不能（1）自始履行不能构成缔约责任，不构成违约责任。自始法律不能（如标的物为禁止流转物） ，合同无效。自始事实不能（如作为标的物的特定物不存在） ，合同不成立。（2）嗣后履行不能也分为法律不能和事实不能。如订立之后，履行之前，标
4、的物被禁止流通，这属于法律不能，违约人可以免责。再如订立合同之后，特定标的物意外灭失，出卖人无法交付，这属于事实不能。嗣后履行事实不能是否构成违约责任，要具体问题具体分析。如果标的物是因不可抗力灭失，出卖人免责。如果承揽人转产，以至不能交付工作成果，则应当承担违约责任。（二）履行不符合约定履行不符合约定可以分为迟延履行、瑕疵履行等。1. 迟延履行。迟延履行，是时间上的履行不当。当事人约定迟延履行违约金的，违约人应当向对方支付违约金。迟延履行的违约金与其他违约金一样，可以根据合同法第 114条第 2款的规定予以调整。法村法村 下载下载2. 2.瑕疵履行。瑕疵履行主要指标的物的质量不符合要求，也
5、可以指履行的数量、规格、方法、地点等不符合要求。第二节 违约责任的构成要件不同的归责原则，有不同的要件。归责原则，是确定当事人责任所依据要件的原则。对我国合同法确立的归责原则，可以这样概括：以严格责任为基础；以过错责任为补充。严格责任原则要求：当事人违约即构成违约责任，除非有免责的事由。据此，其构成要件有两个：其一，有违约行为；其二，无免责事由。1.有违约行为。违约行为包括不履行和履行不符合约定。违约行为可以是预期违约（参见合同法第 94条第 2项和第 108条的规定） ，也可以是届期违约。2.无免责事由。未按合同履行，但有免责事由，则不承担违约责任；未按合同履行，无免责事由则要承担违约责任。
6、有无免责事由，由违约人举证。过错责任原则要求：当事人因过错违约始构成违约责任。据此，其构成要件有两个：其一，有违约行为；其二，有过错。有违约行为，此点与严格责任原则的要求相同。这里主要谈一下过错。过错是指违约人有违约的故意或者过失。过错是构成违约责任的前提条件。我国合同法主要适用严格责任原则，但合同法中有具体规定时，适用过错责任原则。例如：1.合同法第 189条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。 ”因赠与是无偿付出，因此故意或者重大过失致使赠与财产灭失的，赠与人才承担责任。这种责任多为嗣后履行不能产生的违约责任。2.合同法第 222条规定：
7、“承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承租损害赔偿责任。 ”保管不善是过错责任，说明承租人未尽必要的注意义务。3.合同法第 265条规定：“承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。 ”此点与保管合同的要求相同。合同法第 303条第 1款规定：“在运输过程中旅客自带物品毁损、灭失，承运人有过错的，应当承担损害赔偿责任。 ”在运输过程中，旅客随身携带的物品是由旅客自己保管的，毁损或者丢失让承运人承担责任显然不公平。旅客自带物品的灭失，是指按自然法则的灭失、事实上的灭失，如被烧成灰。如果旅客随身携带的钱、物被
8、偷窃、被抢劫，应参照合同法第 303条第 2款的规定处理，即承运人有过错的才承担责任，无过错的，不承担责任。5.合同法第 320条规定：“因托运人托运货物时的过错造成多式联运经营人损失的，即使托运人已经转让多式联运单据，托运人仍然应当承担损害赔偿责任。 ”因托运人的过错造成多式联运经营人的损失，是一种违约责任，但同时具有侵权责任的性质。因此，不因转让多式联运单据而转移责任。6.合同法第 374条规定：“保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管合同是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。 ”无偿的保管合同，保管人轻过失免责。7.合同
9、法第 406条第 1款规定：“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。 ”无偿的委托合同，受托人轻过失免责。8.合同法第 425条第 2款规定：“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。 ”居间人未法村法村 下载下载完成报告义务，而无过错，不承担责任。第三节 违约的免责事由负责事是是不承担违约责任的原因。免责事由分为法定的免责事由和约定的免责事由。约定免责事由属于当事人意思自治范畴。但约定免责，不得违
10、反合同法第 53条的规定。这里主要介绍、分析法定的免责事由。（一）不可抗力的概念不可抗力是当事人不能预见、不能避免并且不能克服的客观情况。简言之，不可抗力是当事人不可抗拒的外来力量，是不受当事人意志左右、支配的自然现象和社会现象。1不可抗力是当事人不能预见的事件。当事人订立合同时对不可抗力事件不能预见。这是构成不可抗力的主观要件。不能预见要求当事人在尽了善良人的注意义务的基础上，按通常的标准去衡量。只有尽到了应有的注意义务而仍不能预见，才能具备不可抗力主观要件。如果当事人能够预见，而由于疏忽大意或其他原因没有预见，则不能构成不可抗力。2不可抗力是当事人不能控制的事件。除了不可预见以外，不可抗力
11、还必须是合同当事人不能避免并且不能克服的阻碍合同履行的事件，也就是说，当事人对事件的发生和结果，不能进行人为的控制。事件的发生,不为当事人的意志所左右。如果事件的发生能够避免或者虽然不能避免但能克服，那么，就不存在履行合同的不可克服的障碍了。比如，甲方为乙方运送货物，道路被洪水冲毁，甲方应当改换运输路线或改变运输方式，一般不能以不可抗力为由，要求免除履行义务。因为，甲方可以克服洪水冲垮道路带来的履行障碍。3不可抗力是独立于当事人意志和行为以外的事件。当事人可以约定不可抗力的范围，但不可抗力本身是当事人意志和行为以外的客观事件，或者说，不可抗力具有客观性、外在性。不可抗力作为一种事件，包括自然灾
12、害和社会原因引起的事件。4不可抗力是阻碍合同履行的客观事件。合同法理论中的不可抗力是与合同履行密切相关的。如果事件的发生与合同的履行无关，就无所谓不可抗力。不可抗力对合同履行的阻碍有三种情况。其一，导致合同全部不能履行；其二，导致合同部分不能履行；其三，导致合同不能如期履行。不可抗力作为一种外来事件，对合同的履行效力发生了直接影响。（二）不可抗力事件的范围构成不可抗力的事件繁多，法律对不可抗力的范围难以一一列举。当事人可以在合同中订立不可抗力条款，将法律对不可抗力的规定具体化。当事人没有在合同中规定不可抗力条款的，法院仍可根据事实认定不可抗力的存在。总而言之，不可抗力事件的范围，包括自然灾害和
13、社会事件。自然灾害有火灾、水灾、旱灾、风灾、地震等。自然灾害可以构成不可抗力事件，各国法律均予以认同。我国法律和学说原则上均承认社会事件可以构成不可抗力。但究竟哪些事件可以构成不可抗力，并没有定论。不可抗力因具有不可预见性，因此难以采用列举的方式划定不可抗力的范围。不过，有些社会事件能否作为不可抗力来看待，却是值得讨论的。1.法律的颁布、实施。法律具有普遍适用的效力，因此，对合同当事人来说，具有“不可克服性”和“不可避免性” 。因法律的颁布和实施一般要经过较长时间的酝酿，如果知道法律将颁布、实施而在合同中订立法律将要禁止的内容，有“预先规避法律”之嫌，此时对合同不宜按不可抗力处理。如果确实不能
14、对法律的颁布、实施合理地预见，按不可法村法村 下载下载抗力处理合同并无不可。2.政策的贯彻、实施。政策与法律不同，他们往往根据当时的政治、经济形势颁布，对合同当事人来讲，往往是不可预见的。当政策致使合同不能履行时，应视为因不可抗力致使合同履行效力消灭。3.罢工的出现。在我国，很难找到因罢工构成不可抗力的案件。根据我国的情况，罢工一般不宜认定为不可抗力事件，即使债务人不能预见，因为罢工通常是债务人内部的事情。比如，A 对 B不能供货，原因在于 A的内部发生了罢工，A 不能以不可抗力要求免责。（三）关于不可抗力免责的规定合同法第 117条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分
15、或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、能避免并不能克服的客观情况。 ”不可抗力导致合同全部不能履行的，全部免责；导致合同部分不能履行的，就该部分不能履行免责；导致合同不能如期履行的，就迟延免责。甲公司（银行）借给乙公司 500万元，用于设备改造。乙公司拿到钱之后，积极进行且完成了设备改造。乙公司原打算用新设备生产产品，以产品价款偿还借贷。但因不可抗力，设备毁损。乙公司不能以不可抗力要求免责。金钱债务不发生履行不能的问题。乙公司如果迟延还款，则不免除迟延还款的利息。因为，利息是对价，不可抗力不免除对价，否则就等于法律
16、允许一方剥夺另一方的财产。4.通知义务和举证责任。遭受不可抗力的一方，具有通知义务和举证责任。 合同法第 118条规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。 ”相对人接到通知后，有减损义务。相对人有过错，是指相对人对损害的发生有故意或者过失。如合同法第 302条规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。 ”再如， 合同法第 311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不
17、可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”该条的规定比较典型，列举了三种免责事由。相对人有过错，未履行义务的一方，可以免责。还有一种情况：违约人应当承担违约责任，但是可以因为相对人的过错而减轻责任。这种规则被称为“过错相抵” 。 民法通则第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。 ”该条规定不仅适用于侵权责任，也适用于违约责任。免责条款是当事人约定的免除或限制将来违约责任的条款。免责条款包括格式免责条款和一般免责条款。 合同法第 53条规定了免责条款无故的事由，第 39条第 1款第 40条对格式免责条款提出了特
18、殊要求。第四节 违约责任的形式（一）继续履行的含义继续履行又称为实际履行， 合同法第 109条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 ”第 110条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于法村法村 下载下载强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。 ”履行后还有其他损失的，可以请求赔偿损失。继续履行有时也称为实际履行、强制实际履行。这种违约救济方式，是债务人未履行合同或履行合同不符合约定时，债权人请求法律强制其按合同的
19、规定，继续履行合同义务。实际履行，最终使债权人实现原合同的履行利益。根据合同法第 109条和第 110条的规定，有人认为，实际履行包括金钱债务的实际履行和非金钱债务的实际履行。当然，金钱之债的履行也存在实际履行的问题。但实际履行的“实际” ，强调的是债权人的利益通过债务人对非金钱之债的履行而获满足，而不是以金钱赔偿替代非金钱债务履行而获满足。我们通常所说的实际履行，是指非金钱债务的实际履行。实际履行不宜解释为实物履行。实物，应指有形财产，而合同的标的，不以有形财产为限，还可以是行为、无形财产、无体财产。当合同的标的物是有形财产时，实际履行也可以称为实物履行。（二）实际履行的适用违约的效力既表现
20、为违约人应当承担的责任，也表现为另一方请求救济的权利。当事人应当有选择救济方式的权利。当被违约人要求实际履行且符合实际履行的条件时，才可令违约人实际履行。除非为了公共利益，法院不能强制被违约人接受实际履行。继续履行作为承担违约责任的一种形式，它与合同期限届满以前的合同义务的履行有着本质的区别，继续履行具有强制性，不以违约人同意履行为条件。否则，就无所谓“强制”了。继续履行既可以适用全部合同义务未履行的情况，也可以适用部分合同义务未履行的情况。合同的履行可以是积极的行为(作为)，也可以是消极的行为(不作为)，继续履行一般是针对前者而言，但对不作为的债务，有时也可以强制继续履行。当违约人承担不作为
21、的义务而不履行这种义务时，法院可以禁止他的行为。这是保证合同继续履行的一种方式。在适用实际履行这种强制措施时，要考察、注意以下几个问题：1法律不能。法律上不能履行主要有以下几种情况：（1）特定的标的物已经被他人善意取得。如卖方一物双卖或预期违约，其所有的标的物已经被一买受人善意取得，此时要求卖方继续履行合同则会侵犯第三人的合法权益。故实际履行属法律上不能。（2）强制实际履行侵害债务人的人身自由。当继续履行涉及当事人的人身自由时，法院不能判决合同继续履行。对于雇佣合同、演出合同、科研合同、无偿保管合同等，均不得强制实际履行。（3）债务人破产。当债务人进入破产程序，若强制债务人实际履行，则等于授予
22、债权人以优先权。这对于债务人的其他债权人是不公平的，也违反了法律关于破产的规定。（4）债务为自然债务。如果经过诉讼时效，债务人的债务转化为自然债务。自然债务是不能强制执行的债务，因此，不能强制实际履行。（5）实践合同约定的债务。对于实践合同约定的债务，一方当事人强制实际履行的要求不能支持。因为实践合同通常是无偿合同，法律给无偿付出的一方以反悔权。这种反悔权是通过不交付标的物或不履行合同约定的其他义务体现的。在交付标的物或履行合同约定的其他义务之前，实践合同约定的义务，还没有发生履行效力，因此不能强制实际履行。否则，就等于否定了法律赋予法村法村 下载下载当事人的反悔权。比如，2001 年 5月
23、 1日黄某答应在同年 5月 6日借给李某一辆汽车用至5月 6日，黄某并不提供汽车，李某向法院提起诉讼，要求黄某提供汽车，对李某的诉讼请求，法院不能予以支持。因为，借用合同是实践合同，黄某有反悔权。2事实不能。事实不能主要是基于自然法则的不能。比如一幅古画已经被火烧成灰烬或已经丢失。这幅古画是独一无二的，无法替代的。因而，强制实际履行在事实上不能。3债务的标的不适于强制履行。如合伙合同不仅需合伙人的投资，还需要合伙人的主观努力。因而合伙合同不适于强制实际履行。再如，履行期限过长的合同，也是不适于强制实际履行的合同。4履行费用过高。继续履行费用过高,不合理、不必要地加大了违约成本。违约成本是因违约
24、而付出的代价。实际履行应当着眼于对被违约人的救济，而不能把它当成对违约的惩罚手段。如果继续履行只是为了惩罚违约人，此时继续履行属于不合理。如果可以选择数种方法弥补被违约人的损失，而继续履行的成本最大，此时不宜采取继续履行的方法。当标的物为种类物，很容易在市场上买到或可以替代时，一般不宜采用实际履行的救济方法；履行费用过高应当如何衡量?如履行费用比赔偿金、违约金还高，则可以认为是履行费用过高。甲应当卖给乙普通红砖 5000块，甲违约，乙向法院要求强制甲履行。但甲已经停炉烧砖，若甲对乙赔偿，则赔偿 50万元(包括了可得利益)，如甲实际履行，重新开炉烧砖，则需花费 150万元。普通红砖在市场上可以轻
25、易买到，此时应当判决赔偿，而不应当判决强制实际履行。这种情况下，也不宜判决甲方买来普通红砖送给乙方，因为这样仍然增加费用。5债务人在合理的时间内没有要求实际履行。债权人在合理的时间内没有要求履行，视为放弃了要求实际履行的权利。 “合理的时间” ，要根据具体情况来判断。如债权人甲要求债务人乙(果园主)交付 10吨苹果，但提出实际履行的要求时，季节已过。此时的要求不合理，不应当给予支持。不能把“合理的时间”理解为诉讼时效。合同法第 111条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损
26、失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。 ”上述规定有递进关系：第一，按约定确定承担违约责任的形式：第二，按合同法的规定补缺(补充性解释)；第三，由受害人在诸种违约责任形式中合理选择(选择之债)。1.修理、更换、重作。修理，是消除标的物缺陷或瑕疵的行为；更换、重作，是重新制作定作物，是以合格物品调换不合格物品。修理、更换或重作，并不当然免除违约人赔偿损失的责任，视具体情况。被违约人在要求修理、更换或重作时，不得主张损害赔偿。2.减少价款或者报酬。当标的物质量或者服务质量不符合约定时，则不能构成原约定价款或者报酬的充分对价，受损害方有权利要求将价款或
27、者报酬减少相应数额，以求对价大体相当。退货。退货，实际上就是解除合同。合同法第 113条规定：“当事人一方不履行合同义务或法村法村 下载下载者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照中华人民共和国消费者权益保护法的规定承担损害赔偿责任。 ”（一）赔偿损失的概念赔偿损失，是指违约方不履行或不按合同约定履行时，以金钱或实物弥补被违约人损失的责任。赔偿损失，是各国法律普遍确认的一种违约责任形式。赔偿，
28、可以是金钱赔偿，也可以是实物赔偿，多数国家以金钱赔偿为原则，以实物赔偿为例外。我国法律所言赔偿，主要是指金钱赔偿，但也不排除以物、劳务或其他形式的赔偿。如果当事人没有特约，赔偿就是指金钱赔偿。（二）赔偿损失的范围联合国国际货物销售合同公约关于赔偿损失范围的规定也很明确。该公约第 74条规定：“一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而遭受的包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超过违反合同一方在订立合同时，依照他当时已知道或理应知道的事实和情况，对违反合同预料到或理应预料到的可能损失。 ”我国民法通则第 112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方
29、因此所受到的损失。 ”据此，赔偿损失的范围应当包括可得利益。我国法律实行的是完全赔偿原则。完全赔偿原则要求赔偿范围包括两个部分。其一，被违约人现有财产的减少(实际损失)；其二，可得利益。第一，被违约人因对方违约而导致的现有财产的减少。现有财产的减少在法理上可称为实际损失、直接损失、现实损失和积极损害，是指被违约人因对方违约所支付的费用、财产的灭失或损害。现有财产的减少，还应包括缔约费用。第二，被违约人因对方违约造成的可得利益的损失。可得利益损失在法理上可称为消极损害或预期利益损失。可得利益损失在本质上也是一种直接损失。因为它是在正常履行合同情况下必然实现的利益。可得利益损失是违约的必然后果。违
30、约方所承担的赔偿责任，在一般情况下是完全赔偿责任。当事人如果有约定，只赔偿实际损失，自当允许。如果法律、法规对赔偿范围有特别规定的，应当按规定办理。从我国现行的一些法律、法规来看，为体现对某些经营风险比较大的公用、公共企业的保护，限制了这些企业的赔偿范围。比如：铁路货物运输合同实施细则规定，从承运货物时起，至货物交付收货人或依照有关规定处理完毕时止，货物发生灭失、短少、变质、污染、损坏的,除保险和保价运输的以外，均由承运人按货物的实际损失赔偿。河北农民李某向北京贩运土豆，由于车站的疏忽，未将装载土豆的车皮挂车，结果土豆全部冻坏。该农民向法院起诉，要求铁路承运人赔偿实际损失和可得利益，按北京的土
31、豆销售价赔偿。请问：是否应支持李某的诉讼请求法院除应判决退回运费外，令被告按车站当地的土豆的收购价格赔偿。（三） “损益相抵”的规则所谓损益相抵，是指违约人因违约的赔偿额应当减去被违约人因违约而减少的支出或获得的利益。（四）可预见规则违约人在订立合同时的相应的预见能力，是确定赔偿范围的一个重要因素。换言之，违约人的赔偿范围，是其在订立合同时已经预见或可能预见到的违约所造成的后果。可预见规则，是对完全赔偿规则的一个限制。如果不是当事人能够合理预见的损失，那么，这种损失就不在合意的效力范围之内。合同正义体现在利益的分配和风险的分配。风险的分配又包括标的物意外毁损、灭失风险的分法村法村 下载下载配
32、和违约风险的分配。可预见规则，是违约风险分配规则。合同的订立，是以当事人当时了解的情况为基础的，而且是在这种基础上通过讨价还价确定了风险的分配（承担） 。如果当事人预见到这种风险，就会提高价格提高自己应付风险的能力，或者通过免责条款限制自己的责任；可能承担风险的一方，也可能以承担风险为条件来降低对方的要价。如果当事人没有预见到，从当时的环境来说，也不能合理地预见，此时要违约人承担责任，可能会有显失公平的后果。在我国，由于可预见规则缺乏雄厚的理论基础，因此，历年考试均未涉及应当注意：预见的主体，是违约人；预见的时间，是在合同订立时。可预见规则是对不可预见违约风险的分配，因此只能适用于过失违约，绝
33、不能适用于故意违约。（五）减损义务减损义务，是被违约人应当及时采取适当措施防止损失的扩大的法定义务。减损义务也是对赔偿的限制，体现了合同法的公正原则。我国民法通则第 114条规定：“当事人一方因另一方违反合同受到损失的，应当及时采取措施防止损失的扩大；没有及时采取措施致使损失扩大的，无权就扩大的损失要求赔偿。 ”合同法第 119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。 ”合同法的规定比民法通则的规定进了一步，即规定了减损义务费用的承担。履行减损义务有时需要支出费
34、用。如果费用的支出是合理与必要的，那么,不管是否达到了减损的效果，费用都应当由违约人承担。是否必要与合理，应依诚实信用原则进行判断。被违约人没有履行减损义务而致使损失扩大，扩大的这一部分，与另一方违约无直接因果关系，受损害方无权要求赔偿。因为，这些损失本来是可以避免的，不是违约的必然产物。只要被违约人出于善意，既使减损无效果，也应认定其完成了减损义务。合同法第 114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，
35、当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 ”（一）违约金的概念违约金是合同当事人预定的，方不履行合同或履行合同不符合约定条件时，应给付另一方当事人一定数额的货币。（二）违约金的基本性质违约金的基本性质是预定的赔偿金。它是当事人在违约事实发生以前确定的（一般在订立合同时确定） 。当事人没有约定违约金时，才适用赔偿金。违约金的补偿性，并不排除对违约人否定性的评价，不掩盖违约的可非难性。从促使债务人积极履行的角度考虑，在立法上确定违约金为补偿性的同时，要明确违约金的数额应当包括可得利益的损失，纠正司法实践中不保护可得利益的倾向
36、。这样，补偿性违约金可以得到类似于惩罚性违约金的效力。另外，在确定违约金的基本性质为补偿性的同时，不排除当事人在公平、诚实信用原则的指导下，约定使用惩罚性的违约金。在承认违约金基本性质是补偿性的基础上，我国合同法授予法院、仲裁机关提高或降低违约金权利。变动违约金数额，是使其与被违约的损失大体相当。当违约金过低时，提高违约金，有利于保护被违约人的利益，使其能够得到适当的补偿。当违约金过高时，降低违约金，使其不具有惩罚性，降低了违约人的成本（参见合同法第 114条第 2款） 。（三）违约金的种类根据违约金针对的违约类型，可以有不同分类，主要有以下三种：法村法村 下载下载1不履行合同的违约金。不履
37、行合同的违约金是指当事人没有履行主债务应当支付的违约金，这种违约金一般是按合同标的额的一定比例计算。当合同部分未履行时，按未履行的部分计算。A 公司卖给 B公司 1000吨煤炭，总价款 100万元。按照合同约定分 10批发货，每批 100吨。A 公司前7批煤炭质量符合要求，第 8批不符合要求，不能用于锅炉的燃烧，B 公司就该批解除，该批订货自始失去效力。按照合同法第 166条第 1款的规定，解除该批货物不影响今后各批。A 公司后来所发第 9、10 批煤炭符合要求。A、B 公司在订立合同时，约定不履行的一方要按标的额的 10%向对方支付违约金。B 解除了第 8批的订货。现 B要求 A支付违约金，
38、请问应当支付多少？假如 A公司一批货都没有发或者 10批货都不符合质量要求，B 公司解除 10批订货，则 A公司要支付 10万元不履行的违约金。现 B公司解除 10批货中的 1批货，A 公司应当支付 1万元违约金。则应当返还该批货得 l万元的补偿。2逾期履行的违约金。逾期履行，是当事人迟延给付主债务，逾期履行的违约金一般是按迟延的日期（天数等）计算的违约金。逾期履行有逾期付款和逾期交付标的物、逾期交付工作成果等。逾期交付标的物应当支付的违约金，按逾期付款的违约金执行。逾期履行也是履行，因此，不履行违约金与逾期履行违约金不能并用。3瑕疵履行的违约金。瑕疵履行的违约金，是指当事人履行的质量不符合要
39、求而约定支付的违约金。瑕疵履行的违约金不能与实际履行并用，因为被违约人接受了履行，并从违约金中得到了损失的补偿。（一）定金的概念定金是指订立合同时，为了保证合同的履行，约定由当事人一方先行给付另一方的货币。合同履行后，定金应当收回或抵作价款。定金罚则的基本内容是：给付定金的一方违约，就丧失了定金，无权要求返还；接受定金的一方违约，根据对等原则，应当双倍返还定金。 合同法第 115条规定：“当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双
40、倍返还定金。 ”定金是预交的违约金，但对定金的数额法律有限制(不得超过标的额的 20%)，因此定金又不具备违约金完全弥补损失的功能。（二）定金成立、生效与定金的实践性我国担保法规定：定金合同从实际交付定金之日起生效。根据上述规定，定金合同应为实践合同而非诺成合同。（三）当事人实际交付的数额对定金合同效力的影响基于定金的实践性， 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释(以下简称解释)第 119条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效” 。（四）定金的适用1定金罚则适用于有效合同。定金罚则的适用，以违反
41、有效合同为前提，进一步说是以违约责任的存在为前提，是承担违约责任的一种形式，无违约责任，则不能适用定金罚则。2定金罚则适用于不履行。法村法村 下载下载定金罚则只能针对不履行这种违约形态适用，不能适用于迟延履行、瑕疵履行等。但解释第 120条第 l款规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 ”据此，当事人迟延履行或者有其他违约行为，致使合同达不到履行效果，即构成根本性违约时，可以适用定金罚则。但是，被违约人不能既保留受领的给付，又要求适用定金罚则，这样是不公平的。正确的做法应当是：当一方迟延履行或者有其他违约
42、行为构成根本性违约时，被违约人可以解除合同，使合同自始失去效力，处于不履行状态，此时可适用定金罚则。定金罚则可针对不履行部分适用。解释第 120条第 2款规定：“当事人一方不完全履行合同的，应当按照未履行部分所占合同约定内容的比例，适用定金罚则。 ”当标的物为种类物，能够作“部分”的区分时，可以针对不履行的部分按比例适用定金罚则。A 公司卖给 B公司 1000吨煤炭，按照合同约定分 10批发货，每批 100吨。A 公司前 7批煤炭质量符合要求，第 8批不符合要求，不能用于锅炉的燃烧，B 公司就该批解除，该批订货自始失去效力。按照合同法第 166条第 1款的规定，解除该批货物不影响今后各批。A
43、公司后来所发第 9、10 批煤炭符合要求。B 公司在订立合同时，付给 A公司 10万元定金。现 B公司要求适用定金罚则。如果 B公司交付的 10万元定金不折抵价款的话，那末 A公司应当返还 11万元（其中包含了双倍返还的 2万） 。其中 10万元是 B公司自己的。假如 A公司一批货都没有发或者 10批货都不符合质量要求，B 公司解除 10批订货，则 A公司要双倍返还 20万元，其中 10万元是B公司自己的。每批货获得 l万元的补偿。那末 10批货中的 1批货未履行和 1批货被解除，则应当返还 11万。该批货得 l万元的补偿。4定金的数额。 担保法第 91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得
44、超过主合同标的额的百分之二十。 ”此为强行性规定，当事人必须遵守。如当事人对定金的约定大于法定的比例，超过部分应为无效。所以， 解释第 12l条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。 ”对定金的数额进行限制，对防止出现显失公平的结果、防止利用定金合同进行欺诈，具有重要作用。（五）定金适用与违约金的冲突合同法第 116条规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 ”定金具有预交的违约金的性质，定金与违约金并用，使违约人同时承担两种性质相同的违约责任，会产生不公平的后果。因此不能并用，而由被违约人择其
45、一适用。被违约人可以选择对自己有利的责任形式 7-6A公司与 B公司签订买卖合同，由 A公司卖给 B公司一套价款为 200万元的设备。B 公司按照约定给了 A公司 10万元定金。双方当事人在合同中还约定，任何一方不履行合同都要给对方 15万违约金。如果A公司不履行合同，B 公司是要求其支付违约金呢，还是要求适用定金罚则？如果 B公司撕毁合同，A 公司是要求其支付违约金呢，还是要求适用定金罚则？如果 A公司不履行合同，B 公司应当选择适用违约金，因为违约金的金额是 15万元。如果选择适用定金罚则，A 公司双倍返还定金 20万元，其中 10万元是 B公司自己的，B 公司只得到 l0万元的补偿。B 公司选择违约金，不影响其向 A公司交付的 10万元定金。A 公司不返还，则构成不当得利。如果 B公司撕毁合同，A 公司也应当选择适用违约金，因为违约金有 15万元。如果选择定金罚则，其只能没收 B公司交付的 10万元定金。A 公司选择适用违约金，但应当返还已收的 10万元定金。A 公司依主动债权与被动债权相抵销，即实际上不需要返还 10万元定金，B 公司实际再向 A公司交付 5万元，等于向 A公司交付 15万元的违约金。（六）免责事由与定金的适用
