1、法村法村 下载下载第二章 合同的订立 主 讲教 师 ： 隋彭生 第二章 合同的订立考试大纲要求本章考察的知识点主要是：1要约、承诺的规则和合同成立的时间、地点。2格式条款的无效和解释。3缔约过失责任的构成。内容指导合同是当事人自由意志的结合，即要约和承诺的结合。解答合同试题，首先面临的问题是合同是否成立。本章解剖了要约和承诺的规则，使考生能对合同是否成立，于何时成立，于何地成立有一个正确的判断，这对考生是至关重要的。另外，格式条款和缔失责任也是相当重要的内容。考点提示本章的考点主要表现在：1要约的概念；2要约的条件；3要约的效力；4要约的撤回和撤销；5要约的消灭；6要约与要约邀请的区别；7承
2、诺的概念；8承诺的条件；9承诺的效力；10承诺的迟发和迟延；11对要约的实质性变更和非实质性变更；12合同成立的时间；13合同成立的地点。14格式条款的无效和解释；15缔约过失责任的构成要素。第一节 合同订立的程序（一）概说要约和承诺，是达成合意的方式。 合同法第 13 条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。 ”合同作为关于债的合意，需要当事人相互交换意思表示，以求相互取得一致。订立合同的过程，就是双方当事人采用要约和承诺方式进行协商的过程。往往一方提出要约，另一方又提出新要约，反复多次最后有一方完全接受了对方的要约，这样才能使合同得以成立。这种过程，被称为合同订立的程序。要约，是订立
3、合同过程中的首要环节。没有要约，就不存在承诺，合同也就无从产生。没有承诺，要约没有获得响应，也就失了存在的价值。应当注意，一方提出要约，受要约人可能有四种应对方式：第一，为承诺而成立合同。第二，提出新要约。第三，提出要约邀请，希望对方重新发出要约。第四，予以拒绝。后三种应对方式都使要约的效力消灭。正确地区分要约、要约邀请、新要约、承诺，对判断合同是否成立至关重要。对于考试而言，要约和承诺是难以逾越的内容。（二）要约1.要约的概念。要约，在许多场合又称为发价、发盘。 合同法第 14 条对要约的定义是：要约是希望和他人订立合同的意思表示。该定义强调了要约追求合同成立的目的，没有限定受要约人是特定的
4、当事人。因为，按照合同法第 15 条第 2 款，向不特定多数人发出的广告，也可以构成要约。 联合国国际货物销售合同公约在肯定要约是向 1 个或 1 个以上的人提出的订立合同的建议的同时，也不否认在特定情况下向不特定的人提出的建议，也可构成要约。2.要约的要件。合同法第 14 条指出，作为要约的意思表示应当符合下列规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。对要约作具体分析，其应当具备以下要件。法村法村 下载下载（1）要约是特定当事人以缔结合同为目的的意思表示。所谓特定的当事人，是指要约人能为外界所确定。要约还必须是向相对人作出的订立合同的意思表示。相对人，一般是指特定的
5、相对人。要约一般是向特定的相对人发出的，但也可以向不特定的相对人发出。如正在工作的自动售货机，自选市场标价陈列由消费者自取的商品（现物要约）等，都是针对不特定当事人发出的要约。没有相对人，也就没有受领要约的人，要约也就失去了它的意义。要约还应以订立合同为直接目的，这是要约与要约邀请的一个重要区别。（2）要约应包含在被接受时就受其约束的意旨。要约以追求合同的成立为直接目的，要约是为了唤起承诺，并接受承诺的约束。要约在获承诺后，当事人双方之间成立合同，进入债的锁链。若一项提议没有这样的法律效果，那么这项提议可能是要约邀请，而不可能是要约。（3）要约的内容应当确定，能够在当事人之间建立起债权债务关系
6、。合同的内容是以条款表现出来的，要约中应包含足以使合同成立的全部必要条款。哪些是必要条款，应当根据合同的性质和当事人的合同目的来确定，不可一概而论。标的条款是所有合同应当具备的条款，但只有标的尚不能构成合意，还需要设定其他条款。比如，买卖合同除标的条款外，还应有数量、价金条款。如果没有对数量、价金的具体约定，而有确定数量、价金的方法，合同也可以成立。如果有合理补救的基础和机会，合同中的某些条款可以暂付阙如。2-1出版社给王教授写了一封信。信中说：杨某某主编的债法事典已经出版，每本定价 80元，1 个月内款到即发书，不收邮费。该信件是要约还是要约邀请？第一， “款到即发书”标明受约束。1 个月是
7、承诺期限；第二，从“具体明确”的角度看，缺少数量 条款，但有确定数量的方法，即由王教授以寄书款的数量确定。出版社的信件是买卖合同（邮购）的要约。3.要约的方式。要约的方式，一般采用通知方式。通知，可以是口头通知，也可以是书面通知。口头方式可以当面提出，也可以用打电话的方式提出。书面方式，一般是通过寄送订货单、书信以及发送电子邮件、电报等形式提出。 一方当事人也可以向相对人发出加盖公章或者签字的合同书作为要约。如果当事人在发出的合同书上未签字、盖章，说明当事人 不愿受其约束，因此只能认为发出合同书为提出要约邀请。行为可以为意思表示，因此行为也可以构成要约。4.要约的效力。（1）要约生效的时间。
8、合同法第 16 条第 1 款规定：“要约到达受要约人时生效。 ”要约的生效时间依要约的形式不同而有所不同。一般地说，口头要约自受要约人了解时方能发生法律效力，因为口头要约被受要约人了解才算送达。2-2张某 11 月 9 日打电话给好朋友李某，要把摩托车卖给他，李某不在家，无人接电话。李某是录音电话，张某就把要约录下来，要求李某 3 日内答复。同月 12 日，李某出差回来听到了录音，13 日打电话给张某，表示接受张某的一切条件，并约定第二天去取车。张某表示不卖，理由是已过 3 天。李某则主张从得知之日起计算未过 3 天。口头形式的要约，于受要约人知道时视为送达。但口头形式转化为录音，应当参照合同
9、法第 16 条第 2 款“进入对方系统时算送达” 。否则就会产生不公平的结果。书面要约自要约到达受要约人时发生法律效力。到达，是指到达受要约人所能控制的地方，比如，要约信件、电报送到受要约公司的传达室。至于受要约人的法定代表人或负责人是否看到要约，不影响要约的生效。道理很清楚，如果受要约人的法定代表人或负责人看到法村法村 下载下载要约，要约才生效，要约的有效期会无限制的延长，受要约人事实上会控制要约的有效期。这样就会使要约人处于非常不利的地位。数据电文是一种书面形式。 “采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的
10、，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间” （合同法第 16 条第 2 款） 。（2）要约的效力。其一，对要约人的效力：对要约人的效力又称形式约束力。要约生效，即意味着接受承诺的义务。要约生效，即不能撤回；要约生效，在特定情况下，要约人可以撤销（合同法第 18 条、第 19 条） 。其二，对受要约人的效力：对受要约人的效力又称为实质约束力，要约生效，即意味着受要约人获得了承诺的资格，即意味着受要约人有承诺权。此时，能决定合同成立的一方是受要约人。5.要约的失效。合同法第 20 条规定：有下列情形之一的，要约失效：拒绝要约的通知到达要约人；要约人依法撤销要约；承诺期限届满，受要约
11、人未作出承诺；受要约人对要约的内容作出实质性变更。（1）拒绝要约的通知到达要约人。受要约人在要约规定的承诺期之前，就明示予以拒绝，此时要约提前失去约束力。比如，甲 1 月 1 日向乙发出要约，要求乙在 10 月 10 日以前答复。乙拒绝的通知书于 8 月 1 日到达甲，此时，要约失效。（2）要约人依法撤销要约。在符合撤销条件时，要约人可以撤销要约，被撤销的要约是一个已经生效的要约，被撤回的要约是尚未生效的要约，因此撤销发生要约失效（消灭）的问题，撤回不发生要约失效（消灭）的问题。（3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。要约期限届满而未获得承诺，受要约人以沉默的方式表示拒绝，即受要约人在规定的期
12、限内未予以答复，此时要约效力终止，不能自动延伸。具体来说，采用口头方式发出的要约，受要约人没有立即承诺，要约的效力即终止；如果要约采用书面方式，要约人规定了承诺期限的，受要约人没有在规定的期限内送达承诺，要约的效力即终止。（4）受要约人对要约的内容作出实质性的变更。受要约人对要约的内容作出实质性的变更，说明受要约人提出了新要约（合同法第 30 条） ，新要约意味着对原要约的拒绝，使要约失去效力。双方当事人的主体地位发生变化，原受要约人成为要约人，原要约人成为受要约人。6. 要约的撤回与撤销。（1）要约的撤回：要约的撤回，是指要约人阻止要约发生效力的意思表示。我国对要约的生效采到达主义，如果不采
13、到达主义，就不存在撤回的问题。 合同法第 17 条规定：“要约可以撤回。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。 ”要约撤回有两种情况。其一，撤回通知先于要约到达受要约人，此时不会给受要约人造成任何损害，自应允许以撤回通知抵销要约，要约不发生效力。其二，撤回通知与要约同时到达受要约人，此时，受要约人也不会因信赖要约而行事，不会产生损害，撤回通知也足以抵销要约。在要约生效前对发送的要约的修改，其效果等于原要约撤回，新要约产生。比如，甲方对乙方发出要约，要以 2 万元一吨的价格出卖 100 吨矿石，在要约生效之前，甲方又发出通知把 2 万元一吨改成 1.8 万元一吨。这
14、就等于以新要约撤回了旧要约。（2）要约的撤销。1）撤销的含义：要约的撤销，是要约人消灭要约效力的意思表示。 合同法第 18 条规定：“要约可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。 ”要约的撤销采用通知的方式。在要约生效后、承诺生效前对要约的修改，其效果等于旧要约撤法村法村 下载下载销，新要约产生。要约到达受要约人后，要约对要约人产生约束力，此时不发生撤回的问题，但要约人尚有可能撤销要约。要约撤销和要约撤回的区别是：目的上，要约的撤销在于消灭要约的效力；要约的撤回在于阻止要约生效。时间上，要约的撤销是在要约生效之后，承诺发出之前；要约的撤回是在要约生效之前。如果承诺
15、生效，则合同成立，要约既不能撤回，也不能撤销，否则就等于允许当事人撕毁合同。2）不得撤销的情形：撤销，是撤销一个已经生效的要约，为了保护受要约人的信赖利益，对要约的撤销应当有所限制。根据合同法第 19 条的规定，有以下情况要约不得撤销：其一，要约人确定了承诺期限。为何确定了承诺期限就不可撤销？因为确定了承诺期限，也就是规定了要约的有效期限，即意味着要约人在要约期限内等待受要约人的答复。同时要约规定了承诺期限，就等于要约人承诺在承诺期限内不撤销。规定承诺期限，法律推定是要约人放弃撤销权的表示。实践中对于承诺期限的表达方式多种多样。比如，有的要约中这样规定：“6 月 7 日后价格及其他条件将失效。
16、 ”要约中的“6 月 7 日”就是承诺期限的最后一天。这种要约是不可撤销的。 “请按要求在 3 天内将水泥送至工地” 、 “请在15 天内答复” 、 “3 个月内款到即发货”等都属于规定了承诺期限。其二，以其他形式明示要约不可撤销。下列情形都可以认为是明示表达要约不可撤销：“我方将保持要约中列举的条件不变，直到你方答复为止” 、 “这是一个不可撤销的要约”等。如果当事人在要约中称：“这是一个确定的要约” ，仅仅这样表述，不能认为该要约不可撤销。因为，要约本身就是确定的。明示要约不可撤销，并不等于要约永远有效，如果受要约人在合理的时间内未作答复，要约自动失效（合同法第 20 条、第 23 条）
17、。其三，受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。 一般来说，要约中要求受要约人以行为作为承诺的，受要约人就有理由认为要约是不可撤销的。像“款到即发货” 、 “如同意，请尽快发货”等。除了受要约人有理由认为要约是不可撤销的以外，还有一个并列的条件，就是受要约人已经为履行合同做了必要的准备。比如：购买原材料；办理借贷筹备货款；购买车船机票准备到要约人指定的地点去完成工作等。没有规定承诺期限的要约有撤销的可能。没有规定承诺期限的要约也不会永久有效力，经过合理期限，要约会自动失效。7. 要约邀请与要约的区别。（1）要约邀请的概念和表现形式。要约邀请又称为要约引诱。 合同法第
18、15 条规定：“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。 ”寄送的价目表、拍卖公告、招标公告和商业广告都是对不特定相对人发出的信息。1） 寄送的价目表：邮寄、派发的价目表，虽然包含了商品名称、服务的类型和价格、酬金，而且包含有行为人希望建立交易关系的意图。但邮寄、派发价目表，不能确定行为人是受其约束，即不包含一经相对人承诺即接受承诺后果的意图。寄送、派发的当事人还是把成立合同的权利留给了自己。而只是向相对人提供有关信息，希望相对人向自己提出订约条件。因此，该行为是要约邀请，而不能构成
19、要约。价目标签置于陈列并准备出售的商品之前，可构成要约。在自选市场就是如此。价目标签置于商品之前，其与寄送的价目表有明显不同之处：其一，寄送的价目表没有实物展示，受领信息的人不能以受领标的物的方式承诺。而超市的标签置于实物之前，受领信息的人可以受领实物而为承诺。其二，寄送的价目表不具有数量条款，缺少要约具体明确的要求。受领信息的人须提出购买的数这种提出购买的数量，才能构成要约。超市的标签置于实物之前，有标的、价格，没有数量条款，但有确定数量的方法，即由购买者自行确定。符合要约具体明确的要求。结论是：法村法村 下载下载超市中实物前加标签，为现物要约。现物要约也称为实物要约。2）拍卖公告、招标公
20、告。这两种公告不包括价格条款等合同的必要条款，因而不能构成要约，而只能是要约邀请。3）招股说明书。招股说明书不可能包含购买股份者将要购买的数量等合同的必要条款，因而不能构成要约，而只能是要约邀请。4）广告。广告的主要职能是商品经营者和消费者在最大、最有效的时空领域中建立直接或间接的商品交换关系。而合同法以调整商品交换关系为己任。在我国，对广告的规制，主要是由广告法和反不正当竞争法来承担的。但广告与合同的成立有密切关系，故广告也成为合同法所调整的对象。我国广告法所说的广告是指商业广告。该法第 2条第 2 款规定：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接
21、地介绍自己所推销的商品或者提供的服务的商业广告。 ”该条中的“直接介绍” 、 “间接介绍” ，强调了商业广告是传播商业信息的工具。从这个意义上看，商业广告一般构成要约邀请。如果只从概念出发，广告是难以构成要约的。对于广告的性质，一般认为它不具有要约的特征，只能称它为要约邀请。但各国法律也都承认，在特定情况下，广告也可构成要约。广告能否构成要约，需要对广告的情况进行具体分析。广告构成要约须具备以下几个条件：第一，广告具体表明合同内容，其目的是为了唤起对方响应而成立合同，而不是唤起广告受众对广告主提出要约，不是仅仅为了商业上的宣传。一旦有人承诺广告的内容，即成为合同的内容。广告主应当就广告中的许诺
22、，对相对人承担义务。第二，广告清楚地表明成立合同关系不需要再进一步地磋商、讨价还价，即广告主明确表示受广告的约束。比如，广告中“款到即发货” 、 “收到定单 7 日内发货”等许诺就排除了进一步洽商的必要。对这种广告，不应视作要约引诱，而应视为要约。即广告写明见到广告后只需作出某种行为，不必向广告主另作承诺的意思表示，这个广告就构成要约。对广告条件完全接受的人应当认定其与广告主发生合同关系。不过，实践中的情况比较复杂。单凭广告中的几个不确定的“字眼” ，不能确认其为要约。比如，广告中笼统地说“备有现货，保证供应” ，就不宜据此认定其构成要约。因为，此类用语往往只是商业宣传用语，并不是一种允诺。广
23、告明确明此广告为“要约” ，这个广告也被视为要约。2-3甲公司发布邮购广告，在广告中详细描述了 B 牌夜视镜。并称每台售价 500 元，3 个月内款到即发货。该广告因包含足以使买卖成交的条件，同时也有受其约束的表示（3 个月内款到即发货）应认定广告构成要约。一般而言，要约是向特定的相对人发出的，而广告，是向不特定多数人发出的。这是广告构成要约时，与一般要约的重要区别。由于广告是向不特定多数人发出的，广告受众（收到广告或广告信息的人）都可以作为受要约人进行承诺。（2）要约和要约邀请的区别。根据合同法第 14 条的规定，要约必须同时具备两个条件，一是内容具体确定；二是表明经受要约人承诺，要约人即受
24、该意思表示约束。欠缺当中任何一个条件，都不能构成要约，欠缺当中的一个条件，可以构成要约邀请。要约邀请是行为人为寻找合同对象，使自己能发出要约，或唤起他人要约于自己的宣传引诱活动。要约和要约邀请都包含着当事人订立合同的愿望，但两者又有很大区别：其一，效力不同。要约对要约人具有约束力，即：要约送达，要约人就不得撤回，如果当事人想要撤销要约，也要符合法定的条件。要约邀请对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回，要约邀请不存在撤销的问题。但要约邀请也可能构成缔约责任和反不正当竞争法 、 广告法上的责任。其二，要约以订立合同为直接目的，受要约人承诺送达，合同即告成立。要约邀请，法村法村 下载下载
25、则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。其三，要约必须包含能使合同得以成立的必要条款，或者说，要约必须能够决定合同的内容。如对一个买卖合同要约来说，通常需要标的、数量、价金三个条款（参见联合国国际货物销售合同公约第 14 条） 。而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。其四，要约一般是针对特定的对象进行。而要约邀请的对象则一般是不特定的大众对象。这是就一般情况而言。但不宜以对象的不同作为划分要约与要约邀请的基本标准，要约可以针对不特定的多数人，这并不妨碍某特定人的承诺与要约的结合
26、而成立合同；要约邀请亦不妨针对特定的当事人，特定的当事人可以根据要约邀请的内容提出自己的要约。其五，要约一般是针对特定相对人的，故要约多采取一般信息传达方式：即口头方式和书面方式。要约邀请一般是针对不特定多数人的，故往往借助电视、广播、报刊等媒介传播。一言以蔽之，要约与要约邀请最根本的区别是：受要约人有承诺权；受要约邀请人没有承诺权。这是效力上的区别。（三）承诺1.承诺的概念。承诺是对要约的接受，是指受要约人接受要约中的全部条款，向要约人作出的同意按要约成立合同的意思表示。承诺与要约结合方能构成合同。 合同法第 21 条规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。 ”要约是一个诺言，承诺也是一个
27、诺言，一个诺言代表一项债务，两个诺言取得了一致，就构成了一个合同。2. 承诺的条件。（1） 承诺是对要约同意的意思表示。承诺必须针对要约进行。对于有偿合同，要约与承诺是互为对价关系的两项允诺，一项不符合要约条件的提议，对其答复不是承诺，双方不能建立对价关系。没有有效的要约存在，承诺也就是无的之矢了。（2） 承诺必须是受要约人向要约人作出答复。非受要约人向要约人作出的表示接受的意思表示不是承诺，要约人并不因此与其成立合同。受要约人向非要约人作出的表示接受的意思表示也不是承诺，非要约人并没有成立合同的意图，一方的意思表示不能强加给无关的人。（3） 承诺必须是不附条件的同意要约的各项条款。 如果受要
28、约人对要约中的某些条款提出修改意见，这样的答复不能视作承诺，而是受要约人提出的反要约。（4） 承诺应当是在要约确定的期限内到达要约人。受要约人在承诺期限届满后作出的任何答复都不是承诺，而应视为新要约。 合同法第 23 条规定：“承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。 ”其一，要约中规定了承诺的期限的，承诺应当在此期限内作出并到达要约人才能视为有效承诺。例如，以信件发出承诺，应当在承诺期内发出信件并到达要约人指定的地方或者
29、要约人能够有效控制的地方。其二，要约未确定承诺期限的，应当依照法律规定的合理期限内到达要约人。这里又分为两种情况。第一种情况：要约以对话方式作出，如当面提出要约或者打电话提出要约，受要约人应当即时作出承诺，否则要约立即失效。当然，即时承诺，并不排除受要约人在接到口头要约时在当时场景中的犹豫。比如，张某请李某吃饭，在吃饭时提出了要约，在吃完饭之前的承诺，都是即时承诺。脱离了当时的“场景” ，那就肯定不是即时承诺了。要求受要约法村法村 下载下载人即时承诺，是为了保护要约人的利益。在口头要约中，要约人规定了承诺期限的，受要约人当然可以在规定的期限内将承诺的意思表示送达。第二种情况，要约以非对话方式
30、作出，如以书面方式、行为方式作出，承诺应当在合理的期限内到达。合理的期限的判断要综合考虑以下事实：1）要约发出的时间和到达的时间。例如，甲公司出售紧俏、鲜活物品，以信件在 1 月 1 日给乙公司发出要约，由于邮局的原因，到达的时间是 1 月 10 日，如果事过境迁（如鱼只能活 89 天） ，则合理的期限就不存在了。2）作出承诺所必要的时间。一般而言，都要给受要约人一个考虑期或者犹豫期。如果标的物的价值比较大，考虑期、犹豫期要长一些；反之，考虑期、犹豫期要短一些。如果标的物的市场行情变化快，则犹豫期就比较短，反之可长一些。要以诚实信用原则为指导，结合要约的背景（包括交易习惯）来具体判断“合理的期
31、间”这个时间段的长度。3）承诺通知到达所需要的时间。承诺通知要占用一段路途时间，如以信件为承诺通知就是如此。3. 承诺期限的计算。合同法第 24 条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。 ”承诺的期限从发出之日或者发出之时开始计算，是因为发出是固定的时间点，不从受要约人收到的时间开始计算，是因为受要约人收到要约的时间往往不固定，特别容易引起当事人的争议。承诺的期限起算点有以下几种情况：（1）要约人以电报发出要约的，承诺期限应
32、当自电报交发之日起计算；（2）要约人以信件发出要约的，承诺期限以信件所载明的日期起算；（3）如果信件没有载明（发信）日期或者信件所载（发信）日期与信封所载日期明显不符（因要约人的笔误可产生此问题）的，应按信封邮戳日期起算。 （4）要约人以电话、电传或者其他快速方法发出要约的，承诺期限应自要约到达受要约人时开始计算。如以电子邮件的方法发出要约，则邮件发送成功时到达。 4. 承诺的方式。合同法第 22 条规定：“承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 ”1）通知的方式。承诺的方式应当符合法律的规定或者要约的规定。要约没有规定承诺方式的，应依交易习惯、交易的
33、性质确定承诺的方式。在一般情况下，受要约人接受要约应当向要约人发出承诺通知。承诺通知应为明示方式，沉默或者不作为本身一般不构成承诺。 联合国国际货物销售合同公约规定：缄默或不行动本身不等于接受。但是，根据要约的规定以及当事人之间确立的习惯做法或惯例，受要约人可以作出某种行为诸如发货或支付价金等表示同意，而无须向发价人发出通知，则接受于该行为作出时生效，但其行为必须在规定的期限内实施，如未规定时间，则应在合理的时间内作出（第 26 条） 。上述规定说明,沉默在特定情况下亦可构成承诺。所谓特定情况有两种：一是受要约人接受了履行（如接受现物要约）或实际履行了要约提出的行为，根据上述行为，可以推定当事
34、人承诺的真实意思；二是根据交易习惯，使受要约人可以用沉默表示承诺。这种习惯，通常是指有相对固定联络的交易伙伴之间的习惯。在实践中，有的当事人在要约中规定沉默视为承诺。这种规定对受要约人不具有约束力。比如甲方向乙方以信函方式提出要约：“如不同意，请在 7 天内答复，否则视为接受。 ”对含有这种规定的要约，受要约人保持沉默，仍构成拒绝。理由很明确：要约人不能把自己的意志强加给受要约人。2） 行为可以构成承诺。比如，某建筑公司急需水泥，向甲、乙两个水泥厂发出要约，要求购买 300 吨水泥，甲水泥厂回电报承诺，乙水泥厂为解建筑公司的燃眉之急，将水法村法村 下载下载泥送至建筑公司。建筑公司以已经与甲水
35、泥厂成立合同为由拒收。此案中，乙水泥厂的行为构成有效承诺，双方成立了合同，建筑公司无权拒收。以行为为承诺，被称为“意思实现” 。5.承诺的生效。合同法第 26 条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 ”合同法第 26 条第 1 款是对该法第 22 条的进一步规定。关于承诺生效的时间，大陆法系采到达主义；英美法系采“投邮规则” （或称投邮主义）。我国合同法采到达主义。6.承诺的撤回。承诺的撤回，是阻止承诺发生效力的意思表示。 合同法第 27 条规定：“承诺可以撤
36、回。撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。 ”承诺可以撤回，但不能撤销。也就是说承诺尚未生效时，可以取消承诺；承诺于到达要约人时生效，如果承诺已经生效，则不能取消，即不能撤销。因为承诺生效，合同成立，如果允许撤销承诺，等于赋予承诺人任意撕毁合同的权利。如此，要约人的利益就得不到实现，交易安全就得不到保护。7. 迟发的承诺和迟到的承诺。（1） 发的承诺。 合同法第 28 条规定：“受要约人（超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。 ”承诺的表示应当在承诺的期限内发出并到达，否则不能构成承诺，而只能构成新要约。但是，要约人希望成
37、立合同，及时发出了对“迟发承诺”的承认通知，则迟发的承诺取得与承诺相同的效果。这样符合双方的利益。对于迟发的承诺可以用这样一句话来概括：以新要约为原则，以承诺为例外。发出承认通知，承诺才有效。对迟发的承诺，要约人有两次机会，一次是及时发出承认通知；另外一次是在合理的时期内对新要约予以承诺。（2） 迟到的承诺。迟到的承诺又称为承诺迟延，是指承诺的表示在发出时虽然不构成迟延，但由于传递故障等原因，到达要约人时超过了承诺的期限。迟到的承诺与迟发的承诺不同。迟发的承诺，发出承诺的意思表示时就已经超过了期限；迟到的承诺在发出承诺时尚未超过规定的期限。 合同法第 29 条规定：“受要约人在承诺期限内发出承
38、诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。 ”比如，一般信件异地的传递时间是 3 天。甲方以信件向乙方发出要约的时间是 1 月 1 日，承诺期限是 10 天，乙方接到要约的时间是 1 月 4 日，经过考虑，乙方于 14 日向甲方邮寄接收要约的信件。表示承诺的信件本应于承诺期限的最后一天，即 1 月 16 日到达甲方，但由于自然灾害或者邮局人员的工作失误，1 月 17 日承诺才送达甲方。那末，甲方如果不接受迟到的承诺，必须发出否认通知，否则承诺生效、合同成立。对于迟发的承诺可以用这样一句话
39、来概括：以承诺生效为原则，以承诺不生效为例外。发出否认通知或迟延通知，承诺才无效。为什么要发否认通知呢？因为受要约人不知道承诺陷于迟延。（3）迟发的承诺和迟到的承诺之间的空白点。 合同法第 28 条、第 29 条之间有一个立法的空白点。即当受要约人没有迟发，但必然迟到的承诺应当如何认定效力？比如甲方在要约中确定的承诺期限是 15 天，受要约人在第 14 天以平信或挂号信件方式承诺，通常情形不能按时到达，应如何处理？应认定为新要约，除非要约人发出承认通知（参照合同法村法村 下载下载法第 28 条处理） 。因为只有这样，才符合法律规定承诺期限的原意。8. 承诺的内容。（1）对承诺内容的要求。承诺
40、的内容应当与要约的内容一致，即承诺应当是对要约的接受。承诺与要约相一致的要求，在英美法系中被称为镜像规则。镜 像规则要求承诺就像对着镜子反射一样与要约取得一致。这种规则，不能适应现代市场条件下的交易需要。 联合国国际货物销售合同公约采用了较为灵活的做法。该公约第 19 条规定：“（1）对发价表示接受但载有添加、限制或其他更改的答复，即视为拒绝该项发价，并构成还价。 （2）对发价表示接受但载有添加或不同条件的答复，如所载的添加或不同条件在实质上并不变更该项发价的条件，除发价人在不过分迟延的期间内以口头或书面反对其间的差异外，仍构成接受。如果发价人不做出这种反对，合同的条件就以项发价的条件以及接受
41、通知内所载的更改为准。 （3）有关货物价格、付款、货物质量和数量、交货地点和时间、一方当事人对另一方当事人的赔偿责任范围或解决争端等等的添加或不同条件，均视为在实质上变更发价的条件。 ”简要地说，这种变通可以归结为两点：其一，承诺人只对要约作了非实质性的改变；其二，要约人在要约中没有限制这种改变，在收到承诺后也没有对这种改变表示反对。我国合同法第31 条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。 ”（2）实质性变更。所谓变更，是指受要约人在对要约的答复中对要约的内容作出了扩大、限制
42、或者增删。所谓实质性变更，是指这种变更提出了不同于要约的权利义务。 合同法第 30 条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 ” 上述规定采用列举的方式指明了哪些是实质性变更，失之于宽泛。由于列举的事项过多、过于原则，使受要约人提出的任何改变都可能“触雷” ，都可能被疑为是改变了实质性条款。最具有实益的标准应当是：增加要约人义务的，为实质性变更。改变了合同成立的时间、地点、条件的为实质性变更。”2-4 甲公司向乙公司发出要
43、约，乙公司回信表示接收甲公司的一切条件，但提出双方须签订确认书。请问：是实质性变更，还是非实质性变更。显然是实质性变更。因为改变了合同成立的时间（第 33 条） 。（3） 非实质性变更。非实质性变更，是指虽有表面上变更，但这种变更没有实质改变要约的内容，即没有提出新的权利义务的设计或者虽有变更但没有增加要约人的负担。非实质性的变更主要有以下几项：1）在承诺中提出了要约人的法定义务。法定义务，在当事人没有明示排除的情况下是当事人必须承担的义务。在承诺中提出或者强调了要约人的法定义务，并没有实际上改变要约的内容，并没有增加要约人的义务。法定义务本来就是要约人必须遵守的。比如，受要约人在承诺中加了这
44、样一句话：贵方出卖的标的物必须是没有设定抵押的物。这就是一种非实质性的变更，因为，如果出卖的是抵押物，出卖人应当告知买受人，如果没有告知，那末出卖人就应担保该物是没有设定抵押的物（权利瑕疵担保义务） 。这种担保是出卖人的法定义务。受要约人在要约中强调了要约人的法定义务，并没有增加要约人的额外负担。尽管如此，要约人也可以表示反对，要约人及时通知受要约人自己将要出卖的标的物已经设立了抵押，那末受要约人这种非实质性变更的承诺就不构成有效的承诺。2）在承诺中增加了说明性条款。说明性条款使当事人之间的权利义务关系更加明确，但不法村法村 下载下载会改变要约人意图创立的权利义务关系，更不会增加要约人的负担
45、，因此是非实质性变更。要约人对这种说明性条款不能认同，也必须及时表示反对，否则承诺产生预期的效力。3）承诺在授权范围内对要约作了修改。这种修改仍然在要约人设计的权利义务关系的范围之内，因此也是非实质性的变更。要约人认为这种修改违反了自己的意图，仍可及时表示反对，阻止这种承诺的生效。如果受要约人确实是在授权的范围内作了修改，要约人的反对应为无效。2-5 甲公司给乙公司发出要约，要卖给乙公司 50 吨枣庄小枣。要约中条款齐全，乙公司表示接受，同时提出，甲公司发货时应附有产地证明书。请问：乙公司在表示接受的同时，增加了附产地证明书的要求是实质性变更，还是非实质性变更 ？ 附产地证明书是甲公司应当承担
46、的义务，此要求也未增加甲公司的负担，因此，乙公司的变更，是非实质性变更，甲公司必须及时表示反对，否则以承诺的内容为准成立合同。（四）对要约承诺规则的归纳整理：1.要约。2.承诺。（一）招标投标招标、投标是一种竞争缔约方式，是由招标人向数个相对人或不特定的多数人发出招标邀请，并在诸投标人中选择最优者与其订立合同。投标人之间相互进行竞争，因此招投标是一种竞争性缔约程序。招标，是一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向数个相对人或不特定的多数人发出的投标邀请。招标具有公开性，其性质为要约引诱，使相对人能够据此提出要约。投标是投标人按照招标文件的要求，向招标人提出报价的行为。报价应当秘密进行，投 标
47、人之间不得串通。投标的性质是要约，应当具备足以使合同成立的全部必要条款。开标，是指招标人在规定的时间、地点，按规定的方式，公开所有的投标资料、全部投标人的名称、投标价格等情况。开标必须公开进行，当众启封标书，宣布报价及其他主要内容。评标，是指招标人对各投标人的投标进行审查、鉴别、比较分析，选择最优条件的投标人。定标，又称决标，是招标人在评标的基础上从诸投标中择最佳者为中标人。决标应当公开。招标人的定标如果是对投标的完全接受，则构成承诺。中标通知书送达，是承诺的送达。（二） 拍卖。拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给竞价者的买卖方式。拍卖也体现了以要约、承诺方式订立合同的过程。
48、竞买人相互之间进行竞争，学说上称为竞争缔约方式。拍卖当事人包括拍卖人、委托人、竞买人和买受人。拍卖人是指依照拍卖法 、 公司法设立的从事拍卖活动的企业法人。委托拍卖人拍卖物品或者权利的人称为委托人。参加竞购拍卖标的的人称为竞买人。买受人是指以最高应价购得拍卖标的的竞买人。依照我国拍卖法的规定，拍卖要经过以下程序：委托人与拍卖人签订委托拍卖合同；拍卖人于拍卖日 7 日前发布拍卖公告，并在拍卖前展示拍卖标的，并提供查看拍卖标的的条件及有关资料。拍卖标的的展示时间不得少于 2 日。拍卖公告在性质上属要约引诱；竞买。竞买是以应价的方式向拍卖人作出应买的意思表示。应价的意思表示在学说上一致被认为属要约；竞买人的最高应价经拍卖师落槌或者以其他表示买定的方式确认后，拍卖成交。拍卖标的有保留价的，竞买人的最高应价未达到保留价时该应价不发生效力，拍卖师不应确认，而应当停止拍卖标的的拍卖。确认，又称为卖定，卖定是对应买的承诺。拍卖成交后，买受人和拍卖人应当签署成交确认书。（三）悬赏广告
