1、西藏大学继续教育学院毕业论文题目试论现代行政法基本原则之构建专业、年级法学2012级姓名学号1154210011500143指导教师职称二0一三年十二月二十五日论文成绩西藏大学继续教育学院毕业论文知识产权声明本人郑重声明所呈交的毕业论文是本人在导师的指导下取得的成果。对本论文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。因本毕业论文引起的法律结果完全由本人承担。特此声明签名年月日目录小二，黑体一、法基本原则概论1二、构建现代行政法之基本原则一控制行政权行政法基本原则的立足点二控权模式下之行政法体系行政法基本原则之架构三以控权为基点，以控权模式下的行政法体系为架构构建现代行政法之三大
2、基本原则1参考文献姜明安行政法与行政诉讼法，北京大学出版社T999年版罗蒙才主编行政法学高等学校法学试用教材，申国政法大学出版散I989年版士连昌行政法学，中国政法大学出版社曾繁止译洒万主婴国家行政法与行政诉讼法，红旗出版董炯国家、公民与行政法，北京大学出版社200I年版致谢小4号宋体，15倍行间距试论现代行政法基本原则之构建法学三系2011级2班摘要现代行政法中行政法墓木原则的地位和作用是巨大和无可替代的要构成一个完整的行政法基本原则体系，应以什么作为立足点，按照什么样的模式，遵循什么样的架构笔者认为，应以有监控受限制的行政权为构建基础，按照事前、事中、事后相结合的控权模式，遵循行政法实体、
3、行政程序法和行政诉讼法体系架构。从而确立行政法的依法行政原则、正当程序原则和司法审查原则。关键词行政法控权行政法基木原则一、法基本原则概论对于行政法基本原则之涵义，学界表述不一，但基本观点渐趋一致，那就是行政法之基本原则是一种基础性规范，亦可称为基本准则或原理。它是行政法的精髓、灵魂体现着行政法的本质精神与价值观念，它贯穿于行政法始终，指导和规制着行政法律关系及监督行政法律关系中的行政立法、行政执法、行政司法以及行政监督等各个环节。对此，笔者认为，耍掌握好行政法基本原则的实质，不必拘泥于耍下一个全面准确的定义，那未免有些求全责备重点在于应深刻理解行政法基本原则的内涵与特性。第一、行政法基本原则
4、的“基本准则“性。即它是一种基本原理，是基础性规范。其它具体规则和原则由它而产生，以它为指导。行政法的具体规则和原则耍体现和反映行政法的基本原则，不得违反或与之抵触第二、行政法基本原则的高度抽象性。它是行政法基本价值观念的体现，反映着行政法的精神，是在行政法调控行政权的长期实践中归纳和总结出来的，是经高度概括而抽象的原则。第三、行政法基本原则的宏观调控性。行政法基本原则是抽象的基本原则。一般来说不直接调整具体行政行为的实施和行政争议的处理，它只是通过指导行政法的具体规则和原则，从而进行间接的宏观调控。但在某些情况下，相应问题缺乏行政法具体规则与原则的调整，或者法律给行政主体或行政争议处理机关留
5、下较广泛的自由裁量余地时，行政行为的实施或行政争议的处理就要直接受行政法基本原则的拘束，即直接根据行政法基本原则作出相应行为或裁决相应争议第四、行政法基本原则的普遍适用性。行政法基本原则对行政立法、执法、司法和行政法制监督的各个环节进行宏观的指导和规制。国家权力机关制定行政法律，国家行政机关制定行政法规、规章都需受行政法基本原则的指导。行政法律、法规、规章都耍体现和贯彻行政法的基本原则。行政执法者在适用行政法具体规范调整特定行政关系时，必须受行政法基本的规制，必须将基本原则的精神与具体规范所确立的基本行为结合起来。通过法意与法规的结合适用，便法的整体功能与目标得以实现行政法基本原则贯穿于行政法
6、的始终，对行政法律关系的各个环节具有普遍的适用性第五、行政法基本原则的学理性。它是在行政法调控行政权的长期历史中，由行政法学者概括总结出来的，并非为某一个或某几个具体法律法规所特别规定。它通常只是一种观念、法理存在于人的法律意识中。深刻理解和把握行政法基本原则的内涵与特性，有助于我们发挥行政法的基灰原则的重要作用。行政法基本原则上承现代行政法的立法目的，下承行政法的基本制度。它，基于行政法的基本功能和规律，对调整行政权与公民权、行政权与司法权以及行政权对立法权的关系具有高屋建领的重要作用尤其针对现代行政法分散、多元甚至杂乱而与法制统一要求相悸的矛盾状况，行政法基本原则的作用更具有特别的意义。主
7、要体现在一在行政立法中坚持贯彻行政法之基本原则，国家权力机关制定行政法律、国家行政机关制定行政法规、规章，都以行政法之基本原则为指导，有助于行政法制的统一、协调和稳定。二行政法基本原则贯彻于行政法始终，指导和统率着所有的行政法律法规。深刻把握行政法之基本原则有助于认识行政法的本质，有助于准确的理解行政法的具体条文，进而为行政执法者准确适用行政法具体条文提供保障、防止偏差。三基本原则体现着行政法的本质精神和价值观念，经高度抽象概括，具有着普遍适用性。它既是行政法具体规则和原则的统率，指导行政法具体规则和原则的适用，又可在具体规则、原则缺位的情况直接针对相应问题予以适用、填补漏洞、弥补在行政法制体
8、系不够完备情况下的不足总之，行政法基本原则有着深刻的内涵和重要的作用，其在行政法体系中的地位是不可或缺亦无可替代的。因此，耍构建一个完善的现代行政法，首先须构建一个完善的现代行政法基本原则二、构建现代行政法之基本原则基于行政法基本原则的重要地位和作用，构建一个完整的行政法原则体系一直是现代行政法学者的重要课题之一。对于如何构建，各派观点颇多，可大多流于表面，鲜有对行政法基本原则的理论基础与思想根源进行探讨，以致根基不牢，结构不稳，经不起推敲。笔者认为，耍构建现代行政法之基本原则，首先必须要找惟其立足点，然后再根据立足点的发展模式确立结构和内容。没有前者的依托，现代行政法基本原则将是无源之水、无
9、本之木没有后者的规范，现代行政法基本原则必然是信手拾来，可多可少在于遣词造句，走点线面相结合的构建之路，才能确立一个完善的行政法基本原则体系。有鉴于此，本文将就上面提出的问题展开论述。二控制行政权行政法基本原则的立足点行政法基本原则是行政法的精髓、灵魂。体现着行政法的本质精神与基本价值观念那行政法的本质精神和基本价值观是什么笔者认为控制行政权是行政法最本质的精神和最基本的价值观念，自然，控制行政权应是行政法基本原则的立足点。众所周知，行政法作为一个宪法之下的部门法进入人们的视野，只是近代以来的一个法律现象，严格意义的行政法只是法国行政法院建立之后的事情，其产生、发展的历史不过二百年左右。作为一
10、个独立的法律部门的行政法，更只是到I9世纪末、20世纪初随着“行政国“的兴起而逐步形成起来的。所谓“行政国“是指资本主义社会发展到一定阶段后，由于科技的进步和生产关系的调整导致了社会经济的迅猛发展，而社会经济的发展同时又导致了大量社会问题和矛盾的产生，如垄断、交通、环境、失业、罢工等，为了解决这些不断涌现并且越来越多的频繁发生的社会矛盾和问题，资本主义国家不得不一改“守夜警察“的角色，增设大量的机构和人员，对国家的经济生活和社会生活进行积极的干预。过去，政府职能通常只限于国防外交、治安、税收等纯行政事务，现在则耍介入贸易、金融、交通、运输、环境、劳资关系以及失业保险、养老保险、工伤事故等领赏，
11、过去，政府的权力限于执行管理，现在则不断侵入立法和司法领域，自己裁决法规和规章，行驶“准立法权“，自己裁决自己在管理中发生的纠纷争议，行使“准司法权“。行政权与公民权零距离接触，将公民从摇篮到坟墓的全过程基本纳入了行政权的控制之下。对于国家行政职能和行政权的这种大扩张、大膨胀，西万国家的学者称为“行政国“现象。很显然，行政国的产生意味着行政职能的扩张和行政职权的扩大。这一方面意味着社会经济发展所必须的秩序的确立和保障。另一方面意味着人民的自由和权利受到侵害的威胁增大。历史经验表明，行政权具有扩大和膨胀的天性，其权力越大，如不加以控制和约束，其滥用的可能性也就越大，人民的自由和权利受到侵害的可能
12、性也就越大。因此，社会必须创建一种机制，在扩大行政权的同时，加强对行政权的控制和制约，便之正当行使而不至被滥用。这种控制和制约的重要环节就是行政法基于人性的弱点，行政权必须加以控制和制约。这是行政法始终的一条信令正是基于这个意义上，“控权法“几乎成为行政法的代名词。在英美法系中政法定义的一个含义就是关于控制政府权力的法。无论如何，这是此科学的核心1世界各国虽然行政法的产生和发展都有其自身独特的背景景，但是这一点却是相同的“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律范围内行使，防止政寸短力滥用，保护公民。2而在大陆法系中，“依法行政原则要求行政受立法约束。同时处于行政法院的控制之下，行政机关应在其
13、主管权之内审查行政机关遵守法律的情况。“3因此，现代行政法下的权力必然是一种受控制的有限的国家权力，而“控权“自然是现代行政法最初也最基本的价值功能所以，构建现代行政法之基本原则应以“控权“作为根本的立足点与出发点。一控权模式下之行政法体系行政法基本原则之架构以受控制的有限的国家权力作为行政法基本原则的立足点与出发点，但如何使行政权力得以有效的控制，从而使其扩张和膨胀的天性不会撒野不至于侵害人民的自由和权利呢总结历史经验，控权的模式主要有三种第一种事前控制。通过议会制定法律授予行政机关行政权，要求行政机关必氛据法律行使职权。这种授权理论是传统的控权模式，议会的法律是往贸权唯一政权的正当的来源，
14、也是行使行政权惟一依据，规定行政机关有什么权力，明示行政权力的数量，权限范围以及违法责任。第二种事后控制。通过独立的司法机关审查行权行使的结果，从而为私提供救济。司法控制具有悠久的历史传统，特别是在英美法系国家。法院基于中立的地位，消极的介入行政领域，对行政权实施有效的控制，通过要求行政机关作出行政行为的理由，实现对行政权的过程控制。自1889年西班牙颁布世届上第一部行政程序法以来，经过一个多世纪的发展，通过行政程序控制行政权法治国家监督行政权的重耍手段。“通过行政程序控制行政权的行使尽管一般不考虑与行为相关的权利义务，其预先规定的一系列可操作的技术却在相当程度上保证行为朝合理的万向发展，并得
15、出合乎正义标准的结果。以上三种对行政权的控权模式，为行政法的发展确定了万向，并勾画出了现代行政法的基本框架，那就是行政法作为控权法，其应包括行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。实体法所耍解决的问题就是行政机关有什么权力对行政权实行事前控制，行政程序法解决的问题是行政机关如何行使权力对行政权实行事中控制，而行政诉讼耍解决的问题就是行政相对人不服行政权力时的法律救济，即行政机关做错了怎么办，对行政权实行事后控制。由此，行政法体系划分为行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个相对独立的部分，它们的相对独立性使得行政法一项基本原则都不能贯穿于整个行政法所规鄂的活动的全过程。但它们之间同时也存在着相互关联
16、性，即都体现着行政控权的基本价值功能。因此，现代行政法基本原则的框架相应地应以行政法的基本价值功能为基点，在行政法结构中每一个相对独立的部分分别设立现代行政法基本原则，从而形成一个具有内在联系、开放性的法原则体系。三以控权为基点，以控权模式下的行政法体系为架构构建现代行政法之三大基本原则1、政法治原则。指政府必须在法律规定的范围内活动、依法办事、依法治国、依法管理国家。政府和政府工作人员如果违反法律、超越法律，应该承担责任。它耍求行政权力主体必须依据法律，法规、取得行使行政权利，并对行使行政权的行为负责具体而言，行政法制原则基本内涵是I、职权法定行政机关行使的行政权必须通过法律规定，任何法外的
17、行政弗，权都不具有合法性，都应该推定为无权限，行使法外职权都应该推定为无效2、依法办事行政主体行使依法取得之行政权力时，还必须遵从法律对行政权力的权限，实体规则和程序上的要求。在适用法律时，应贯彻法律优先与法律保留，法规、规章与法律相抵触时，应优先适用法律。3、违法行政承担责任，法治下的政府，即是受法律约束的政府。如果政府和政府工作人员违法行政，侵害了公民、法人或其它组织的合法权益，则其必须依法承担法律责任，赔偿相对人的损失。否则，政府凌驾于法律之上，不受法律约束，不负法律责任，则其性质就变了，成了专制政府。因此，行政法治下，政府应权责统一，对违法行政必须承担责任。行政法治原则的意义在于，它明
18、示行政权是有限的可数的，“法无明文规定则禁止“的而且，行政权的行使是受限制的，必须依法办事，对于违法行政，行政主体还必须承担法律责任。从而，达到事前控权的目的。2、正当程序原则，指行政机关在作出影响行政相对人权益的行政行为，必须遵循正当法律程序，采取更善的手段，从而能更好的达到行政目的并提高行政相对人对行政行为的可接受程度。正当程序原则源于英国古老的正义原则，后来在美国宪法中以成文法规定任何人未经正当法律程序不得剥夺其生命自由或财产。这一原则包含两个基本规则I、任何人不得成为自己案件的法官，这要求行政机关实施任何行政行为参与行为的工作人员如果与该行为有利害关系或者被认为有成见或偏见，即应回避，
19、否则，该行为无效。2、任何人在受到惩罚或其它不利的处分前，应为之提供公正的听证或其它听取其意见的机会，这要求行政机关在惩罚相对人或对其不利处分前，行政机关必须给予其通知，告知处分的根据和理由，充分听取其意见。否则，惩罚或处分将被司法审查为无效。程序正当原则的意义在于它将行政相对从可为行政权任意支使的客体转换为拐呻独立法律地位的主体。通过行政相对人参与行政程序的过程，形成驱使行政机关正确行使行政权的外在力量，从而达到事中控权的目的。3、司法审查原则。指人民法院通过对行政案件的审理，对行政机关做出的行政行为进行合法性审查，并运用司法权，撤消行政机关的违法行政行为或要求行政机关就有琅疵的行政行为重新
20、作出并可向行政机关提出司法建议，要求行政机关予以纠正司法审查属事后法律监督，在行政法制监督体系中，其最具决断力与公正力。由于人民法院处于中立的第三公断者地位，消极地介入行政权领域，其判决具终极效力。因而，其对行政权的监督也最具权威性，所以，在事后控制权体系中应确立司法审查的终极权威地位，使之成为监督行政权的最后一道，也是最坚固的一道防线，成为控权的“杀手铜“。同时，这也是行政法治原则，正当原则得以贯彻执行的终极保障这要求，除国防、外交等国家行为外，行政权的行使应尽可能地接受司法审查。司法权应能最大范围地介入行政权行使的领域，监督行政权依法行使，并应随着国家法治建设的不断发展、不断扩大司法审查的
21、广度与深度司法审查的意义在于，通过代表中立的、第三公断者的、地位超然的司法权的介入，依靠司法权的终极权威效力，应申请地消极地对行政权的行使进行事后监督，实现事后控权的目的。三、结束语行政法的基本价值功能应是“控权法“，行政法基本原则应以控权为基点，依照控权模式下的行政法的体系架构进行构建。确立行政法原则、正当程序原则和司法审查原则。当然，这三大基本原则还需要不断完善、不断地探索其内涵和外延，充分发挥其在行政法治建设中的重要作用。就我国目前情况下，对行政法的定位还受苏联模式下“管理法“的影响，加之几千年封建法制文化的残毒，“官本位“思想较为严重，以致行政越权、权力滥用问题时有发生，因而，贯彻行政
22、法之基本原则，指导和规制行政权依法行使，更具必要性我们应根据行政法基本原则的指导，不断加强行政实体法、行政程序法和行政诉讼法的法制建设，尽快建立起我国尚缺失的行政公开制度，抽象行政行为司法审查制度等，积极推进我国法治社会进程。参考资料姜明安行政法与行政诉讼法，北京大学出版社T999年版罗蒙才主编行政法学高等学校法学试用教材，申国政法大学出版散I989年版士连昌行政法学，中国政法大学出版社曾繁止译洒万主婴国家行政法与行政诉讼法，红旗出版董炯国家、公民与行政法，北京大学出版社200I年版英威廉。韦德行政法，楚剑译，中国大西科全书出版袜1997年版德哈特穆特。毛雷尔行政法学总论，高家伟译，法律出版社2000年版
