司法考试法理学法的传统复习精要.docx.doc

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资源描述

1、 http:/ 重点掌握法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。了解法的传统概念,需要首先了解法律文化的概念。(一)法律文化在我国大体上有两种用法:1.一种是把法律文化作为分析工具。2.一种是用这一概念指称一个特定的对象。(二)进入 20 世纪后,由于比较法学的迅速发展,各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。传统之于法,就不仅具有经验意义上的历史价值,而且也能构成现实法律制度的组成部分。(三)习惯上,我国法学界将“中国法(法律)的传统”用与特指中国古代法的传统,而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。(四)中国古代法的传统表现为:1.在秩序的规范基础

2、方面,礼法结合,以法为主;2.在秩序价值基础上,等级有序,家族本位;3.在规范的适用方面,恭行天理,执法原情;4.在法律体系的内部结构上,民刑不分,重刑轻民;5.在秩序的形成方式上,无讼是求。中国古代法律文化是比较独特的,是以道德理想主义为基础的,其基本特征就是强调宗法等级名分。(五)从文化的角度看,现代中国法律文化的渊源主要有:1.马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验;2.西方法律制度和法律思想。http:/ 一般掌握法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。(一)法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续

3、。(二)法律意识与其他法律现象,如法律规范、法律制度、法律行为等,既有有机的联系,又有相对的独立性。(三)法律意识本身在结构上可以分为两个层次:法律心理和法律思想体系。(四)法律意识对法律具有重要作用。三、西方国家两大法系 重点掌握(一)法系是比较法学的核心概念,具体指根据法的历史传统和外部特征的不同,对法所做的分类,凡属于同一传统的法律就构成一个法系。(二)法系划分的理论依据主要是法的传统。在历史上,世界各主要地区曾经存在过许多法系,诸如印度法系、中华法系、伊斯兰法系、民法法系和普通法系,等等。当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。民法法系与普通法系都属于西方国家,并且受其影响的国家也主

4、要是资本主义国家以及工业化国家,因此,它们有许多共同之处,例如在经济基础、阶级本质上是相同的,都重视法治等。但因各自的传统不同,它们之间又有一定的区别。这些区别,从宏观的角度看,可以分为:(1 )在法律思维方式的特点方面,民法法系属于演绎型思维,而普通法系属于归纳型思维,注重类比推理;(2 )在法的渊源方面,民法法系中法的正式渊源只是制定法,而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源;(3 )在法律的分类方面,民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础,而普通法系则是以普通法与衡平法作为法的基本分类;(4 )在诉讼程序方面,民法法系与教会法程序接近,属于纠问制诉讼,普通法系则采用对抗制程序;(5 )在法典编篡方面,民法法系的主要发展阶段都有代表性的法典,特别是近代以http:/ )另外,两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多差别。【题例】法系是法学上的一个重要概念。关于法系,下列哪些选项是正确的?(2008/ 一/55 )A.法系是一个比较法学上的概念,是根据法的历史传统和外部特征的不同对法所作的分类B.历史上曾经存在很多个法系,但大多都已经消亡,目前世界上仅存的法系只有民法法系和普通法系C.民法法系有编纂成文法典的传统,因此,有成文法典的国家都属于民法法系D.法律移植是一国对外国法的借鉴、吸收和摄取,因此,法律移植是法系形成和发展的重要途径

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