论征收过程中公共利益的界定.doc

1、姓 名 张菲娅 成 绩学 号 12105022064 评卷人中 南 财 经 政 法 大 学研 究 生 课 程 考 试 试 卷（课程论文）论文题目 论征收中公共利益的界定 课程名称 物权法 完成时间 2013/6/3 专业年级 民商 12 级 论征收中公共利益的界定摘要：公共利益被作为公权介入私权的正当性理由，也即征收的依据，而征收是公权介入私权最严重的表现。因此，应当对公共利益加以明确界定。界定公共利益的方法可分为直接设定与间接设定。直接设定是指由法律直接设定何为公共利益，而间接设定则指法律规定公共利益的设定标准，授权行政机关依照这些法定标准来判断公共利益。关于公共利益内容的直接设定分为三种：

2、第一种是列举式的；第二种排除式的； 第三种是概括加列举式的。我国现行立法对公共利益的界定采取的是概括加列举的方式。现行规定在实践中存在滥用公共利益损害公民合法权益的可能性，因此，应当在此基础上增加排除性的规定，将那些一定不属于公共利益的情形明确加以排除。并且应当完善界定公共利益的程序性规定，使公共利益的界定更加公开透明，以程序正义作为私权不被公权任意介入的保障。关键词：征收 公共利益 界定 程序“公共利益”一直是法学中最重要的概念，因为无论在中国还是西方，也无论是在学说上还是判例上，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。 120 世纪 70 年代，通用汽车公司从底特律市政府廉价购得 465 英

3、亩的土地建造汽车制造厂，有人认为汽车厂只是商业行为，但底特律市政府认为此项工程可为本市创造 6000 多个工作机会、维持税收以及防止城市社会条件的进一步恶化，因此此项征地属于“为了公共利益” ，后来密歇根州最高法院也认为底特律市政府的行为合宪。 底特律市政府的行为究竟是否“为了公共利益”取决于对公共利益的界定。美国法院面对的选择在我国同样存在，但是我国法律对公共利益的范围缺乏明确的界定。公共利益的界定问题之所以重要，在于公共利益是征收的合理性依据，而征收是公权介入私权最严重的表现。一、公共利益公权介入私权之正当性依据 世界人权宣言第 29 条第 2 款的规定描述了关于公权与私权的普遍的一般性关

4、系：“每个人的权利和自由的行使，只受到法律确定的限制，这种限制的目的只能是为了保证对其他人的权利和自由的应有的承认和尊重，以及满足在一个民主社会中对道德、公共秩序和一般福利的正当要求。 ”由此可以看出公共利益被作为公权介入私权的正当性理由。公共利益所以强大到可以对抗私人或集体的财产所有权，归根到底在于公民的事先授权，即社会契约论。根据社会契约论的观点，国家的成立源于民众与国家之间的委托关系，是人民授权国家保护公民的生命权、自由权和财产权等，国家权力始于公民权利，公民权利是国家权力的真正来源。而征收权是主权国家内在的权力，所以它也来源于公民对国家的授权，是公民向国家让渡自己的一部分权利，以使政府

5、为了维护社会的共同利益而有最基本的管理社会的权力的结果。因而，征收权只有为了公众的公共利益才能行使。1 张千帆：“公共利益”是什么？社会功利主义的定义及其宪法上的局限性,法学论坛，2005 年第一期既已明确公共利益界定的重要性，就需要从公共利益的特征入手来明确何为公共利益。二、征收制度中公共利益的特征关于公共利益的特征不同学者有不同的总结，在此仅就几种重要的争议性不大的特征加以简单说明。(一) 正当性公共利益作为调整人们行为规范的制度，应是经由正当性程序(正义原则)评价的结果。在所有法律主体都参与利益评价的情况下，除了依据多数原则得出评价结论外，当前还难以找到其他更为合理的办法。当一项利益经过

6、正义原则的评价并获得肯定，便成为正当利益。由此可知，法律上的公共利益不是道德判断，而是正当利益的制度化，即经由正当性程序评价的结果。(二) 公共 受益 性即公共利益的开放性，意味着该利益不能被任何特定主体所垄断，而应当由所有成员共同享受。即公共利益的受益范围一般是不特定多数人，这些不特定多数人的利益往往不能通过市场选择机制获得满足，需要政府运用公权力来为他们提供利益需要。公共利益必须是为了保障公民个人的自由和权利的利益，不论他以什么形式表现，都必须能够还原为个人利益，即还原为社会中每一个不特定的个人都能享有的利益，例如政府征收一块地是为了建设地铁等市政设施，每个人都有享受地铁带来的交通便捷这一

7、利益的可能性。在德国，有的学者称其为“总体利益” 。在我国，不少学者将其称为“人民群众的共同利益” 。关键在于判断受益人的范围是否需包括社会的每一成员。笔者认为包括被征收人在内的不特定多数人即可。根据社会契约论观点：一个理想的社会建立于人与人之间而非人与政府之间的契约关系。我认为使契约在包括被征收人在内的部分成员间有效不违背契约目的。(三) 不确定性或模糊性它主要体现为受益对象的不明确和概念内容的不明确等。公共利益是体现公共福祉的利益形态，需要符合“社会正义”的要求，表达了一种具有高度共识性的价值判断和取向，它并不是针对某一事项或某一情况制定的具体条款，其内涵要根据不同时期的具体情况进行适当的

8、解释，以适应社会发展的需要。（四）非营利性公共利益不得直接或者间接地以营利为目的，任何包含商业利益的都不是真正的公共利益。关键点在于要在国家和公民之间以及公民与公民之间实现公平。由于国家的财力和精力等方面的原因，涉及公共利益的项目不可能全部由国家亲力亲为，采用 BOT 的方式也未尝不可。此时需满足一下条件：1、国家完全不盈利，即国家所有权的总量不增加，这是因为所有权之间具有平等性，不能为了一个所有权的需要损害另一所有权的利益 2、项目建设方可以以营利为目的，但要有一定期限，期限届满必须是完全非盈利的。由此，在分析征收的公共利益时关键是要判断最终是否无人盈利，即没有财产在社会成员间的持续转移。根

9、据这些特征，笔者认为，公共利益是指能赋予不特定共同体权益的，不以营利为目的的正当的价值或者有用性。它是国家利益、社会利益、集体利益、私人利益等各种共同体利益的集中体现，是处于最高位阶的利益。作为一个典型的不确定法律概念， “公共利益”具有语意的模糊性和多义性。 2为了适用的方便必须对公共利益加以明确界定，界定公共利益的方法可分为直接设定与间接设定。直接设定是指由法律直接设定何为公共利益，而间接设定则指法律规定公共利益的设定标准，授权行政机关依照这些法定标准来判断公共利益。关于公共利益内容的直接设定分为三种：第一种观点主张在立法中明确列举属于公共利益的各类细目，能够与这些细目对号入座的利益则属于

10、公共利益； 3第二种观点则认为穷尽公共利益的现实形态的做法不现实，故而选择与前种观点完全相反的研究进路，即先排除不属于公共利益的那部分利益，剩余的则全然属于公共利益。 4 第三种是概括加列举式的规定。 究采何种为宜，我们可从比较法上略作分析。三 我国公共利益界定的现状在我国，长期以来存在着大量的假借“公共利益”之名，谋商业利益之实进行土地征收的事件。有些学者认为“社会上的强力集团控制着舆论，他们解释着什么是社会公共利益，他们往往把自己的价值判断说成是代表了整个社会。”根据我们的传统理念，政府开发是百年大计，是为了人民造福，于是对这种“公共利益”只有无条件的服从，很少有人对这种开发本身是否是为了

11、公共利益而深究。当个体与国家之间发生利益冲突时，我们的法律体系习惯于站在公权的角度维护其正当性，而对作为公共利益价值源泉的个人利益往往缺乏必要的关怀，导致对公民个人利益侵犯比较严重。因此，公共利益的合理界定在我国显得尤为重要。然而，尽管我国宪法很早就把“公共利益的需要”作为对土地实行征收和征用的根本前提，1998 年修订的土地管理法却对准予征收的土地范围采取了回避方式，该法第 43 条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须申请使用国有土地。 ”2007 年施行的物权法第 42 条也仅仅概括性地规定公共利益为征收的依据，并没有规定其内涵与外延的界定标准。 土地管理法第 54 条列举

12、的土地划拨范围非常接近于真正意义上的公共利益。该条规定：“建设单位使用国有土地，应当以出让等有偿使用方式取得；但是，下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：国家机关用地和军事用地；城市基础设施用地和公益事业用地；国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地；法律、行政法规规定的其他用地。 ”针对这一条款，国土资源部划拨用地目录作了更为具体的规定。2 尹建国：行政法中的不确定法律概念释义 ，载法学论坛2009 年第 1 期。3 这种观点以梁慧星教授为代表，其在物权法草案建议稿第 48 条第 1 款和中国民法典草案建议稿第 258 条第 1 款均规定：“基于社会公共利益的目的

13、，并依照法律规定的程序，国家可以征收自然人和法人的财产。所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及饮水排水地区域的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益。 ”4 佟丽华、白羽：和谐社会与公益法 ，法律出版社 2005 年版，第 9 页。2011 年 1 月 21 日公布的国有土地上房屋征收与补偿条例第八条规定“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定：（一）国防和外交的需要；（二）由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的

14、需要；（三）由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要；（四）由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要；（五）由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要；（六）法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。由以上规定可知我国目前立法对公共利益的界定采取的是概括加列举的方式，但由于其规定笼统，在实践中经常发生滥用公共利益条款损害公民合法权益的事实。如何使法律的规定更具有可操作性，我们先从比较法上入手。四 公共利益的比较法分析在抽象意义上，庞德对公共利益的宽泛定义是， “文明社会中以社

15、会生活的名义所提出的主张、要求和愿望。 ”边沁认为它是社会共同体的利益，即“组成共同体的若干成员的利益总和” 。 5从一般意义来说，公共利益是限制公民基本权利尤其是行使财产权的法定事由，这个解释能得到学界共识，但作为定义比较模糊。各国法律多有具体的界定方法。（一）美国在美国，土地征收是“最高土地权的行使” ，美国第五宪法修正案规定， “非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合理补偿，不得征收私有财产作公共使用” 。由此可见，美国与我国一样，仅仅采用概括式的规定说明征收的目的是为了“ 公共使用 ”。在司法实践中，起初联邦法院只能对公共使用条款做字面上的严格解释，即将“公共使用” 理

16、解为 “由公众来使用（use by the public） ”。 6但是后来，随着政治、经济和社会的发展，联邦法院逐渐放宽了“公共使用”条款的解释范围。在密歇根最高法院关于通用公司的判例中政府对征收中的公共利益做出了这样的解释：“征收行为能保留六千多个工作机会，维持税收防止城市建设条件的进一步恶化” 。 7，又如在 2005 年的“凯洛诉新伦敦市案（Kelo v. City of New London, Conn） ”中，联邦法院如是论证公共使用：“ 凯洛诉新伦敦市案中的征收将依据一项深思熟虑的发展计划来实施，该计划设计的初衷不是为了特定的个人，而是为了整个市区。 ”可见，随着公共需要的不断扩

17、展，联邦法院已“ 将 Public Use 解释为 Public Interest（公共利益） 、Public Purpose（公共目的） 、Public Need （公共需要） 、Public Welfare （公共福利） 。 ”8但如此扩大解释公共使用在美国国内引起了很大争议。凯洛诉新伦敦市案之后，各州议会纷纷以立法方式对该判例进行修正。部分州明确禁止仅以经济发展及税收等理由征用私人土地，其他州则对征收征用做了种种严格的限制。 9如佛罗里达州规定， “不得将被征收的私人财产所有权转移给其他自然人或私有组5 边沁，道德与立法原理【M】 ，北京，商务印书馆，20006 转引自褚江丽：美、德、日

18、实施宪法公共利益条款之比较研究 ， 河北法学2009 年第 2 期。7 张千帆，公共利益的困境与出路【J】中国法学，2005（5）：408 杨峰：财产征收中“公共利益” 如何确定 ， 法学2005 年第 10 期。9 参见 http:/en.wikipedia.org/wiki/Kelo_v._City_of_New_London#cite_note-33织。除非获得州议会 60%以上的投票。 ”10又如密歇根州规定， “如需依据第五宪法修正案以公共使用为由对私人财产进行征收时，需遵守以下规定：（1）严禁政府以发展经济或增加财税为由进行征收，但将被征收财产的所有权转移给其他自然人或者商业组织；

19、（2）如果征收的对象是私人的主要居住场所，则必须支付其市场价 125%的价值以作补偿；（3）政府在启动征收程序时，必须充分举证说明其征用目的确为“公众使用” 目的；（4）若征收是为了消除枯萎社区，则需提供更高标准的证据以证明该征收行为是出于“公共适用” 目的；（5）保护财产所有者现有的一切权利。 ”11（二）.德国德国基本法第 14 条也采用概括的方式作出规定， “一、财产权及继承权应予保障，其内容与限制由法律规定之。二、财产权负有义务。财产权之行使应同时有益于公共福利。三、财产之征收，必须为公共福利始得为之。其执行，必须根据法律始得为之，此项法律应规定赔偿之性质与范围。赔偿之决定应公平衡量公

20、共利益与关系人之利益。赔偿范围如有争执，得向普通法院提起诉讼。 ”12德国基本法采用是“ 公共福利 ”概念即指“公共利益”。 在基本法规定的基础上，德国在众多与征收相关的法律法规中详细列明了启动征收程序的前提条件，即公共福利的内容。 “如国防用地法第 10 条规定了出于国防等一系列具体目的可以进行征收；一般铁路法第 22 条、 联邦水路法第 44 条、 德国远程公路法第 19 条、 航空交通法第 28 条、 客运法第 30 条的征收规定都围绕着公共交通这个公共利益领域展开；电气、天然气供应法第 45 条中明确规定出于电气、天然气供应设施等具体目的可以进行征收；关税行政法第 16 条明确规定，在

21、边境地区，出于建设与关税有关的建筑的目的可以进行征收。 ”13同时，不得作为征收的理由在德国是事先就被消极地排除的。首先， “无目的限制的征收，是严格禁止的。一项征收必须明确地服务于某个具体的被明确说明的公共利益，这是一项基本要求，如出于储存备用目的的征收不被允许。 ”其次， “依据德国联邦宪法法院的判决，纯粹基于扩充国库财产的征收不被允许，征收就其本质而言不是增加国家收入的工具，即使没有征收会使得国家财政产生严重负担，征收也不被允许。 ”14再次， “服务于财富再分配和一般经济促进的征收被禁止，理由同样在于，征收并不承担税收的功能。仅仅基于纯粹的感情原因，比如欲望、好奇、自大狂等原因，以及纯

22、粹出于舒适安逸的享受的原因进行的征收也被禁止。 ”15（三）法国在法国，对公共利益的界定采用的是划分公司财产的方法，这里的“共产”是指供公众和公务使用的财产，只要能使共产增值的，一律被视为公共利益。在立法中对公共利益进行界定时，采用的是概括式的方式。在人权宣言中规定：“当公共利益所必须之时，可以剥夺财产” ，在法国民法典中规定：10 参见 http:/ 参见 http:/house.michigan.gov/hfa/PDFs/FINAL%20BallotProp%20Nov06.pdf12 德国联邦宪法法院裁判选辑（十） ，台湾地区司法院 2008 年版，附录。13 袁治杰：德国土地征收中的公

23、共利益 ， 行政法学研究2010 年第 2 期。14 转引自袁治杰：德国土地征收中的公共利益 ， 行政法学研究2010 年第 2 期。15 转引自袁治杰：德国土地征收中的公共利益 ， 行政法学研究2010 年第 2 期。“公共利益的需要，包括直接的公共工程、公共事业的建设与间接满足公共利益的建设，还包括政府进行宏观调控的需要” 。在公共利益的具体认定中，行政法院对案件进行审查，认定那些可以促进共产增值的行为包含在了公共利益的范围内，认定那些更多的体现行政主体自身利益的行为不符合公共需要这一根本目的。然而，如果一个行为在实现公共利益的同时，也使得私人取得了利益，那么这一行为仍可认定是符合公用目的

24、的。 16（四）台湾地区对公共利益的界定，台湾地区采取了列举的方法。现行土地法规定征收的目的有两个，即：为兴办公共事业的需要和为实施国家经济政策。台湾土地法第 208 条明确规定了兴办公益事业主要包括：国防设施；交通事业；公用事业；水利事业；公共卫生；政府机关、地方自治机关及其他公共建筑；教育、学术和慈善事业；国营事业；其他由政府兴办以公益为目的的事业。第 209 条规定：“政府机关因实施国家经济政策可征收私有土地，但应以法律规定者为限。 ”（五）日本在日本，将公共利益解释为“解决公共事业建设” 。为此，日本政府在1951 年制定了土地征用法 。该法将公共利益的范围严格限定于关系国家和民众利益

25、的 35 种公益事业项目，包括依据道路法进行的公路建设；以治水或水利为目的在江河上设置的防堤、护岸、拦河坝、水渠、蓄水池及其他设施；国家、地方团体进行的农地改造与综合开发所建德道路、水渠等设施；铁路、港口、机场、气象观测、电信、电力、广播、煤气、博物馆、医院、墓地、公厕、公园等等。（六）韩国韩国于 1962 年颁布了土地征用法 ，1969 年颁布了土地征用法实行令和土地征用法施行规则 ，后经数次修订，将公共利益解释为“公益事业需要”。其中的“公益事业” 具体指：（ 1）有关国防、军事事业；（2）铁路、公路、河川、港口、上下水道、电气、燃气、广播、气象观测等建设事业；（3）国家或地方共同体设立的

26、办公场所、工厂、研究所、公园、市场等建设事业；（4）国家或地方共同体指派的建设者，由他们所进行的住宅建设事业或住宅用地事业；（5）根据其他法律可以征收或使用土地的事业。 17四 公共利益的司法和行政界定该部分也就是指关于公共利益的个案界定。在有关公共利益的立法界定的基础上，如何在个案中实现公共利益界定的公平合理，根本有赖于一系列的程序保障。 （1）界定程序16 李轩，中法土地征用制度比较研究【J】 ，1999（2）:32-33。17 宋国明：浅析国外土地征用的公共利益目的，中国土地，2003 年第 11 期。公共利益的界定程序包括听证、调查和咨询等。它要求行政机关必须广泛征求公众和利益相关人的

27、意见，公共利益只能取决于多数人的公共意见而非行政机关一家的单方面意见，从而保证行政权力不被滥用。通过听证制度来使公共利益的判定过程公开透明，使行政相对人在知情权被充分保障的情况，做出民主的决策。而公用目的调查和咨询，是指通过行政机构或其他机构的广泛调查或向具有一定独立性和专业性的机构进行咨询来确认公共利益的范围。在法国，行政主体关于公共利益的报告应当在行政主体实施具体行为之前完成，并经代议机关批准后方能生效。 18（2）审查程序对公共利益界定结果进行审查，主要渠道一是由同级代议机关即人大常委会审查；二是由上级行政机关审查。建议在县级以上人大常委会下设立由包括土地行政部门、规划部门、律师、学者以

28、及相关权利人的代表等组成的土地征收审查委员会，事前审查政府实施土地征收的行为。对是否符合公益，除了考虑政府官员的意见外，还要广泛征求有关专家和农民的意见，尤其是该土地所有人和使用人的意见，让他们享有参与权和发表自己意见的权利，必要时也可再次举行听证。从行政程序上来讲，根据我国现行的建设用地审批程序，即依照国土资源部建设用地审查报批管理办法规定，市、县人民政府土地行政主管部门拟订的征收土地方案，经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。建议在征收土地方案中就征收目的是否符合公共利益需要进行说明，并附同级人大常委会及其下设的土地征收审查委员会的意见。如果上级土地行政主管部门的审查意见

29、与下级人大常委会的意见不一致，可由该土地行政主管部门所隶属的政府报其同级的人大常委会相应机构裁决。（3）监督程序对公共利益的界定结果和实现过程进行监督。坚持征收土地公告制度并扩大公告范围。尽管我国出台了征用土地公告办法 ，但未将土地征收的公益性目的列入公告内容，并且在执行过程中往往还存在不尽人意的地方，由于政府只有为了公共利益需要才能使用土地征收权，因此政府在依法实施征地后，应就所征土地的具体用途、使用对象作出具体明确的规定，同时应对土地使用情况和结果进行具体监管。这既是明确规范涉及征地、用地各方的法律关系，也是对政府行使征地权的土地征收之公共利益进行后续监督，防止政府实施征地后即转手供地抽身

30、，确保所征收土地用于满足公共利益的需要。（4）救济程序通过行政复议或行政诉讼的手段对私权进行救济，保护土地权利人的诉权。土地征收的决定作出并依法公告后，如果被征收者乃至社会公众提出异议，可以直接向法院提起诉讼，也可以向政府有关部门提出复议或者申诉，对复议或者申诉不服的，可以向法院提起诉讼。法院通过判定该征收行为是否符合公共利益原则，判决征收行为合法或违法，依法维持或撤销该征收决定。这样的规18 李轩，中、法土地征用制度比较研究J，行政法学研究，1999(2)。定，既有利于对行政机关行使权力进行监督，加强约束，防止其滥用征收权，同时也为被征收者提供了有力的救济途径，切实维护其合法权益。五 对我国

31、公共利益界定的建议 （一）外国实体立法经验本土化的可行性分析孟德斯鸠在论法的精神中曾写道， “为某一国人民制定的法律，应该是非常适合于该国人民的。如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。 ”19所以，在比较分析各国既有经验的基础上， “只有立足于本国的国情和民情,尊重本民族的法律传统,注重发掘其中先进性的因素并将其纳入到新建立起的法律制度之中,才能超脱法制近代化进程中西方化的藩篱,实现法制本土化的近代化法制建设目标。 ”20从外国实体立法经验来看，笔者以为我国可以采用“一般条款+列举+排除”的方式对公共利益进行界定。首先，在我国现有立法的基础上具体列举用于征收的公共利

32、益的范围。有些利益，如涉及国防军事设施、交通水利能源设施、教育慈善事业、公共卫生事业等领域的利益，无一例外被包含在公共利益范围之内。 21我国的国有土地上房屋征收与补偿条例第 8 条将国防和外交的需要、基础设施建设的需要、公共事业的需要、保障性安居工程建设的需要、旧城区改建的需要等明列为公共利益。但这仅规定了国有土地上房屋的征收问题，不能延伸到整个征收领域，而且规定的比较笼统和简单，可以结合土地管理法等的规定进一步完善。其次，将一些明显不属于公共利益范畴的事由以立法方式加以排除，从而降低公共利益的不确定性。比如说，我们可以将为经济发展和增加税收的征收、无目的限制的征收、纯粹基于扩充国库财产的征

33、收、服务于财富再分配和一般经济促进的征收、出于权力持有者的个人利益进行的征收划出合法范围。因为这类征收都欠缺一个具体明确的公共利益，或者压根就与公共利益没有任何关系。（二）通过程序防止公共利益被滥用即使通过上述“ 一般条款 +列举+排除”的方式限定公共利益的范围，它仍然具有一定程度的模糊性和不确定性。因此必须通过正当程序来保障公共利益的界定。 “程序公正与规范是自由不可或缺的内容。苛刻的实体法如果公正地不偏不倚地适用是可以忍受的。 ”22为防止行政机关滥用土地征收权，构成对他人利益的不适当干预和损害，必须在程序上对土地征收中公共利益的形成机制或实现过程进行规制。 23国有土地上房屋征收与补偿条

34、例表明行政机关开始认识到程序对于控权的重要性，并在多个条文对房屋征收的决定与补偿程序进行规定。值得欣喜的是，条例对被征收人权益的保护有一些有利的规定，如第 9、10 两条规定了19 法孟德斯鸠：论法的精神 （上册） ，张雁深译，商务印书馆 1978 年版，第 6 页。20 张晋藩：综论中国法制的近代化 ， 政法论坛2004 年第 1 期。21 刘莘、陶攀：财产征收中公共利益的界定 ，载胡建淼主编：公共行政组织及其法律规制暨行政征收与权利保护 ，浙江大学出版社 2008 年版，第 259 页。22 美威廉韦德：行政法 ，中国大百科全书出版社，1997 年版，第 128 页。23 胡锦光王锴我国宪

35、法中。公共利益”的界定 I-J3中国法学2005(1)房屋征收部门应听取公众意见，第 11 条还规定了听证会的启动。这种让公众表达意见的方式，会使整个征收过程公开透明，有益于增强公共利益判断的公众参与度和透明度。 24可惜任重道远的是，该条例中仍然存在着大少对被征收者权利保护无益的规定，如第 19 条规定被征收房屋的价值由房地产价格评估机构确定。从字面意义来理解，经由这类房地产价格评估机构确定的价格是具有强制性的，完全阻绝了征收人与被征收人协商的可能性。笔者认为，我国应当在条文中明确被征收人如果对征收决定不满也可以提起诉讼，明确司法机关才是公共利益的最终认定者，而不是行政机关。如果行政机关享有

36、公共利益的最终认定权，势必会导致政府征收、征用权力过大，不能实现依法行政目的； 2533如果当事人对征收补偿决定不满而提起诉讼的，应当明确举证责任，由政府来证明其征收是为了公共用途并且已经给予公正补偿。在我国目前的情况下，要确认土地征收是否符合公共利益，采用听证程序更为合适。从我国现行有关征收程序的规定可以看出，在土地征收中确有听证程序的规定，无奈的是此规定只适用于征地补偿阶段，却在征地决定本身是否符合公共利益以及保障被征收人方面无能为力。这样的设计必然导致征地这一公共决策扭曲成了政府单方面强加给被征收人的决定；而征地决定公告也就变成了要求被征收人接受土地征收的强制执行令。 而听证程序至少应从

37、以下几个方面予以完善：（1)听证主持人应严格限定。从长远的角度看，建立专门化、制度化的听证主持人选拔制度也成为完善听证程序的必然趋势。 （2)完备前期准备工作。一是要及时确定听证会的主要议题。二是要及时通知相关主体。 （3)被征地人可就征收目标的合法性提出意见。集体和公民亦可通过多种方式参与。六 结语笔者认为应将列举式与概括式相结合的立法模式上升至基本法的层次，以此来确定我国公共利益的范围。还应当在列举公共利益的基础上对于并不是以公益为直接目的的商业征收等明文加以否定。因为现阶段我国的法律体系和司法制度与美国等国家相比还有一些差距。并且由于“ 我国行政机关现在的工作水平和透明度还不能完全令人满

38、意，过于原则性的规定不利于拘束行政机关严格依法实施土地征收” 。基于上述同样的理由，我们应当明确规定界定公共利益所应当遵守的程序规范，正如一句人所共知的法律格言所讲的那样：“ 正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现”，与公共利益的实现相比，公共利益的界定只是一个起点，但界定亦可以也把它分解为一个过程。我们把公共利益的界定当做一个程序并以详细的制度加以约束，是非常有利于公共利益的实现的。总的来说，公共利益的界定程序可以从使公民拥有知情权和参与权两个方面着手。关于“ 公共利益”的认定，在其审查标准确定之后，还要规定严格的公益目的认定程序，凡是涉及重大公共利益的征收事项必须经过论证以确定该征收是否符合公共利益目的才能由有权机关批准或决定。 24 许中缘：论公共利益的程序控制以法国不动产征收作为比较对象 ，载环球法律评论2008 年第3 期。25 王利明：论征收制度中的公共利益 ，载政法论坛2009 年第 2 期。