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1、1论程序正义与法治2011 届法学专业 王明杰法治是什么？亚里士多德曾经这样说， “法治应该包含两重意 义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律。 ”1而在随后的理论发展中，法治逐渐演变为如何通 过程序正义实现实质正义的具体问题。法治乃是实质正义和程序正义的统一体。实质正义可理解为“ 给予每个人应得的东西”或“各得其所 ”，即权利、 权力、 财富、义务和责任等在社会主体之间的恰当分配与负担。罗尔斯认为， 实质正义是社会基本 结构的正义，社会制度的合理安排，即社会制度 对基本权利与义务的合理分派，利益和 负担的恰当分配。因此， “正义就是各得其所，而所得的内

2、容是由每个人所处时代的物质生活条件和文化背景决定的。 ”2实质正义反映的是法治的一个特征“大家所服从的法律又应该是本身制定得良好的法律 ”，而程序正义是指正义的实现方式和步骤，反映的是法治的另一特征“已成立的法律 获得普遍的服从”。法治的实现离不开程序正义，笔者以 为有以下几方面的原因。一、通过程序界定实质正义法治的一个特征就是“ 大家所服从的法律又 应该是本身制定得良好的法律” 。法治能否实现首先在于法律对实质正义的界定，制定良好的法律是实现法治的必要条件。当正义的实现遇到某种阻碍难以实现时，社会必 须诉诸法律，这就要求把实质正义通过一定程序转化为法律，通过一系列的法律概念、制度、原则和 规

3、则体现正义的要求。在这里，法律有两方面的作用。一是法律为 社会个体提供了法律规则，通 过国家强制力保证实施，人 们慑于法律的权威，不得不遵守，不论他们是否情愿；久而久之，一个有秩序的社会就可能逐 渐1亚里士多德：政治学 ，商务印书馆 1981 年版，第 148 页。2杨一平：司法正义论 ，法律出版社 1999 年版，第 20 页。2形成，而人们普遍遵守法律规范的局面将为别人遵守相关规范提供相应的社会和心理条件。二是法律约束和限制权力，使 权力的行使受到法律的阻碍，迫使掌 权者按一定的行为方式行事。如果统治权力不受制约，极易造成社会摩擦加剧、矛盾激化及冲突爆 发等局面，致使正义规范遭到损害，正义

4、难以实现。 为防止国家随意违背正义，社会也必 须诉诸法律，即用法律来约束和限制国家行为，并在国家实施了违背正义的行为之后，追究国家的责任。而且，从此两方面我们可以看出法治的另一特征，即“ 已成立的法律获得普遍的服从”。因此，首先通过一定的程序制定法律来界定实质正义，是实现法治的前提。二、程序正义在实现实质正义的同时，促进了法治的实现。法治要求实现实质正义必须通过一定的程序。实质正义要求将权利、义务等在社会成员间进行公正的分配，从而使正 义得以实现，以及法治的最 终确立。然而，正 义和法治的实现必定要采取一定的途径和方式，必须通过程序，程序是 实现正义和法治的必由之路。为什么程序正义能够实现实质

5、正义和法治，笔者以为有以下原因：（一） 从程序正义的涵义和目的看，有利于实质正义和法治的实现程序解决了一定争议或实现某种权利的过程中，实现实质正义，是为实现法治而设。根据范愉对程序正义的定位，程序正 义强调的是法律适用中操作规程的公平；审判过程的严格和平等；规则所体现的形式合理性。李昌海 则认为， “程序正义就是程序公正，它是诉讼过程的公正，是看得见的社会正 义。 ”，1“其真正的内在涵义在于一个独立的法官对任何一个案件的裁判过程或者是裁判结果都是公平的，其操作和运用的诉讼程序都是公正的，也就是法律程序的正义。 ”2“公正的审判”指的不是公正的判决或公正的处理结果，而是刑事审判程序本身的设计、

6、法院进 行形式审判的过程本身符合正义的要求，这种正义在理论上可1李昌海：“程序正义的价值研究” ，载天涯法律网 ，2004 年 11 月 18 日。2李昌海：“程序正义的价值研究” ，载天涯法律网 ，2004 年 11 月 18 日。3称为“程序正 义” 。1从这些学者对程序正义的理解可以看出，程序正义要求程序设计、法律适用及裁判过程的正义，要求正义实现过程的平等公正。据此笔者以为，程序正 义可定义为：程序正义即程序公正，是指程序本身的设计、法律及程序适用和裁判过程的正义，旨在通过一定的方式、方法和步骤保障和促成实质正义的实现。法律程序是程序正义的载体。 2人类进入阶级社会以后，逐渐摒弃了战争

7、等野蛮方式，开始借助凌驾于各方之上的中间力量（如法院）来实现正义。为此，人们为这个中间力量设计了一套具有合理的操作步骤且相对固定的程序，希望通 过程序的行使来求得社会问题及矛盾纠纷的公正解决，实现实质 正义。（二）从程序正义观念的起源和发展看， “程序的正义总是被与通过程序而达到的结果联系起来考虑。 ”3程序正义理论源于自然法理论，在古希腊和古罗马时期的理性主义、中世纪的神学自然法学理论以及近代的社会契约论中都有体现。程序正 义的规范表述最早见于英国1215 年的自由大宪章第 39 条 4，该条确认“凡自由民，未 经国法判决不得被追究或被加以损害”。通过颁布的几部成文或不成文的法律，英国将自然

8、公正确立 为本国司法制度的一条最基本的法则，程序正 义观念逐渐形成。自然公正要求：法庭在对任何一件争端和纠纷做出裁判时应绝对遵循“自然正义原则” ，包括两 项内容（1）任何人都不应当成为自己案件的法官， （2）当事人有陈述和被 倾听的权利。根据这 两项要求，法官在 审判中不仅要保持中立，不能有偏私，并使人们有理由相信审判的中立性，也要 给予与案件有利害关系的人充分陈述意见的机会，并同等 对待双方的意见和证据。随着 自由大宪章、 权利请愿书及人身保护法等的颁布实施，英国最 终确立了法治。1陈瑞华：“程序正义论” ，载中国论文下载中心 ，2006 年 5 月 16 日。2徐亚文：程序正义论 ，山东

9、人民出版社 2004 年版，第 224 页。3日谷口安平程序的正义和诉讼 ，王亚新译，中国人民政法大学出版社 1996 年版，第 2 页。4徐亚文：程序正义论 ，山东人民出版社 2004 年版，第 4 页。4美国的程序正义观念围绕正当法律程序展开。美国联邦宪法修正案第 5 条、第 14 条确立了“正当法律程序 ”对 程序正义加以承认和保障。美国的正当法律程序分 为实体性正当程序和程序性正当程序，而程序性正当程序体现了程序正义的基本观念，它要求解决冲突的法律程序本身必须是公正、合理保 护“人”的生命、自由和财产。20 世纪六十年代，美国思想家罗尔斯出版了使他享誉世界的著作-正义论。他把正义分为实

10、质正义、形式正 义和程序正义， 为了探讨实质 正义的实现问题， 罗尔斯着重论证了程序正义。在正义论 中，他将程序正义分为三种 类型: 纯粹的程序正义，完善的程序正义和不完善的程序正义。通 过与后两种程序正义的比较，他认为纯粹的程序正义是社会基本结构在分配基本权利与义务以及划分利益或负担等方面的正义的实现方式。他的理论告诉我们，当评价社会主体的 权益是否受到公正对待时，仅仅关注其结果的正当性是不够的，还 要看这种结果的形成 过程是否符合一些客观的正当性、合理性 标准。所以，从法律发展史以及法律思想史来看，程序正 义在产生以来就是在为实现正义服务的。无 论是在各国立法 还是学者学术著作中，程序正

11、义都是被用来考虑实质正义的实现，保证 每个人各得其所的。而这也恰恰是法治的题 中之义。（三）程序正义乃是法治的具体体现，而且也有利于实质正义的实现。作为程序正义的载体，法律程序是指法律规定的人们实现权利义务的步骤和过程，包括立法程序、行政程序及司法程序，因此通过程序正 义实现实质正义的方式就有三种，即通过立法程序实现、通过 行政程序实现及通过司法程序实现。把法律转化为实质正义，为实质正义的实现提供了必要准备，而立法程序则是将这种转化变为现实的方式。立法程序通 过议案的提出、 审议、通 过及法律的公布对权利与义务进行分配，利益和负担进 行划分。另外，随着社会的 发展和时代的变化，实质正义有了新的

12、时代主题。这种变化要求必 须通过立法程序及时制定出与新的情势相适应的法律，来5反映实质正义的发展。行政程序旨在通过行政机关及其工作人员的行政行为，使得行政相对人受到公正对待。为防止行政机关及其工作人员腐败和滥用权力，保证行政决定的公正，程序正 义通过一系列的行政程序制度来制约行政权力，包括听 证制度、回避制度、行政公开制度以及 职能分离制度等。司法程序除包含其它两类程序的基本内容，如听证、决定说明理由外， 还包括原被告当事人及裁判者组成的三角关系，在法律程序中最具典型性。 对于诉讼程序中的程序正义的基本内容，笔者以为包括以下几个方面：（一）对于双方当事人来说，程序正义意味着“当事人有 陈述和被

13、倾听的权利”，体现在当事人享有1、参与诉讼的权利。在这里程序正义意味着当事人以诉讼主体的身份参与到裁判活动当中，并以自己的行动对 可能影响其实际利益的裁判进行有实际的影响，因为各方当事人应为自己所要求的判决所依据的事实承担证明责任；法庭应保证当事人有机会向法庭提出自己的意见主张，并对不利于自己的 证据和意见进行反驳。如果一个人的权益没能受到裁判者的重视，他就会产生 强烈的不公正感，对裁决的公正性 产生怀疑， 对裁决的执行也会产生抵触情绪。因此，为确保当事人受到公正的对 待，程序正 义要求诉讼主体有参与诉讼的权利。2、受到平等对待的权利。法律面前人人平等，各方当事人“应在参与审判过程和影响裁判结

14、论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段” ；1法官应对所有人平等的适用法律，在审判活动中给予各方当事人平等的陈述意见和举证的机会， 对各方的主张、意见、 证据给予平等的对待，做出的裁判建立在 对各方的意见和证据平等的考虑的基础之上。1陈瑞华：“程序正义论” ，载中国论文下载中心 ，2006 年 5 月 16 日。6（二）对于法官本人来说，程序正义意味着裁判中立法官和法院应在发生利益冲突的各方当事人之间保持不偏不倚的态度和地位，为了保证裁判中立，程序正义要求（ 1）法官不能作为自己案件的法官，即法官不能与裁决结果有利害关系，否则必须回避；（ 2）法官不得对任何一方存有偏见；个人偏见的存在使得裁判

15、者不能够公正的考虑案件的是非曲直，有 损司法裁判的公正；（3）独立审判；法院在政府与市民社会之间担任着处于中立地位的仲裁者的角色，司法权是中立的排他性的判断权，因此法官独立行使司法权，只服从 宪法和法律，不受其他任何机关、 团体及个人的干预。（三）对于裁判活动而言，程序正义意味着1、裁判过程必须符合程序理性要求，包括：法庭 调查阶段法官听取当事人陈述和证人证言， 审查书证、物证和视听资料等证明材料，来 查明案件事实；法庭辩论阶段法官听取各方当事人的发言和答辩， 进一步核对事实；案件评议时，裁判者对各方提出的论点和论据做出仔细的讨论和衡量，根据法庭 调查中采纳的所有证据和事实，以及控辩双方提出的

16、所有有效的证据、事实、主张和意见得出结论；宣告判决 时，裁判者 应明确陈述其据以制作裁判的根据和理由，并向诉讼 各方以及社会公众公开论证自己所作裁判的合理性和正确性。2、程序公开程序公开相对于“ 秘密” 而言，它是指一套相对开放的接受公众监督的诉讼程序。公开有两层含义，即对当事人及其他 诉讼参与人公开，和向社会公开，接受公众和 记者的监督。程序公开要求公开审判，除非涉及当事人 隐私、商 业 秘密或国家机密等不宜或不能公开的情况。审 判公开，不仅有利于当事人诉权的实现，也有利于司法活 动的公正、合法，提高办案质量，防止冤、假、错案的 发生。3、程序及时终结7陈瑞华在程序正义论中认为，程序及时终结

17、包含两方面的内容：“ 一是刑事审判活动应当及时的形成裁判结果，二是 审判应通过产生一项最终的裁判而告结束。 ”1司法活动应避免因过于急速或者迟缓而使各方受到不公正的对待。一方面， 过急可能欲速则不达；而另一方面，过迟则可能“迟来的正义非正义”。裁判不及时做出使各方权利义务处于待定状态，当事人可能因其利益和地位的反复变化和不确定而受到不公正的对待。因此，程序正义要求及时终结审判程序，防止其 权益长期处于不稳定状态。三、程序正义可以扫除法治实现过程中遇到的障碍。法律的普遍性和稳定性一定程度上构成了法治和实质正义实现的障碍。法律的普遍性要求对公民平等的适用法律。然而任何事物都是一般性和特殊性的统一，

18、法律的普遍性关注的是适用对象的共同性，忽 视对个性的关注，因此适用于一般情况能够导致正义的法律并不意味着一定能够保证个别正义。法律应保持相对的稳定性。但时代在不断前进，社会要求法律必须及时反映社会情势的发展，作出符合正 义的修改。但如果法律制度能被一贯适用，至少能使服从者知道他该做什么、该怎么做，从而指 导自己的行为；反之，如果法律朝令夕改，必然破坏法律的稳定性和权威性，人们 将会因此无所适从，有可能造成更大的不正义。于是，法律的稳定性不可避免的转化为滞后性。法律的以上特征使得 “良法”变成了“恶法”。而有时严格的遵循程序会阻碍事实真相的发现。发生在美国的辛普森案就是一个很好的例子。辛普森是

19、20 世 纪六七十年代美国著名橄榄球运动员，因涉嫌谋杀前妻及其男友而被起诉。由于警方在证 据收集程序上漏洞百出，本来确凿无疑的证据因而失去了证明力。辛普森也因此在经过一年的审理后被宣布无罪。这又导致程序正义无法实现正义，作为法治的具体表现大打折扣。1陈瑞华：“程序正义论” ，载中国论文下载中心 ，2006 年 5 月 16 日。8为了最大程度上实现法治和实质正义，程序正义通过立法程序确立了三种弥补手段，一是通过立法增加了“ 一般条款 ”、“法律原则” ；二是法律适用的“衡平”化， 赋予法官一定的自由裁量权；三是法律解释。首先，通过立法增加了“一般条款”、 “法律原则”，如诚实信用、情势变更、正

20、当事由等，并规定：当法官找不到可以直接适用于某一案件的法律规范时，可以依据“ 基本原则”作出判决。2001 年四川省泸州市 纳溪区法院在张学英诉蒋伦芳遗产纠纷案 1中，依照民法通则第 7 条 2的规定，以涉案民事行 为的内容和目的违反“ 公序良俗”为由，驳回原告张学英的诉讼请求。其次，在认定事实和运用法律过程中， 为了使判决公正合理，法庭（或法官）可拥有一定的灵活运用法律规范的权力，使法律的 稳定性和灵活性相协调，适应社会发展变化的需要，使法律从抽象到具体，从一般公正转化 为个别公正。法官在司法裁判中，通过法律解释、遵循先例甚至法官立法使法律适应社会发展的需要，从而更有利于实质正义和法治的实现

21、。最后，法律解释一定程度上也能够既保持法律的 稳定性并使法律适应社会发展的需要。不仅如此，它的重要作用还在于：（1）通 过明确抽象的法律如何适用于具体情况，保障法律适用的统一性；（ 2）通过对专业术语的解释使人们形成相同理解，消除法律的模糊性；（3）通过对法律规定不合理之处的补充、修改乃至 废除，改正法律缺陷。结语总之，法治正是程序正义通过程序的设置以及各种救济措施在实现实质正义的过程中确立起来的。实质正义是人 类最根本的价值追求。程序正 义不仅保证了社会的正常运行，1黄永彬、蒋伦芳为夫妇，于 1963 年 5 月登记结婚。1996 年，黄永彬与比他小近 30 岁的张学英相识后，二人便一直在外

22、租房公开同居生活。后黄永彬因患肝癌病晚期住院治疗。黄永彬于 2001 年 4 月 18 日立下书面遗嘱，将其所得住房补贴金、公积金等总额将近 6 万元的财产赠与张学英所有，并进行了公证。黄永彬因病去世后，张学英以蒋伦芳侵害其财产权为由诉讼至泸州市纳溪区人民法院。纳溪区法院依照民法通则第 7 条的规定，驳回原告张学英的诉讼请求。 一审宣判后，张于 2001 年 11 月向四川省泸州市中级人民法院提起上诉。 二审法院以与一审法院同样的理由，作出维持原判的终审判决。2我国民法通则第 7 条规定“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益” 。 9也在通过程序的设计和运行努力实现着实质正义，体现着法治的内涵。中国人在追求实质正义的过程中，往往忽视程序的正义，却不知 实质正义与程序正义都是法治的应有之义。因此，我国要实现法治国家的目标必须使国人真正理解程序正义的作用。