1、贷款担保承诺函的几点法律思辨摘要：（1）保证承诺函的担保效力符合法律规定，可以继续使用，但是必须使用修正后的保证承诺函，以免因字意曲解和操作失误，带来不必要的争议和分歧，以致造成承诺人免责。 （2）作为承诺人的自然人可以与担保企业在同一保证合同上为同一债务同时提供担保，具有同等的法律效力。此举简便易行且不易产生歧义，承诺人免责的可能性将大大减少。 （3）无论采取同时或者分别担保方式，都必须坚持有利于贷款营销、有利于贷款安全、有利于堵塞贷款手续漏洞的原则。之所以在这里将贷款担保承诺函作为专题进行法律探讨，因为最近一两年来在我们的贷款诉讼案件提交的证据中，瑕疵最多、争议最多、分歧最多的莫过于这个贷
2、款担保承诺函了。稍有不慎，就会带来承诺人免除担保责任的不利后果。对此，几乎每次开庭审借款担保合同纠纷案件，都会遇到承诺人或是其代理人据理力争企图免责的问题，法庭把它定为争议的基本焦点，律师把它作为免责的抗辩理由，我们虽然极力据此主张担保权利，但是遇到承诺函本身确实存在致命瑕疵的时候，我们也是只有招架之功没有还手之力。有的承诺函经过几次司法技术鉴定，最终不得不送到中国最权威的司法鉴定机构进行最后鉴定。严格地说，我们现在贷款手续中使用的承诺函，应该叫做“贷款保证承诺函”或是“保证承诺函” ，简称为“保函” 。因为其基本目的就是以其个人家庭财产为某笔企业贷款提供连带责任保证。这一承诺函是在相当部分民
3、营有限公司没有规范的账务管理制度、公司财务与个人财务混乱收支、最后肥了个人垮了公司、致使贷款债务悬空的背景下推广应用的。自2006年办理企业贷款使用承诺函以来，虽然在落实企业法人代表或是企业董事（股东）担保责任、促进借款人（第一还款来源）依约还本付息方面起到了一定的积极作用，但是由于承诺函字面表述的本身缺陷和具体操作的极不规范，导致贷款诉讼时承诺函的法律效力问题往往成为争议焦点。一、使用贷款担保承诺函的法律依据关于贷款担保承诺函的使用问题，从全省乃至全国的情况来看，一般都是格式化的保证合同，而使用承诺函的银行机构很少，在山东省的农村信用社系统也就是我市的几个联社推广应用。所以在法院的借款担保合
4、同纠纷案件中也就很难找到类似的判例。究其原因，大概有以下几点：一是企业保证贷款有了担保企业，无须再另外追加自然人担保；二是既然上级主管部门为下属单位设计了专门的保证合同样本，所以也就没有必要画蛇添足，另起炉灶，再添一个承诺函；三是民营企业法人代表或是股东钻公司承担有限责任的空子，公私不分，账目不清，恶意逃废银行债务的问题尚未引起银行机构的高度重视；四是企业贷款额度大，自然人没有如此高额的代为清偿债务能力；五是为企业贷款担保，一般都持特别谨慎态度，另外追加自然人为担保人，办贷难度较大，不利于新形势下的贷款营销工作；六是大多银行机构侧重于规范办理现有担保手续，侧重于内部责任追究，而不去采取另外追加
5、自然人担保的外部控制办法；七是即使法院判决承诺人承担连带保证责任，但是真正执行起来，也是作为承诺的自然人代为清偿贷款债务的情况较少。既然如此，那么实行贷款担保承诺函制度是否有法可依，是否能够取得法院支持和认可呢？答案是肯定的。（一） 中华人民共和国担保法的有关规定：第二条 在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。第六条 本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。综上所述， （1）依法设定担保，是保障
6、债权实现的一种方式；（2）法律肯定公民可以作为保证人；（3）法律并未排除自然人为企业债务担保；（4）当债务人不履行债务时，可以追究担保人的连带责任。（二） 最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的有关规定：第一条：当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定为有效。 第十四条 不具有完全代偿能力的法人、其他组织或者自然人，以保证人身份订立保证合同后，又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的，人民法院不予支持。 第二十二条：第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保
7、证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。综上所述， （1）承诺人以担保法规定的方式设定的担保，是有效的；（2）即便承诺人不具备完全代偿能力，也难以免除其担保责任；（3）承诺人单方以书面形式向债权人提交了担保承诺函，债权人接受且未提出异议，即视为保证合同成立，承诺人就应依法承担担保责任。基于以上几点，贷款担保承诺的法律效力是勿容置疑的。二、贷款担保承诺函的自身缺陷及纠正前面引用了一些证明承诺函有效的法律规定，对照法律规定解读目前我们使用的承诺函，就不难看出，承诺函在字面表述方面先天性地存在着一些缺陷。为了解读方便，现将承诺函照录于下：信用社：我叫 ，自愿以个人家
8、庭所有财产为 （单位）在贵社（ ）农信借字（ ）第 号借款合同项下的 万元贷款本息及实现债权的费用提供连带责任保证。贵社已明确告知我该笔借款的用途是用于 。我知悉该借款用途，自愿为其提供担保，依据（ ）农信保字 号保证合同之约定承担相应责任，并放弃一切抗辩权。特此证明。承诺人（签章）：配 偶（签章）：年 月 日下面我们依照承诺函原文，逐一进行辩析：（一）题目承诺函三字没有反映出承诺的基本意思表示，似应修订为贷款保证承诺函或保证承诺函为宜。因为：一是本承诺就是担保承诺，其效力等同于保证合同 ，只不过是自然人单方以书面形式出具的担保书。应该看到题目就能联想到相关内容，就能知晓是专为担保做出的承诺。
9、二是本承诺是依据相应的保证合同之约定做出的承诺，承诺人自愿依相应的保证合同之约定承担连带责任，所以应该与相应的保证合同一致起来。既然担保企业使用的是保证合同 ，那么这一单方提交的承诺函也应叫做保证承诺函 。（二）致某某信用社容易产生歧义和争议，似应修订为致：.。预留空格部分填写贷款人的全称。因为：一是担保人只能向担保权人做出承诺，这里的担保权人必须是全称，必须是准确的、规范的，而不应是简称或是俗称，更不应该在我们主张担保权时发生争议。二是既然承诺函依据相应保证合同所承诺，那么这里就应该与保证合同一致起来，准确规范地填写贷款人（担保权人）的全称，达到与保证合同、保证合同上的贷款人公章、贷款人全称
10、三处一致，使承诺人没有空子可钻。（三）自愿以个人家庭所有财产为某笔贷款提供连带责任的承诺，与法相悖，似应删除“以个人家庭所有财产”为宜，修订为：自愿为某笔贷款提供连带责任保证。因为：一是宪法、民法等法律法规都规定了依法保护公民的基本生存权利，就是进入强制执行阶段还“应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用” （见民事诉讼法第二百一十九条） 。所以说，以家庭“所有财产”提供担保既是一句空话也与我国现行法律相违背。二是按照担保法和物权法的规定，如果是以不动产担保，就应依法办理抵押登记；如果是动产也应依法办理抵押或质押登记；如果是存单等权利质押，也应办理相应的质押登记。如果这些都没有依法办理登记
11、手续，那么这个承诺是否有效就成了问题。因此，在这里似以使用模糊概念更为妥当，也就是认定自然人为此笔贷款提供了连带责任保证，至于这种责任如何落实，则有法院依法推定。（四）在承诺函中没有必要声明已经知晓贷款用途，似应将“贵社已明确告知我该笔借款的用途是用于 。我知悉该借款用途，自愿为其提供担保”一句全部删除。因为：一是承诺函所担保的是某某借款合同项下的某某元贷款本息及实现债权的费用，而该借款合同已经明确约定了贷款用途，所以客观推定承诺人已经知晓了贷款用途，所以也就没有必要再重复声明贵社告知了且自己知晓（知道或应该知道）了贷款用途，这样不仅是画蛇添足，而且稍有不慎就会导致担保承诺无效。案例：借款合同
12、和借款凭证上载明的借款用途均为“借新还旧” ，而承诺函上我们的贷款经办人却是填写的“购买原料”，按照担保法解释第三十九条的规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。 ” 就因一处之差，承诺人就免除了担保责任。二是既然承诺函是依据相应的保证合同而担保的，那么保证合同担保的是什么内容，承诺函担保的也就是什么内容，多说一句，谬之千里。（五） “放弃一切抗辩权”一句似是多余，应当删除。因为：一是抗辩权的行使并不应该是承诺的内容，即使在这里做了声明，如果有法定抗辩理由，承诺人还是要依法行使抗辩权的。如前述案例，承诺人就是以贷款用途有误为由而抗辩以图免
13、责，法院还是会依法裁决承诺人“不承担民事责任”的。二是根据有法定依法定、无法定依约定、约定违背法定而依约定、法无禁止视为可的基本原则，只要依法行使抗辩权并且抗辩理由成立，就不存在约定“放弃一切抗辩权”的问题，因为抗辩权的行使是当事人在法律范围内的一种自由选择权。也就是说，承诺人认为没有必要行使抗辩权时可能放弃抗辩权，认为有必要行使抗辩权时就会依法行使抗辩权。（六） “特此证明”一语用词不当，应予纠正，似应改为：特此函告。因为：一是这里的承诺函不是要证明什么，而是要告诉什么。尽管能够证明承诺人提供了担保，但是其目的是承诺人要告诉要约人（贷款人）为此笔贷款提供了担保，并且是书面“函告” ，而非口头
14、告知。特此函告的正确解读就是：专门递交此项函件而告知。二是所谓证明一般应是第三人为他人做出某项证明，而非承诺人自己为自己证明。如果是第三人证明承诺人为此笔贷款提供了担保那就可以了，但是整个承诺函的内容却不是这样。三是用“特此函告”一词也与承诺函的标题前后呼应，虽然寥寥四字，但却起到了首尾照应、有头有尾、融会贯通、一气呵成的明显作用。（七）承诺人应由一人改为二人或是更多。因为一个家庭的财产或是房地产、或是交通工具、或是存单股金等等，既有可能登记在户主名下，也有可能登记在配偶名下，还有可能登记在孩子名下，况且家庭共有财产到了强制执行时是要按份分割的，所以只是一人承诺，并不能执行一个家庭中其他成员的
15、财产，这为我们有效行使担保权人为地设置了障碍。解决这一问题的有效办法，是该户的所有家庭成员共同做出担保承诺，这虽然不太现实，但是在法律意义上对这个家庭的财产保全来说却是万全之策。在我们的承诺函中设置了两人签章的地方：一个是承诺人（签章） ，一个是配偶（签章） 。这两处签章，有着本质的区别：这里的承诺人只有一个，那就是企业的法人代表或是股东或是董事会成员，而配偶根本没有做出对此笔贷款予以担保的承诺，在这里仅仅是作为见证人能够证明承诺人以其家庭中他自己的那份财产为此笔贷款提供了担保，所以不要误以为其配偶也为此笔贷款提供了担保，因为字面上就是这样显示的。通过以上分析论证，这份承诺函应该修订为：保证承
16、诺函致（贷款人）：承诺人 承诺：自愿依据（）农信保字（）第号保证合同之约定，对借款人依（）农信借字（）第号借款合同与贵社形成的元贷款债务提供连带责任保证。特此函告承诺人（签章）：1、 身份证：2、 身份证3、 身份证4、 身份证年 月 日说明：此保证承诺函必须在贷款经办人的监督下，由承诺人亲自签章，并提供本人的有效身份证件。这样修改的好处：（1）简明扼要，表意准确；（2）一气呵成，主旨明确；（3）无一赘言，无隙可乘；（4）顺序得当，主次分明。这份承诺函现在实际上已经缩写成一句话：承诺人依相应保证合同对相应借款提供担保。其实，与其让企业法人代表、股东及其配偶等人提交这样一份承诺函，还不如让他们直
17、接在保证合同上签字盖章予以认可自己的保证责任，更加直接、简便、省事、准确、规范，且不容易因为我们的操作失误而发生歧义乃至争议，从而导致承诺人免除担保责任。由承诺人在保证合同上直接签章，仍然有法可依：（一） 中华人民共和国担保法的相关规定：第七条 具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。这里肯定了公民也可以作为保证人，并且没有排除公民为法人提供担保。第十二条 同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的
18、保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。这里肯定了同一债务可以有多个保证人，所以一笔贷款债务，可以由企业法人、其他组织和自然人共同担保，企业法人和自然人在同一保证合同上签章承担担保责任，是完全可以的。（二）最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释的相关规定：第四条 董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。这里所说的公司法第六十条，原载1999年12月25日第一次修正的公司法第六十条第三款
19、，2005年10月27日第二次修正之后，一字未动地挪到了第一百四十九条第三款。原文是：第一百四十九条 董事、高级管理人员不得有下列行为：（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。这是一个禁止性的规定，董事、或经理违反这一规定，以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，将按照我国公司法相关规定承担赔偿责任。这里需要提醒大家注意的是：（1）法律所禁止的是公司董事、高级管理人员的行为，而非公司法人的行为；（2）禁止的是未经同意以公司资产为他人担保，而没有禁止其董事、高级管理人员以个人资产为本公司或是其他公司提供担保；（3
20、）即使这种情形被认定为担保合同无效，但是只要债权人不知道其董事、高级管理人员是在未经董事会同意的情况下所为，公司法人作为担保人仍要对债权人的损失承担连带赔偿责任。（我们现在的贷款手续中，是知道该公司董事会已经同意以其公司资产为某笔贷款提供了担保，因为有董事会成员签字的决议为证，所以也就不存在此类问题。 ）之所以将这条规定引用为公司董事、高级管理人员作为自然人可以为企业借款提供担保的法律依据，只是为了说明，法律只是禁止未经同意法人为个人担保，而没有禁止个人为法人担保。第十九条 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。这条规定为我
21、们解决了两个问题：一是担保人可以是多人，并未限制企业或是个人；二是可以同时或者分别对同一债务提供担保。这就为我们要求自然人与担保企业在同一保证合同上同时提供保证扫清了法律障碍。第二十条 连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。这也为共同保证人为同一债务做出担保后的履行问题提供了法律依据：（1）可以要求任何一个保证人承担全部保证责任；（2）任何一个保证人承担保证责任后，有约定的按比例分担，没约定的平均分担。综上所述，可以得出如下结论：（1）保证承诺函的担保效力符合法律规定，可以继续使用，但是必须使用修正后的保证承诺函，以免因字意曲解和操作失误，带来不必要的争议和分歧，以致造成承诺人免责（2）作为承诺人的自然人可以与担保企业在同一保证合同上为同一债务同时提供担保，具有同等的法律效力。此举简便易行且不易产生歧义，承诺人免责的可能性将大大减少。 （3）无论采取同时担保（只有一份保证合同）或者分别担保（保证合同和承诺函）方式，都必须坚持有利于贷款营销、有利于贷款安全、有利于堵塞贷款手续漏洞的原则。
