1、第十四章 合同争议的预防与处理 一、索赔概述 (一 )违约和索赔 索赔 (Claim)是指在进出口业务中因一方违反合同规定而直接或间接地给另一方造成 损失 ,受损方向违约方提出要求损害赔偿的行为。 理赔是指一方对于对方提出的索赔 进行处理。索赔和理赔是一个问题的两个方面。 在国际贸易中 ,索赔因对象不同分为 3 种 :向买卖合同的当事人索赔 ;向保险公司索赔 ;向货物承运人索赔。 (二 )对违约后果的法律规定 在进出口过程中 ,国际货物买卖合同是确定买卖双方权利义务的法律文件。任何一方 违反合同规定的义务 ,不履约或不按合同规定履约 ,这就在法律上构成违约行为。 违约 一方应当承担继续履行、采
2、取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 根据各国法律和国 际条约的规定 ,不同性质的违约行为 ,其承担的责任是不同的。 第一节 索赔 (三 )处理索赔应注意的问题 1.注意索赔的有效期 索赔期限指受害的一方有权向违约方提出索赔的期限。 按照法律和国际惯例受损害的一方只能 在一定的索赔期限内提出索赔 ,否则就丧失了索赔权。索赔期限有约定与法定之分。 2.分清责任 ,认准索赔对象 货物受损可能有各种原因 ,如果货物在保险范围内受到损失 ,可持有关机构出具的凭证向保险公 司索赔 ;如果因承运人的责任造成货物损失 ,可由托运人向承运人索赔 ;如果是买卖合同的当事 人违约 ,可依据合同规定向违约的一方提出索
3、赔。 3.恰当确定索赔项目和金额 索赔项目和金额 ,一般在合同中都有预先规定 ,应严格按照合同规定执行。 4.了解国际惯例和有关法律 ,认真制定索赔方案 在查明事实、备妥单证和确定索赔项目以及金额的基础上 ,正确运用合同条款 ,做到实事求是 , 有理有据。既不能提出过高要求 ,也不能影响自身的权益 ,以便今后更好地开展业务往来。 二、合同中的索赔条款 (一 )异议与索赔条款 异议与索赔条款 (Discrepancy and Claim Clause)是买卖合同中规定当一方违约时 ,另一方提出 的索赔依据、索赔时间、索赔办法和索赔金额等事项。 它主要针对卖方交货质量、数量或包装不符合 合同规定而
4、订立的。 (二 )罚金条款 罚金条款 (Penalty Clause)是指在合同中规定的如有一方违反合同所规定的义务 ,应向另一方支 付约定的金额 ,以作为对另一方损失的赔偿 ,它主要适用于卖方延期交货或买方延期接货或延期付 款。 它的特点是预先在买卖合同中约定罚金数额或罚金的百分率。 1.卖方延期交货的罚金条款 如卖方不能如期交货 ,在卖方同意由付款行从议付的货款中扣除罚金或由买方于支付货款时直接扣除罚金的 条件下 ,买方可同意延期交货。 2.买方延期开立信用证的罚金条款 买方因自身原因不能按合同规定的时间开立信用证 ,应向卖方支付罚金。 一、不可抗力的含义 不可抗力 (Force Maje
5、ure)条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不 能履行合同的全部或部分义务 ,免除其全部或部分责任 ,另一方当事人不得 对此要求损害赔偿。因此 ,不可抗力条款是一项免责条款。 一般认为构成不可抗力应具备以下条件 : (1)事件是在签订合同以后发生的。 (2)不是由于任何一方当事人的故意或过失所造成的。 (3)事故的发生及造成的后果是当事人所不能预见、无法控制、无法避免和 不可克服的。 第二节 不可抗力 二、不可抗力的法律后果 所谓不可抗力的法律后果 ,是 指发生不可抗力事件后合同是否可以解 除或变更。变更合同是指对原订立的合同的条件或内容适当地变更 , 包括延迟履行、替代履行、减少履行。至
6、于什么情况下解除、什么情 况下变更 ,应视不可抗力事件的影响程度而定 ,也可以由双方当事人在 合同中具体加以规定。 如果合同中对此没有做出明确的规定 ,一般的 解释是 :如不可抗力事故只是使合同的履行受到了暂时阻碍 ,则不能解 除合同 ,只能延期履行合同。如果不可抗力事件的发生致使不能实现 合同目的 ,使得合同履行成为不可能 ,则可解除合同。 三、不可抗力的通知 不可抗力事件发生后 ,不能履约的一方当事人要取得免责的权利 ,必须及时通知另一方 ,并提供必要 的证明文件 ,而且在通知中应提出处理意见。 联合国国际货物销售合同公约 明确规定 :不履行义 务的一方必须将障碍及其对他履行义务能力的影响
7、通知另一方。如果该项通知在不履行义务的一方 已知道或理应知道此一障碍后一段合理时间内仍未为另一方收到 ,则他对由于另一方未收到通知而造 成的损害应负赔偿责任。 我国法律也规定 :当事人一方因不可抗力不能履行合同的 ,应及时通知另一 方 ,以减轻可能给另一方造成的损失 ,并且应在合理期间内提供证明。实践中 ,为防止争议 ,通常在合 同的不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。 一方收到对方关于不可抗力的通知或证明文件后 ,无论同意与否都应及时答复 ,否则 ,按有些国家的 法律如 美国统一商法典 的规定 ,将被视为默认。 四、合同中的不可抗力条款 (一 )不可抗力条款的内容 (1)不可抗力事故的范围
8、。 (2)不可抗力事故的法律后果。 (3)出具事故的证明机构和事故发生后通知对方的期限。 (二 )不可抗力条款的规定方法 1.概括式 概括式即在合同中不具体订明哪些是不可抗力事故 ,只作笼统规定。 2.列举式 列举式即在不可抗力条款中明确规定哪些是不可抗力事故 ,凡未作规定的均不能作为不可抗力事故加以援 引。 3.综合式 综合式即采用概括式和列举式综合并用的方式 ,既列明双方取得共识的不可抗力事故 ,又加上概括性的文句 , 以便在发生合同中未列明的意外事故时 ,由双方当事人共同确定是否作为不可抗力事故。 一、仲裁的含义与特点 仲裁是解决对外贸易争议的一种重要方式。 仲裁 (Arbitratio
9、n)就是买卖双方在执行 合同过程中发生争议 ,按照双方所签订的仲裁协议 ,自愿把他们之间的争议交给双方所 同意的第三者进行裁决 ,仲裁裁决是终局的 ,对双方都有约束力 ,双方必须遵照执行。 仲裁同协商 ,特别是同司法诉讼相比 ,具有以下特点 : (1)受理争议的仲裁机构是属于社会性民间组织 ,不是国家政权机关 ,不具有强制管辖 权 ,对争议案件的受理 ,以当事人自愿为基础。 (2)任何仲裁机构不受理没有仲裁协议的案件。因此 ,当事人必须在发生争议之前或之 后订立仲裁协议。 (3)仲裁比诉讼的程序简单 ,处理问题比较迅速、及时 ,仲裁费用也较低。 (4)仲裁裁决一般是终局的 ,对双方当事人均有约
10、束力。 第三节 仲裁 二、仲裁协议的形式及作用 (一 )仲裁协议的形式 仲裁协议是双方当事人表示愿意把他们之间的争议交付仲裁解决的一种书面协议 , 是仲裁机构或仲裁员受理争议案件的依据。 仲裁协议的形式有两种 :一种是由双方当事人在争议发生之前订立的 ,表示同意把将来可能发 生的争议提交仲裁解决的协议。这种协议一般都包含在合同内 ,在合同内称为仲裁条款。另一 种是由双方当事人在争议发生之后订立的 ,表示同意把已经发生的争议交付仲裁的协议 ,这种协 议称为提交仲裁的协议。根据我国国际贸易仲裁委员会的规定 ,仲裁协议既包括合同中的仲裁 条款 ,也包括以其他形式 (例如特别协议、往来函电 )规定的协
11、议。 (二 )仲裁协议的作用 按照我国和多数国家的仲裁法的规定 ,仲裁协议的作用主要有以下 三方面 : (1)表明双方当事人在发生争议时 ,自愿提交仲裁 ,仲裁协议约束双方当事 人在协商、调解不成的情况下 ,只能以仲裁来解决争议 ,不得向法院起诉。 (2)仲裁协议是仲裁机构受理争议案件的法律依据。它使仲裁员和仲裁庭 取得对有关争议案件的管辖权。 (3)仲裁协议排除了法院对有关争议案件的管辖权。 以上三方面的作用是相互联系 ,不可分割的 ,其中最重要的一点是排除法院 对有关争议案件的管辖权。 仲裁地点 仲裁机构 仲裁程序 仲裁裁决的效力 仲裁费用负担 仲裁条款 三、仲裁条款的主要内容 (一 )仲
12、裁地点 仲裁地点是仲裁条款的主要内容之一 ,一般可以根据不同的贸易对象 ,采取 3种不同的规定办 法 : (1)规定在本国进行仲裁。 (2)规定在被告所在国进行仲裁。 (3)规定在双方所同意的第三国进行仲裁。 (二 )仲裁机构 国际上进行仲裁的机构有两种 :一种是常设的仲裁机构 ;另一种是临时的仲裁机构。 (三 )仲裁程序 1.仲裁申请、答辩和反请求 (1)仲裁申请。 申请仲裁者称为申请人 ,申请人在请求仲裁时应在申请中写明申请人和被申请 人的名称和地址 ;申请人所依据的仲裁协议 ;申请人的要求及所依据的事实和证明。 (2)答辩和反请求。 被申请人对仲裁委员会受理的案件 ,在收到申请人的申请书
13、后应根据申请 书提出的问题逐一进行答辩 ,并附上有关证明材料。如果被申请人有反请求 ,应当在收到仲裁申请 书之日起 60天内提出。被申请人应在反请求书中写明其要求及所依据的事实和证据 ,并附上申请有 关的证明文件 ,被申请人提出反请求时 ,应按照仲裁规则的规定预缴仲裁费用。 2.仲裁庭的组成 在双方当事人各自指定一名仲裁员之后 (或委托仲裁委员会主任指定 ),仲裁委员会主任应再指定 第三名仲裁员为首席仲裁员 ,组成仲裁庭共同审理案件。 3.审理 仲裁庭审理案件有两种形式 :一是 开庭审理 ;二是书面审理。 4.裁决 仲裁庭应当在组庭之日起 9个月内做出仲裁裁决。裁决书要说明理由 ,由仲裁庭全体
14、或者多数仲 裁员署名 ,并写明做出裁决书的日期和地点。 (四 )仲裁裁决的效力 仲裁裁决的效力主要是指裁决是否具有终局性 ,对双 方当事人有无约束力 ,能否再向法院上诉的问题。 (五 )仲裁费用 一般都规定由败诉方承担 ,也可在条款中明确双方各 自负担的比例或规定由仲裁庭酌情决定。 四、仲裁裁决的承认与执行 (一 )我国涉外仲裁裁决在国内的执行问题 根据 中华人民共和国民事诉讼法 第 259条的规定 ,经中华人民共和国涉外仲裁机构裁决的 ,当事人不得向人民法院起 诉 ,一方当事人不履行仲裁裁决的 ,对方当事人可以向被申请人住所地或者财产所在地的中级人民法院申请执行。 (二 )我国涉外仲裁裁决在
15、国外的执行问题 我国涉外仲裁机构所做出的裁决 ,如果被执行人是外国公司并且在中国境内没有财产 ,应当由当事人直接向有管辖权的 外国法院申请承认和执行。所谓 “ 有管辖权的外国法院 ” 指的是被执行人的财产所在地法院。 (三 )外国仲裁裁决在中国的执行问题 对于国外仲裁机构做出的裁决 ,需要在中国境内强制执行的 ,无论败诉人是中国公司还是外国公司 ,只要在中国有住所地 或有财产 ,当事人就可以直接向被执行人的住所地或财产所在地的中级人民法院申请执行。人民法院按照我国缔结或者参 加的国际条约办理 ,或按照互惠原则办理。 (四 )涉外仲裁裁决的不予执行问题 根据 中华人民共和国民事诉讼法 第 260
16、条的规定 ,凡我国涉外仲裁机 构做出的裁决 ,被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的 ,经人民法院 组成合议庭审查核实 ,裁定不予执行。 (1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的。 (2)被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知 ,或者由于其他不 属于被申请人负责的原因未能陈述意见的 。 (3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的。 (4)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。 另外 ,人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的 ,也可以裁定不予执行 。 五、买卖合同中的仲裁条款 (一 )规定在我国仲裁的条款 凡因执行本合同所发生的或
17、与本合同有关的争议 ,双方应通过友好协商解决 ,如果协商不 能解决 ,应提交中国国际经济贸易仲裁委员会 ,根据该委员会的仲裁规则进行仲裁 ,仲裁裁决 是终局性的 ,对双方均有约束力。 (二 )规定在被申请一方所在国的仲裁条款 凡因执行本合同发生或与本合同有关的一切争议 ,双方应通过友好协商解决 ;如果协商不 能解决 ,应提交仲裁。仲裁在被申请一方所在国进行。如在中国 ,由中国国际经济贸易仲裁 委员会根据该委员会的仲裁规则进行仲裁。如在 国 ,由 ( 仲裁机构 )根据该仲裁机构 的仲裁规则进行仲裁。仲裁裁决是终局的 ,对双方都有约束力。 (三 )规定在双方同意的第三国仲裁的条款 凡因执行本合同所产生的或与本合同有关的一切争议 ,双方应通过友好协商解决 ;如果协 商不能解决 ,应提交 ( 国 )( 地 )( 仲裁机构 ),根据该仲裁机构的仲裁规则进行仲 裁。仲裁裁决是终局的 ,对双方都有约束力。
