1、第 1 页 共 15 页 标题: 葵花法律论坛国家司法考试卷四综合论述范文题库 打印本页 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:54 标题: 葵花法律论坛国家司法考试卷四综合论述范 文题库 付英整理（仅供参考，请勿转贴） 司法考试的论述题没有统一的答案或标准，重点考查同学们对事件、案例的分析能力、逻辑思维 能力、法律思维能力、论证能力以及文字表达能力等。回答此类题型时，应充分运用法学理论、法律 规定、社会知识，作出价值判断，提出自己的观点，并进行论证；在论证过程应力求体现自己的法学 理论修养、法律思维方式，尽量使用法律概念和法律术语，着重表现自己的逻辑分析能力和文字表达 水平。 作者
2、: 付英 时间: 2005-5-23 15:55 范文选登 2：（仅供参考，请勿转贴） 干净整洁的市容，畅通有序的交通，是我们每一个生活在繁 华宣闹的都市人的美好愿望，也是交通行政管理部门在实践三个代表重要思想，执法为民，服务为民 的过程中，千方百计，孜孜以求努力实现的目标。某市采取的交通管理新举措，即是为实现上述目标 而做出的努力。但是，随着我国社会经济的发展，人民法律意识的不断提高，我国已步入依法治国时 代，建立社会主义法治国家的目标已然载入我国宪法。因此，依法行政是新时代对我们每一个行政机 关的迫切要求。某市采取的交通管理新举措用心不可谓不苦，可结果却大受民众非议，甚至于招来不 少官司，
3、其根本原因就是没有依法行政。所以，我认为，交通行政管理也必须依法行政，否则就会象 某市新举措一样，事倍功半。 依法行政，搞好交通管理，首先就要提高行政执法人员的法律知识， 做到执法先懂法。由于历史原因，我国行政机关的执法人员文化水平较低，法律知识更是薄弱。虽经 司法行政机关十几年的普法工作，行政执法人员的法律知识有所增加，但还远远不能适应依法行政， 建设设社会主义法治国家的需要。因此，提高行政执法人员，包括交通行政管理人员的法律知识，是 交通行政管理部门依法行政的当务之急。 依法行政，搞好交通管理，其次是要依法制定管理措施。 过去，我们的行政机关习惯于发命令，做指示，只要有效果就什么措施都可以
4、采取，不管有无法律依 据，也不管是否侵犯他人合法权益。现在不同了，立法方面，我们制定了立法法，对法律、法规、 规章的制定权限、程序和内容都有了明确的规定；在行政处罚方面，有了行政处罚法，对行政处 罚的种类、范围和幅度也有了明确的规定，一切都走向了有法可依的道路。因此，道路交通管理也必 须依法制定管理措施，这样才能做到依法行政。 依法行政，搞好交通行政管理，还要提高行政执 法机关领导和执法人员的法律意识。不可否认，某市推出的道路交通管理新举措愿望是好的。也许， 某市的交通管理部门会感到委屈：“我们不也是为大家创造一个良好的交通环境吗？不也是为人民着想 吗，为何得不到人们的理解与支持？”但是，也许
5、他们不知道法律的三大价值，即自由、秩序和正义。 自由是第一的，所谓没有自由的法律，不是好的法律，也即恶法非法。任何法律和管理措施，都不能 过份牺牲人民的自由，去维持秩序；当然也不能牺牲正常的秩序不满足无限度的自由。当自由、秩序 与正义三大价值发生冲突时，应当按照价值阶位原则与比例原则处理。上述某市出台的交通管理新举 措，即是牺牲了人民的自由、损害了民众的合法权益，来维持正常的交通秩序，是不可取的。认识到 这一点，某市交通管理部门对人们的非议与抗拒，也许就不会百思不解了。 总之，依法行政是新 时代对每一个行政机关及其执法人员的迫切需要。只有依法行政，才能避免某市交通管理新举措所面 临的尴尬局面，
6、在行政管理工作中，取得事半功倍的效果。 第 2 页 共 15 页 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:55 范文选登 3：（仅供参考，请勿转贴） 法的基本价值主要包括自由、正义和秩序。 秩序是人 类一切活动的必要前提，是社会发展所应追求的基本价值。维护一定的社会秩序是法的目的或职能， 调整人们的行为或社会关系是法的作用，而能够指导、评价、制裁人的行为等，则是法自身的功能。 但是，秩序价值仅仅是法的价值之一，它绝不是法的惟一价值，更非法的终极价值。在法的基本价值 中，自由代表了人的最本质的需要，是法的价值的顶端，法律必须承认、尊重和维护人的自由权利。 正义是自由的价值外化，成为位于自
7、由之下制约其他价值的法律标准。秩序则居于自由、正义之下， 必须接受自由、正义标准的规制。所以，秩序应当表现为实现自由、正义的社会状态，践踏自由、正 义的法律被认为是“恶法非法 ”。如果片面强调秩序价值的惟一性，实际上就等于为国家的强权、暴政和 统治阶级的任性寻找理论上的合法借口。因此，法的秩序价值必须与法的其他价值相协调，法律所建 立和维护的秩序，应当是体现人类之道德正义，体现人权、自由和平等精神，体现公共利益和人类幸 福的秩序，而不是完全背离人类终极价值和其他一般价值的纯粹专制的秩序。也就是说，任何法律和 管理措施，都不能以牺牲人们的自由、平等和社会公正为代价去维持秩序。 某市出台的交通管理
8、 新举措动机是好的，初衷是为了维护良好的交通秩序。但通过当地电视台播出机动车辆违章行驶、停 放的照片、录像资料所引起的负面效应，却发人深思。行政法治的基本原则包括行政合法性原则和行 政合理性原则。行政合法性原则的核心是依法行政，即要求行政机关必须遵守现行法律，行政行为必 须有法律依据，采取行政措施必须有法律的明确授权。某市出台的交通管理新举措，对机动车辆违章 行驶、停放的行为，让公民代为收集证据，并通过媒体曝光的方式予以示证，显然于法无据，因此， 不具有合法性。诚然，行政机关在行政管理过程中具有自由量罚权，但这种自由的行使必须依法进行。 与法律要求公民（行政相对人）行使自由权必须有一个合理的限
9、度一样，超过了限度就不再是国家法 律许可和保障的行为，反而要受到法律的禁止和限制。行政机关实施行政行为应当兼顾行政目标的实 现和相对人权益的保护，既不能以牺牲公民的自由、平等和社会公正为代价去维持秩序，也不能牺牲 正常的秩序去满足行政相对人无限度的自由。应当有利于或至少无害于社会和国家，应当充分尊重行 政相对人的合法权益，切实保障公民的各项基本自由。如果为了实现行政目标而可能对相对人权益造 成不利影响时，则应当将负面影响控制在最低限度。某市出台的交通管理新举措，由于通过当地电视 台播出，不正当使用机动车辆违章行驶、停放的照片和录像资料，侵犯了与违章行驶、停放行为无直 接关联的公民隐私权、肖像权
10、等合法权利，从而牺牲了人们的自由，损害了公民更多更重要的法益， 违背了行政法治对行政行为合理性的要求，因此是不可取的。 综上所述，当法的秩序与自由的价 值发生冲突和矛盾时，法律应当坚持法的正当性优先，而不是法的秩序性优先；坚持法的道德、正义 原则优先，而不是法的秩序、安全原则优先。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:55 范文选登 1：（仅供参考，请勿转贴） 某市的新举措合法性上未有瑕疵，考诸法律，该措施没有违 反任何的强制性法律规范。对于交通违章行为的处罚应为一种行政处罚，处罚的对象是违法相对人， 主体是有权机关，前提是相对方实施了违反行政法律规范的行为。该措施的创新之处在于证
11、据的收集， 大胆采用公民个人固定的证据。在确认录像这一视听资料的真实性后，作为处罚的依据。但是处罚权 从未让渡给个人，仍是行政主体在行使职权，符合行政处罚的各项要件。 该措施存在有其合理之 处。办法的出台是针对日益混乱的交通秩序，表明在违法行为增多情况下，执法力量不足以成瓶颈， 许多违法行为得不到相应约束。警力不足既为现状，事必躬亲则无可能，而警察队伍又不能如高校般 搞大跃进式的扩招。那么求诸民间力量，发动“人民战争 ”不失为良策。天下攘攘，皆为利往，用利益驱 动个人协助执法也无可厚非，比起单靠个人觉悟来更加有效。用个不太恰当的类比，日前某杀人凶手 不正是在强势通缉下因公民举报而迅速落入法网吗
12、，万元的悬赏金不是也起到一定的催化作用吗？ 二者虽然违反的法律规范不同，违法性质有轻有重，但可说是具体而微。当然，一项制度的诞生难免 伴随一些副作用，但如果我们总期望一项制度完善无缺再去实施，那么我们不会拥有任何制度。 该项措施无涉公权与私权的冲突。考察那些引发争议的事情，表面给人一种公权力过分干预私权的假 象，仔细分析并不尽然。广义的权利即为自由，只涉及个人的行为，一个人的独立性不受限制，但个 人的权利、自由无疑都有边界。孟德斯鸠曾言：“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 博登海默说： 第 3 页 共 15 页 “任何自由都容易为肆无忌惮的个人和群体所滥用，因此为了社会福利，自由就必须受
13、到某些限制。” 自 由与权利绝不等同于为所欲为，从来没有绝对的权利。个人行为违法或是侵犯公共利益或是侵犯他人 权利，就应受法律规制。盲目称私权受了限制，置疑该项措施明显为托词。 该措施引发的种种问 题看似纷纷扰扰，具体分析其论点均难立足。违章驾车去不愿被别人知道的地方，当然公权、私力均 不应干涉，但同时闯了不该闯的红灯，停在不让停的地方，就必须接受政府部门的管理，否则相关部 门岂非不作为？乘车人认为名誉权受到侵害更无依据，乘车人不是受罚主体，社会评价无从降低，谈 何受损。违章录像中出现乘车人形象，是新闻报道的合理使用。如果新闻上出现的每个人均主张肖像 权，肖像权则漫无边际。违章司机被单位开除可
14、说是咎由自取，与交管部门行为根本无因果关系。抢 拍者被违章者故意撞伤，向交管部门索赔更是分不清侵权的主体。可见以上主张所谓的利益受损理由 都颇牵强，经不起以法律为准绳的推敲。当一位普通路人规规矩矩行走在大街上，他期待平平安安， 不希望还要时刻提防违章车辆闯出来威胁到自身健康，这是更值得关注的权利。而这需要良好的交通 秩序来保障，因此又何必在乎那些牵强的理由呢？ 某市治理交通的举措是在坚持合法性大前提下 的创举，取得了切实的效果。虽然也招来一些反对声音，但用法眼拨开迷雾，我们发现那并不是可令 改革的步伐止住的红灯。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:55 1（ 2003 年试卷四第
15、 8 题，30 分，论述题） 某市为加强道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向 市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后， 被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币元元。此举使许多市民踊跃参与，积 极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市 都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地 方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活 的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台
16、、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开除， 认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至 有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费” 的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举 措引起了社会不同看法和较大争议。 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性 的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答题要求： （）运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由； （）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确； （）答题文体不限，字数要求字。 1（2003 年试卷四第 8 题，30 分， 论述题） 某市为加强
17、道路交通管理，规范日益混乱的交通秩序，决定出台一项新举措，由交通管理部门向 市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，送经交通管理部门确认后， 被采用并在当地电视台播出的，一律奖励人民币元元。此举使许多市民踊跃参与，积 极举报违章车辆，当地的交通秩序一时间明显好转，市民满意。新闻报道后，省内甚至外省不少城市 都来取经、学习。但与此同时，也发生了一些意想不到的事：有违章驾车者去往不愿被别人知道的地 方，电视台将车辆及背景播出后，引起家庭关系、同事关系紧张，甚至影响了当事人此后的正常生活 的；有乘车人以肖像权、名誉权受到侵害，把电视台、交管部门告上法庭的；有违章司机被单位开
18、除， 认为是交管部门超范围行使权力引起的；有抢拍者被违章车辆故意撞伤后，向交管部门索赔的；甚至 有利用偷拍照片向驾车人索要高额“保密费” 的，等等。报刊将上述新闻披露后，某市治理交通秩序的举 措引起了社会不同看法和较大争议。 问题：请谈谈你对某市治理交通秩序新举措合法性、合理性 的认识。（注意：不能仅就此举引发的一些问题、个案谈具体适用法律的意见） 答题要求： （）运用掌握的法学知识阐释你认为正确的观点和理由； （）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表述准确； （）答题文体不限，字数要求字。 考点剖析： 本题涉及某市交通管理中 治理交通秩序新举措合法性、合理性的认识，其命题着眼点在于行政行为的合法
19、性、合理性问题，回 答问题时应围绕这一核心展开构思、组织论点和安排文章结构，文章的主题立意和基本主张应当与依 法行政有关。 第 4 页 共 15 页 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:56 范文选登 4：（仅供参考，请勿转贴） 现代法治社会一个最基本的命题，就是公共权力的行使应当 是有序、正当和合理的，亦即政府行政行为的法治化和规范化。行政处罚直接地干预着人们的生产和 生活，因而是影响社会最为强烈的一项行政权力，应当依法慎重行使。 目前，有一种比较普遍性 的现象，即一些地方的政府执法部门，为追求“执法效果 ”，热衷于搞些“新花样”，用所谓“ 执法创新 ”去 代替法律、法规已确定的
20、东西。这种所谓的“创新 ”，除了制造“新闻轰动效应”从而为少数人的“ 政绩 ”抹 金之外，对于建立法治社会的理想是极其有害的，应该引起全社会的高度警惕。 新闻媒体报道了 某市交通管理部门在整治交通秩序过程中“很见效 ”的一项“创举”：向全体市民发出公告，凡自行录摄下 机动车违章行驶、停放的图像，经交通管理部门确认，在电视台播放后，拍摄者即可得到交通管理部 门奖励的数百元奖金。据说，某市的这一“招” 很灵，由于群众积极 “响应”，纷纷去拍去摄，该市交通秩 序因此而大为好转。我认为，某市的这一“招” 恰恰暴露出了现在许多地方行政执法的大问题：乱。 一乱了行政执法主体特定的“规矩” 。只有依法具有执
21、法权及依法取得授权或依法被委托者，方能实施行 政执法，且该权利同时也是义务，不得随意放弃和转移。这是现代行政的应有之义。行政机关为实现 其目的，急功近利，将本应自己行使的权力，天女散花式地“公告” 给全体不特定的市民，实际上等于让 每一个愿意的人均成为“便衣警察 ”。这种随意“送权”的做法，必然让行政执法本身丧失其权威性。 二乱了行政执法程序透明正当的“规矩” 。执法者应该是阳光下的执法者，公开的才能是公平的，也才是 公正的。某市的做法，相当于把执法活动纳入了“地下” ，把执法活动神秘化了，执法者不在现场，而又 无所不在，就像“特务”，让人觉得这种执法像在挖一个看不见的陷阱。这与现代行政理念是
22、格格不入的。 那种把老百姓始终当成小偷一样防着的执法者，是恐怖的执法者。秦朝李斯的“告奸法” 已被唾弃两千多 年了，为什么在追求现代法治社会的今天还有它的阴影？ 三乱了行政执法应该追求的方向。行政 执法的目的是求“治”，而不是“乱” 。某市的做法，其实质是将执法活动市场化，试图利用奖金的刺激， 激发人们的“正义感”，以达到改善交通秩序的目的。在这里，作为执法核心的证据就像荒山上无主的 “果实”，人人都可以去采摘，谁采摘到，都可以拿去卖给“收购者”。我们姑且不论这样的证据的合法性 问题，其可能引发的各种社会负面影响，就足以让人担忧的了。这些不是执法者的“执法者” 良莠不齐， 在“执法” 过程中，
23、完全有可能受到伤害，他们的行为也完全有可能害及社会和他人的合法权益，比如有 的“执法者” 为追求“ 高价钱” 可能与违章者“私了”（这实际上已涉嫌敲诈勒索犯罪了），有的可能为“收集 证据”不惜侵犯别人的合法权益，等等。谁对这些可能出现的风险和后果负责？又有谁负得了如此巨大 的社会责任！从表面上看，该市的“新举措” 确实起到了矫治违章行驶、规范交通秩序的效果，但其所付 出的成本，特别是潜在的社会成本，可能会使行政执法走向其自身目的的反面。这难道是我们需要的 “执法效果” 吗？ 行政执法不能破了“规矩” ，这个规矩就是法律、法规。只有真正杜绝随意性，增强 适法性，明确目的性，依法办事，才能树立起法
24、治政府的形象，也才能促进整个社会法治价值观的形 成，使我们的社会真正走进现代法治文明的理想境界。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:56 范文选登 5：（仅供参考，请勿转贴） 某市交通管理部门用奖励制度号召市民共同参与交通秩序管理，可能取得短期效果，实则有违社 会发展。虽有“过街老鼠人人喊打 ”的古训，但那是处在社会发展初期的一种道德观念，是人类最初心理 上渴望的一种社会安定模式理念。随着社会经济的进步和发展，人类文明意识的提升，人们要求生活 环境优美、秩序井然，各项工作规范有序，社会的一切行为均在已设定的法律规范内进行，已成为必 然。作为国家的各个机构和各管理部门同样应各司其责
25、，依法办事。该市交通管理部门用奖励制度号 召市民共同参与交通秩序管理的举措不合法也不合理。 不合法方面：交通管理部门对道路交通秩 序进行管理，是国家法律赋予其的一种行政职权和行政责任，非经法定程序不被取消，交通管理部门 自己也不得擅自放弃，更不得随意将国家赋予的行政管理职权交给其他部门和个人去实施。该市交通 管理部门向市民发布通告，凡自行摄录下机动车辆违章行驶、停放的照片、录像资料，一经确认采用 并在当地电视台播出，即给予至元奖励，该行为就是交通管理部门擅自放弃行政职权和 行政责任，随意将国家赋予的行政管理职权交给其他部门和个人去实施，违反了国家行政机关行政职 权法定原则，与国家管理社会的意志
26、相悖。 不合理方面：社会违法乱纪行为固然犹如“过街老鼠人 第 5 页 共 15 页 人喊打”，但如果人人都去打（去管），势必出现以下负面效应： （1）人人都去打（去管），发 挥不了专业对口部门的职能作用，国家设定的社会管理机构形同虚设，法律法规遭到践踏。交通管理 部门依法管理交通秩序，既是其享有的行政管理职权，也是其应履行的行政管理义务，法定的职权和 义务不履行的“偷懒行为”既损害了国家和社会的共同利益，又浪费了纳税人的税金。 （2 ）人人去 打（去管），受利益驱动，必然出现“有利可图则打、无利可图者不打 ”，甚至为图更大利益而变相打的 情形。如“甚至有利用偷拍照片向驾车人索要高额保密费的”
27、，因此剧增了社会不安定因素的产生，显然 与人们要求的安稳社会环境背道而驰。 （3）如人人都不打（不管），该追究谁的责任？该市交通 管理部门向市民发布通告后，若没有人响应，社会交通秩序仍然混乱，问谁负责任。如果该市交通管 理部门说“因为市民们不参与不响应所以交通秩序混乱” ，岂不笑话。 （4 ）如人人皆有权去打（去 管），社会秩序必然一片混乱，国家将陷入无政府状态，民众岂有安定的生活环境。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:56 范文选登 6：（仅供参考，请勿转贴） 人类社会的历史，是一部不断追求自由和进步的历史。从人 治走向法治，是这种追求的必然结果。人类理想的法治社会的形态是：
28、人权受到广泛尊重，自由得到 充分保障，执法公正如山，社会秩序井然。 法治与人治的根本区别在于：法治确立法律在社会生 活中至高无上的地位，以多数人意志来治理国家，体现了人类对民主政治的追求；而人治则是少数人 意志决定国家和人民的命运，最终必然导致失去理性和良知的专制。然而，法律毕竟也是人的意志的 体现，只要是意志，就有可能出现不符合理性和良知的地方，那么，以这样的法律来治理国家与人治 又有什么根本的区别？所以，建立法治社会，首要的是建立起具有保障自由、维护正义、稳定秩序等 理性价值的法律。 然而，建立这样的法律并不是一件轻而易举的事情。社会生活的复杂性，立法 方式本身的局限性，立法者价值取向的差
29、异性，就有可能使制订的法律不能体现法的所有价值要求。 为了改变这种局面，立法监督就应运而生。法律体现的公众意志越广泛，法的价值要求就体现得越充 分，这是为什么下位立法不能与上位立法冲突，上位立法优于下位立法的原因所在。上位立法机构有 权改变或撤销下位立法，以达到法律价值取向标准的统一。 不仅不同层级的立法者会产生价值冲 突，就是立法者本身在制定法律时也会面临价值的两难选择。一部法律能同时体现自由、公正、秩序 等价值，这是最好不过的了，然而，事实并非都是如此，自由、公正、秩序之间常常会出现冲突。面 对冲突，立法者如何选择？庄子曰：鱼我所欲也，熊掌亦我所欲也，二者不可得兼，舍鱼而取熊掌也。 法律的
30、各种价值大小并不是一样的，自由是第一位的，公正次之，秩序再次之，立法者应当按照价值 位阶原则作出取舍，不能丢了西瓜捡了芝麻，为维护社会秩序而付出了妨碍自由、损害人权的代价。 立法如此，执法也然。亚里士多德在政治学一书中指出：“法治应包含两重意义：已成立的法律获 得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律。”良好的法律是法治的基础，没 有良法，就不是实质意义上的法治；而法律的遵守和执行是形式意义上的法治，应当体现法治的价值 准则，两者相辅相成，不可偏废。执法也应体现维护自由、公正、秩序的法律价值要求，当价值出现 抵牾时，要遵循价值位阶原则及个案平衡、比例原则进行选择，把对人的权
31、利损害减少到最低限度。 某市整治交通秩序本来是件好事，然而，因其离立法、执法的要求相去甚远，离法治的价值取向相去 甚远，无怪乎要遭到国人如此多的非议了。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:56 范文选登 7：（仅供参考，请勿转贴） 某市为了加强道路交通管理、规范日益混乱的交通秩序，向市民发出了通告：凡是摄录下车辆违 章行驶等情况的照片、录像资料并在当地电视台播出的，一律奖励人民币至元。在笔者 看来，这种做法的初衷是好的，并且在短期内也取得了明显效果，但是从法学的角度分析，却是既不 合法，也不合理。 （1）从宪法的角度看，宪法明文规定，县级以上地方各级人民政府依照法律规定的权限，管
32、理本 行政区域的经济、教育、科学、财政、公安、司法行政、监察等行政工作。由此可见，行政执法职能 是国家根本大法赋予各级行政部门的职责。某市为了达到改善交通秩序的目的，将执法职能下放给广 大的人民群众，这是对自己执法职能的一种不负责态度。试想，如果警察将追捕犯人的权利全部交给 群众，人民法官将审判权也交给群众，如此等等，那么我们的社会会不会乱套，我们的国家设置交通 第 6 页 共 15 页 执法部门的目的何在，设置众多国家机构的目的又何在呢？ （2）从行政法的角度看，为了提高行政效率，行政机关可以委托相关组织行使行政管理权限，但 受委托的组织必须具备三个条件：第一是依法成立的管理公共事务的事业组
33、织，第二是具有熟悉有关 法律、法规、规章和业务的工作人员，第三是对违法行为需要进行技术检查或技术鉴定的，应当有条 件组织进行相应的技术检查或技术鉴定。某市将道路交通管理的职权交给全市人民，这是不合法的。 广大人民群众并非管理公共事务的事业组织，也不一定具备相关的法律、法规、规章和业务知识，基 本不可能在社会事务中完全正确行使某政府赋予的职责。就算其中有部分群众属于具有管理事务的事 业组织的成员，那么由于其身份的特殊性，此时我们已不能把他（她）看成是一个单纯的群众，而应 该是行政行为的具体执法者了。 （3）从民法的角度看，正是由于某市的委托行为，直接导致了广大人民群众对别人隐私权、肖像 权、名誉
34、权等权利的侵犯。公民的隐私受到法律的保护，每个人都可拥有自己的隐私。如果公民的隐 私被别人侵犯，他完全可以通过法律手段来维护自己的合法权益。在本事例中，乘车人以肖像权、名 誉权受到侵犯，把电视台、交通部门告上法庭，就是一种典型的因隐私权、名誉权而产生的民事纠纷 案件。从民法角度看，举报人、电视台、交通部门的确是侵犯了被举报人的隐私权。如此一来，双方 争执不休，被举报人向法院起诉，认为自己的隐私受到了侵犯，但举报的群众却又认为自己是履行政 府赋予的权利，是为了维护社会的稳定，并且大量的此类案件进入司法程序，也会造成司法资源的浪 费。 （4）从社会分工和社会影响的角度看，某政府的这种行为也是不合理
35、的。整个社会是由大量分工 不同的机构、组织和个人共同构建的，不同的人都有不同的职责。分工不同的人们各自完成自己的义 务，共同推进了社会的发展。但是，某政府发出悬赏令，让大家都参与到交通执法活动中来，无形中 也打乱了正常的社会秩序。试想，在利益驱动下，广大的人民群众都将过多的精力放到这项工作中， 他们自己的工作如何正常进行，整个社会又如何协调发展。另外，由于被报道而引起违章者的家庭关 系、同事关系紧张；违章司机被单位开除，抢拍者被违章车辆故意撞伤而向交通部门索赔；甚至利用 偷拍相片向驾车人索要高额“保密费” 等行为，均产生了不良的影响。这恐怕都是某市良好初衷所始料不 及的吧。 综上所述，我认为，
36、某市想进一步规范交通秩序的初衷是好的。但是，这种做法虽然情真、意切， 但却是法不合，理不直。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:57 2（ 2004 年试卷四第 7 题，25 分，论述题） 甲男与乙女系隔壁邻居。因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了 乙家正常的休息。乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。 一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙 神经病。乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。 甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：“我
37、是赌徒，你就是妓女。 ”乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。 挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能 正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。后 有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。 作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的 规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。针对本案的实际情况，你认为选择其中 哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。 答题要求： （1）运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由； （2）说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确； （3）字数
38、不少于 500 字。考点剖析：（仅供参考，请勿转贴） 本题考查如何选择纠纷解决机 制。对于本题，应从以下两个部分来回答： （1）结合本题题干所给信息“你认为根据我国法律 的规定”可以推导出答题内容须包括我国法律规定的纠纷解决途径或方式。 （2）提出最具优越 性、最适合本案纠纷的解决方式，并予以论证。 法律纠纷的解决机制一般可分为自力救济(如和解)、 第 7 页 共 15 页 社会救济(如调解、仲裁)、公力救济(诉讼) 等三种基本的方式。对具体纠纷而言，采何种解决机制和方 式，一般由纠纷主体根据自身利益的需要作出选择。在答题时，须结合案情，对何种方式更适合本案， 社会效果更好进行比较、分析和论证
39、。不管选择何种方式，只要在比较、论证过程中能充分体现法律 知识素养和法律思维的能力，逻辑严谨、说理充分、表达流畅，皆可获得高分。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:57 范文选登 8：（仅供参考，请勿转贴） 某市关于治理交通秩序的新举措，虽然取得了短期效益，但 引起诸多社会问题。表面看来这只是诸多行政侵权行为的一种，但它所反映的问题却是令人深思的， 现简析如下： （1）法治社会对权力的制约。 法治社会与人治社会最根本的区别在于法律具有至高无上的地位，即使是公共事务的管理机关也 必须在法律规定的范围内，依照法定程序行使权力。而法治社会形成的一个最重要的条件就是保障人 权，限制国家权
40、力的滥用。我国宪法不仅在总纲中最明确地提出了保障公民的基本权利，而且在 公民的基本权利中明确提出公民的人身自由权利、政治自由权利、宗教信仰自由权利等受法律保护。 交通管理部门的新举措，虽然出于正当目的，但由于其侵犯了公民最基本的法律权利，从方式上是违 背宪法对公民基本权利的保护，从程序上也是不符合法定程序的。交通部门对违反交通管理法规的处 罚，其程序、方式均有法律法规的明确授权，由交通管理部门的工作人员依据收集的证据和法规的规 定，按照法定程序作出处罚。交通管理部门采用非法规授权人收集的证据，本身就违法，显然是行政 机关滥用权力的表现。 （2）法的价值追求与法的价值判断。 法的价值追求是人类在
41、以法为器的发展中对理想状态的追求。法的基本价值追求是自由、正义和 秩序。在诸多价值冲突的情况下，自由的位阶最高。虽然秩序是其他价值实现的基础，但“法典是人民 自由的圣经”。自由不仅仅是判断法律是否进步的标准，而且它反映了人最本质的内在需要。如果以丧 失人的基本自由权利为代价来追求社会管理的有序性，显然背离了法的价值追求。因此，我国宪法 把与人身自由有关的人身自由、住宅不得侵犯、通信自由和通信秘密放在公民的基本权利中加以保护； 我国的行政法、国家赔偿法中均对行政机关侵犯公民人身自由的行为加以禁止和惩罚；我国 的刑法对国家工作人员利用职权侵犯公民人身权利的犯罪严加打击。 （3）法律意识与法律文 化
42、传统。 中国有着两千多年的封建历史，封建专制统治的余毒根深蒂固，而尊重人权，保障公民基本权利 的意识，上至国家的行政机关、司法机关，下至新闻媒体、普通民众均很淡薄，因此对公民权利的保 障程度，取决于社会发展的经济文化的法制状况和基本国情。交通管理部门的举措在大众普遍缺乏自 我权利保护和尊重他人权利的国情中必然引发道德危机，行政侵权引发的连索民事侵权也就不足为奇 了。 综上所述，保障公民权利是法治社会的基本条件，是法的价值追求的具体体现，但其实现取 决社会经济文化的发展程度。因此，只有建立有效的权力制约机制，提高全社会的守法意识，才能真 正实现保障公民权利的终极目标，法律人任重而道远。 作者:
43、付英 时间: 2005-5-23 15:58 范文选登 3：（仅供参考，请勿转贴） （1 ）本案中甲的违法行为主要如下： 一方面，甲通 宵打麻将，制造噪音，扰乱正常的生活秩序，给邻人造成妨害。这在民法上涉及到相邻关系的纠纷， 乙作为受害人可以请求停止侵害、损害赔偿。理论上有观点认为噪音侵害侵犯了公民的休息权和安宁 居住的权利，可通过人格权予以保护，但鉴于我国法律和司法解释没有承认休息权、安宁居住权作为 法定人格权类型，故只能适用一般人格法益保护的条款，不如相邻关系具体。 另一方面，甲辱 骂乙是妓女，并撕破其衣服的行为侵害了乙的名誉权。对此类民事纠纷可以通过行政治安处罚，情节 严重的还可构成刑事
44、犯罪。 （2）根据我国法律规定，对于此类民事纠纷，可以采取和解、调解、 诉讼，还可提起刑事自诉。 乙可以与甲通过协商达成和解，互谅互让，解决纠纷。 乙可以请求人民调解委员会调解。 乙可以向人民法院提起民事诉讼，甲的行为构成噪音侵害和名誉权侵害，乙可要求甲停止侵害， 并且赔礼道歉、赔偿损失，并可请求精神损害赔偿。 乙可以提起刑事诉讼。因甲的行为已涉嫌犯罪，根据刑法规定，侮辱行为严重的构成侮辱罪， 第 8 页 共 15 页 属自诉案件，乙也可附带民事诉讼，请求损害赔偿。 （3）我认为，本案中最佳、最具优越性的解 决方式是民事诉讼，理由如下： 和解需要双方配合，互谅互让，而本案中甲态度恶劣，而乙在
45、精神和经济上都受到严重伤害，和解很难取得圆满的成果。 调解不失为一种好的方法，对维护 邻里关系也有利，但调解需要做出妥协和让步，是非不明，责任不清，在一定程度上牺牲了正义，放 纵了甲的恶性行为。且调解协议没有强制执行力，受害人乙很难得到补偿，对甲通宵打麻将的继续性 侵害也无法有效禁止。 刑事自诉虽然惩罚性重，但因对侵权行为很难认定构成犯罪，也会导致 邻里关系的极度恶化，且刑事附带民事诉讼的赔偿较低，又不能请求精神损害赔偿。 而民事诉 讼既能有效地对甲作出惩戒和教育，阻止侵权行为的继续，又能充分地对受害人的损害予以补救，且 本案情节清楚，证据确凿，民事胜诉的可能性极大，虽然诉讼需要花费一定的时间
46、、金钱和精力，但 并非不值，为权利而斗争就是为法律而斗争，受惠者不仅是受害者本人，而且更包括社区生活和社会 风气。 作者: 付英 时间: 2005-5-23 15:58 范文选登 1：（仅供参考，请勿转贴） 根据我国法律规定，对于本案至少有以下两种法律途径可供 乙选择，以维护其权益： （1）乙可以甲的行为影响其正常休息、侵犯健康权，以辱骂、撕破上衣 等方式侵犯其人格尊严、名誉权及财产权导致其身心健康遭受严重损害，财物受损(上衣)，向法院提起 民事诉讼，要求甲停止侵权，赔偿财产损失，对精神损害予以赔偿。 （2）乙可以甲的辱骂、撕破 上衣等行为构成侮辱罪为由提起刑事自诉案件，要求依法追究甲的刑事责
47、任。 结合本案的实际情 况，我认为乙选择前一种途径处理此事会有更收益，也会有更好的社会效果。原因在于： 从本 案性质而言，本案为民事纠纷，甲乙本为邻居，并无宿怨，只是因生活琐事、生活习惯不一致而产生 纠纷。虽然两人发生争执，以致拉扯，混乱中甲的行为致使乙衬衣被撕破，上身部分裸露，使乙感到 无比羞辱，但并非甲蓄意已久，故甲的主观恶性不大。 如果由乙提起自诉刑事案件，其承担的证 明责任较大，不易说服法官以侮辱罪对甲定罪处刑。而如果乙提起民事诉讼，证明责任则相对较轻， 较易说服法官作出有利于乙的判决。 从乙的当前状况来看，如果乙提起民事诉讼，可以更好地 帮助其摆脱目前困境。 自与甲之间发生激烈冲突之
48、后，乙面临着治病、休养、生活无来源等各种 困难，获得一定的赔偿是乙目前最为需要的。如果乙提起民事诉讼，可根据关于确定民事侵权精神 损害赔偿责任若干问题的解释第 1 条的规定，要求甲对其精神损害予以赔偿。但如果乙提起刑事自 诉案件的话，其只能在刑事附带民事诉讼中要求甲赔偿其物质损失，这些乙所能获得的赔偿额会很有 限，不能使真正达到目的，意义不大。 从解决纠纷、维护社会秩序的角度来看，乙提起民事诉 讼，可以一并解决长时间以来甲侵犯其晚上安静休息的权利。因双方比邻而居，乙有权要求甲的行为 或活动不打扰其安宁。在乙的主张之下，法院可要求甲停止侵权行为来维护乙的正当权利。如此一来， 长久困扰乙的问题也可
49、得到彻底解决。 综上所述，乙既可以通过提起民事诉讼的方式解决问题， 也可以通过提起刑事自诉案件的方式解决此事，但是从本案的案件性质、证明责任、赔偿范围以及解 决邻里纠纷等角度综合来看，还是争取提起民事诉讼对乙更为有利，更有利于邻里和睦。 范文选登 2：（仅供参考，请勿转贴） 本题中的乙女可依照法律的相关规定，通过以下途径维护其 权益： 根据我国法律的规定，对于题中所述情形，解决方式有： （1）刑事自诉附带民事诉讼。 本题中甲男的行为已涉嫌侮辱罪，属于刑事自诉案件。乙女可向法院提起刑事附带民事诉讼，要求赔 偿因侵害行为造成的损失。 （2）民事诉讼。甲男的行为侵害了乙女的名誉权，乙女可通过民事诉 讼要求甲男赔礼道歉，赔偿损失，并可请求精神损害赔偿。 （3）治安处罚。乙女可要求公安机关 根据治安管理处罚条例对甲男的违法行为进行处罚。 （4）人民调解。此为民事诉讼法规 定的民事纠纷解决方式之一。 应当注意：当事人自行和解或请求其他社会组织给予解决等方式，不属于法律规定的解决途径， 而属当事人自力救济。 本案为民事纠纷。结合题干所
