1、XXXXXXXXXX本科毕业设计（论文）商号权的商标法保护TRADENAMERIGHTPROTECTIONONTHETRADEMARKLAW学生姓名XXX学号XXXXXXXXXXX学生专业XXXX班级XXXXX二级学院XX院指导教师XX讲师XXXXXXXX20XX年X月郑重声明本人呈交的毕业设计论文，是在导师的指导下，独立进行研究工作所取得的成果，所有数据、资料真实可靠。尽我所知，除文中已经注明引用的内容外，本学位论文的研究成果不包含他人享有著作权的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集体，均已在文中以明确的方式标明。本学位论文的知识产权归属于培养单位。学生签名日期分类号密级公开
2、UDC学校代码XXXXXXXX本科毕业设计（论文）论商号权的商标法保护TRADENAMERIGHTPROTECTIONONTHETRADEMARKLAW作者学号申请学位指导教师讲师学科专业培养单位答辩委员会主席评阅人20XX年X月致谢在论文完成之际，我要特别感谢我的指导老师刘瑾老师的热情关怀和悉心指导。在我撰写论文的过程中，刘瑾老师倾注了大量的心血和汗水，无论是在论文的选题、构思和资料的收集方面，还是在论文的研究方法以及成文定稿方面，我都得到了刘老师悉心细致的教诲和无私的帮助，特别是她广博的学识、深厚的学术素养、严谨的治学精神和一丝不苟的工作作风使我终生受益，在此表示真诚的感谢和深深的谢意。另
3、外，我还要感谢在开题答辩时为我提出宝贵意见的答辩组的三位老师朱一飞老师、张妮老师、冀瑜老师，如果不是这几位老师对我的论文开题进行点评和修改，我的论文也不会如此顺利地完成。在此，我要衷心感谢老师们对我的帮助和指导。在论文的写作过程中，我也得到了许多同学的宝贵建议，同时还得到了父母的支持和关怀，在此一并致以诚挚的谢意。最后，我要感谢的是培养了我四年的中国计量学院法学院，四年来我明白了许多道理，学会了很多专业的知识，增长了见识也提高了自身的能力，我所有的进步都离不开学校对我的栽培。所以，在我即将走出这个美丽的校园的时候，我怀着无比的感恩和留恋，感谢所有关心、支持、帮助过我的良师益友。在这里，我还要向
4、在百忙中抽出时间对本文进行评审并提出宝贵意见的各位老师表示衷心的感谢中国计量学院本科毕业设计（论文）I商号权的商标法保护摘要随着市场经济的迅速发展，商号在彰显商事主体地位的过程中发挥着积极的作用，显现出越来越重要的社会价值和经济价值。相应的，商号被假冒、盗用侵权的问题日益突出，商号权的纠纷呈蔓延之势，反映出了我国商号权保护的不足和缺陷，提出了加强我国企业商号权保护的迫切需求。商号权被国际社会普遍认为是一项重要的知识产权并加以保护。而在我国有关商号的定义及商号权的性质法学界都不能达成一致意见，商号权的保护仅仅停留在对企业名称权的保护上。本文试从商号权的知识产权属性入手，通过对我国商号权保护现状的
5、分析和国外商号权立法实践的比较探讨出对其最佳的保护建议，从而完善商号权的立法保护。关键词商号；商号权；知识产权；立法保护中图分类号D9234中国计量学院本科毕业设计（论文）IITRADENAMERIGHTPROTECTIONONTHETRADEMARKLAWABSTRACTWITHTHERAPIDDEVELOPMENTOFMARKETECONOMY,TRADENAMEINLIGHTOFTHECOMMERCIALSUBJECTSTATUSINTHEPROCESSOFPLAYINGTHEPOSITIVEROLE,ITAPPEARSMOREANDMOREIMPORTANTSOCIALVALUEAND
6、ECONOMICVALUEACCORDINGLY,TRADENAMEISFAKE,APPROPRIATIONTORTPROBLEMISINCREASINGLYOUTSTANDING,TRADENAMERIGHTDISPUTESISALSOSPREADING,WHICHREFLECTSTHEPROTECTIONOFTRADENAMESINCHINASSHORTCOMINGSANDDEFICIENCIES,PROPOSEDSTRENGTHENEDOURCOUNTRYENTERPRISENAMERIGHTPROTECTIONISANURGENTDEMANDTRADENAMERIGHTBYTHEINT
7、ERNATIONALCOMMUNITYISGENERALLYCONSIDEREDTOBEANIMPORTANTINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSANDPROTECTIONBUTINOURCOUNTRYTHENAMEANDDEFINITIONOFTHERIGHTOFBUSINESSNAMEPROPERTYLAWCANNOTAGREE,THETRADENAMERIGHTPROTECTIONONLYTOPROTECTTHENAMERIGHTOFENTERPRISESTHISARTICLETRIESFROMTHETRADENAMERIGHTOFINTELLECTUALPROPERTY
8、RIGHTPROCEEDWITH,THROUGHTHEPROTECTIONOFTRADENAMESINCHINAANDANALYSISOFTHECURRENTFOREIGNTRADENAMERIGHTLEGISLATIONPRACTICECOMPARATIVESTUDYONOPTIMALPROTECTIONSUGGESTIONS,SOASTOPERFECTTHELEGISLATIONTOPROTECTTHERIGHTOFBUSINESSNAMEKEYWORDSTRADENAMETRADENAMERIGHTINTELLECTUALPROPERTYRIGHTSLEGISLATIVEPROTECTI
9、ONCLASSIFICATIOND9234中国计量学院本科毕业设计（论文）III目次中文摘要英文摘要目次1引言12商号权的权属分析和定位23我国商号权立法保护现状及存在缺陷431我国商号权立法保护现状432我国商号权立法保护存在缺陷5321性质定义模糊，法律地位不明确5322立法层次低，保护过于分散54将商号权纳入商标法保护的必要性641商号权性质宜定位知识产权6411商号权的性质特征符合知识产权6412国际社会对商号权性质的普遍认定742商号权与商标权的相似8421商号权与商标权的特征相似8422商号权用商标法保护的优点85将商号权纳入商标法保护的可行性1051商标法本身对于商号权的可容纳性
10、1052国外对于商号权纳入商标法保护的实践106将商号权纳入商标法保护的范畴1261确立商号权的知识产权性质，划入知识产权范围保护1262修订商标法，将其纳入商标法保护12621增加“商号权”的内容，与“商标权”保护同重12622另独立增“商号权”的保护条文137结语14参考文献15作者简历16学位论文数据集17中国计量学院本科毕业设计（论文）151引言商号是商主体在特定营业上的人格标记，是商誉的载体，蕴含巨大的经济价值。随着市场经济的迅速发展，商号逐渐成为商主体参与市场竞争的重要武器，发挥越来越重要的作用。在我国“商号”概念存在已久，历史悠远，无论是过去还是现在都广为使用，但关于商号的定义与
11、性质，却并无统一而明确的认识。再者，我国现行法律对商号权保护不足，并未将其作为知识产权保护，仅把它认定为人身权中的企业名称权来保护，立法层次较低。因商号权的性质定位和法律保护在我国法律实践中存在种种问题和弊端导致了商号权冲突和商号侵权案件屡屡发生。而放眼国际社会，商号权早已被划入知识产权范围并用相应的知识产权法律构架进行保护，在极大程度上合理地解决了这些冲突和问题。与此同时，又在全球发展知识经济的大背景下，知识产权在经济活动中的地位逐渐提高，我国在这样的环境下也开始注重知识产权的完善和保护。而商号权作为企业无形资产的一种，它的诸多特点例如排他性、地域性等都符合知识产权的特征，从立法上就把商号权
12、界定在知识产权的框架内，这对于我国知识产权的整体发展有巨大的促进意义。中国计量学院本科毕业设计（论文）162商号权的权属分析和定位商号权在民法以及反不正当竞争法等经济法中呈现出不同的法律属性，主要包括人格权属性和财产权属性。首先，商号权是商主体独立法律人格的表现，带有鲜明的人身属性，随商主体的消亡而消灭，它与商主体密不可分，相对于商标权、专利权等具有更强的人格性。其人格权的具体内容是商号权、名誉权、荣誉权、商业形象权等。它的客体是法人以及个体工商户等的人格利益，名称是它们之间相互区别的必要条件。其次，商号权具有人格权的全部特征，是固有、专属和必备的权利。再次，商号权虽具有某些无形财产权的属性，
13、但这是其附属性质而非本质属性。商号权的设定对于商主体来说，具有极强的人格利益，且未引起直接的财产利益，因而被认为是一种人格权。进一步分析，我们还可以了解到在商号权使用中，商号权人自身积极使用登记的商号，同时有权禁止他人以足以使人误解的方式使用其商号，就此我们可以看出商号权的使用归根究底仍是以它的人格权属性展开的。而在商号权的转让方面，虽有较多成分的财产权属性，但现实中大多数国家的做法是“坚持商号权与商主体的一并转让原则，或者企业终止时转让的，转让人失去享有该商号权，而由受让人成为新的权利主体”。这种转让上的一体主义表明，商号的转让仍是以商号与其营业的不分离为基础，因为商号作为商主体营业上的名称
14、，又具有社会、经济的功能，所彰显的是特定商人，从而再次表明商号的转让也是以其人格利益为基础。相应的，商号的许可使用权中虽具较强的财产属性，也还是以商号权人对商号的专有权这一人格性权利为基础。1再者，我们也不能忽视商号的财产权属性。商号权毕竟是在商主体进行商事活动过程中产生的权利，对他的利用能为使用者带来经济利益，这种利益的特点是，它是除商品和服务本身价值之外的利益，体现为财产权。这种权利表现为对商号这种知识的控制、利用和支配，是法定的，且其权利主体特定，义务主体为不特定的多数人这个情况证明了它的绝对权特性，具有排他的属性。而这种排他性又避免了它与其他财产权的相容，也就是说，同一财产之上不能附着
15、其他财产权除非另有规定。该权利在排他的基础上可以转让和继承，成为转让和继承的客体，权利人也可以享有转让收益。因而它的定位应和无形财产权有关，彼时难以认为是人格权，最大的理由是“属于人格权的公民姓名权是不能被作为转让或继承的标的的”2。基于上述权属分析，学界对商号权的定位主要有以下几种观点。1吴建斌现代日本商法研究M人民出版社，20032饶文平夏文波论商号权的权利属性J湖南工程学院学报，2005，15（1）中国计量学院本科毕业设计（论文）17人格权说认为商号是商主体之间相互区别的标志，由商事主体决定，其他人不得干涉和盗用，实质上与姓名权无异。3虽然因为商主体的营利性，商号之上附加了财产的属性，又
16、由于商主体的经营形成的信誉附加其上，使其成了信誉的载体，商号权的财产权属性愈加显现，但该学说认为这是其附属性质而非本质属性，商号最主要的标识功能仍然存在，所以认为商号权是一种人格权。财产权说认为商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利。商号权不仅可以给权利人带来直接的经济利益，还可以转让和继承，是一种无形财产权，而作为人格权的姓名权是不能转让和继承标的的。商号这种名称并非营业主体的人格，故而它不属于人格权范畴，而属于财产权范畴，是财产权的一种。4折中说认为商号权具有人格权和财产权的双重属性。一方面，商号权与商主体紧密联系，对于法人等具有独立人格的主体来说，拥有自己的名称是其民事主体资格的必然归
17、结；另一方面，商号权又是商主体财产的一部分，具备财产权的属性，可以转让和继承。对该说有这样一个理论依据“透过理解来解释”5如果商号权具体内容的每一个部分都表现出了财产利益的属性或人格利益的属性，则表明其属于财产权或人格权；反之，则不能轻易地下结论。根据该说的观点，商号权既有人格权的排他效力，又有财产权的创设效力。知识产权说对商号权的权利属性，认为商号权就是商品生产经营者依法对其主注册的商号所享有的专用权，其内容具有人身权和财产权的双重属性，在权利类型上属于知识产权。6商号权应作为知识产权规定于有关的知识产权法中，而不应作为人身权规定于民法人身权部分。而且保护工业产权巴黎公约也将商号权纳入知识产
18、权之列，加以保护。而笔者在结合上述的权利分析中，认为无论是人身权定位还是财产权定位或其他性质定位也好，只要哪个对其发展更为有利，就选择有利的学说一方，而不应该拘泥于形式要件之说，限制了它的作用发挥，我们应跳出传统的法律性质理论的圈子，从现实的客观情况出发，以趋利性为标准，择良木而栖之。较之以上几种观点，笔者比较认同商号权属知识产权的学说。3强音论商号的法律保护J经济研究导刊，2010,981824龙显铭私法上人格权之保护M中华书局，1948，895PULLSLENTZLEGALSCIENCEMETHODOLOGYMHKTHECONNNEREIALPRESSHKLTD，2004，85866张丽霞
19、试论我国商号权立法中的问题J国际经贸研究，1997，1中国计量学院本科毕业设计（论文）183我国商号权立法保护现状及存在缺陷31我国商号权立法保护现状在国内，商号并没有明确的概念和定位，只是作为企业名称的一部分或类似于字号的东西来规定划分。我国民商法理论和现行法中，关于商号的界定并不统一。民法通则将其称作字号，而企业名称登记管理规定中又叫做“企业名称”，而在该规定的第7条又将“字号”等同于“商号”。模糊的定位使得商号的保护过于笼统散乱，主要呈现在多个部门法和相关的法规、规章中，采用综合的方式进行保护。在我国的法律体系中，涉及商号的法律规章主要有民法通则、民通意见、公司法、企业法人登记管理条例、
20、反不正当竞争法、产品质量法等等。从整体上看，主要是从以下几个方面对其进行保护1民法保护。民法通则第26条规定“个体工商户可以起字号。”第33条规定,“个人合伙可以起字号”,并且规定,字号经核准登记后受法律保护。由此可见,民法实际上确定了对商号权的保护。然而,民法意义上的商号权是指商事主体对商号设定、变更和专用的人格权,仅系就其人格权的意义而言的。7笔者觉得这显然忽略了商号权的财产权属性，可见,民法对商号权的保护是不周全的,并未涵及商号权的全部。2行政法上的保护。这里主要是指企业法人登记管理条例及实施细则，带有明显的行政意味,大有国家公力干涉私权行使之嫌。商事主体作为独立的民事主体,享有私权自治
21、的权利，对其商号权有使用、转让之权能。8而行政法的保护,不能真正突出商号权的保护实质,它主要是从行政管理的角度出发,对商号权人的行为进行规范,这显然违背了商号权保护的初衷,时下随着商号权私权作用的逐渐体现，对商号权的保护我们更应该从商号权人的角度出发,以法律对抗侵权第三人,从而实现商号权侵权救济的目的,体现商号权保护的实质。因此,笔者认为行政法对商号权的保护并不能体现商号权保护的实质，难以达到深度保护的要求。3反不正当竞争法的保护。反不正当竞争法只是对民事权利保护方法不足的一种补充保护。因为现实中存在对某些商号的侵害形式是无法通过侵权制度来救济的。但也有学者认为虽然反不正当竞争法将“擅自使用他
22、人的企业名称或者姓名,使人误认为是他人的商品”规定为不正当竞争行为,但此种规定太过原则性,操作性比较差，相应形成的效力也不高，并且在商号权救济的适用范围上容易出现弊端，总体上讲就是在法律的权威和操作性方面难以满足商号权保护的需要。9笔者认为反不正7张俊浩民法学原理M中国政法大学出版社，1998，1438田赞商号权的知识产权保护初探J湖南商学院学报，2002，51009张炜达谈商号权法律保护的现状及完善J商业时代,2009,57172中国计量学院本科毕业设计（论文）19当竞争法有关商号权的规定无论是在理论上还是在实践中都过于简单笼统，并不能很好的操作，该法并非保护商号权的最佳选择。32我国商号权
23、立法保护存在缺陷321性质定义模糊，法律地位不明确当前我国还没有一部专门规定商号权的法律法规，甚至都没有综合性的使用“商号“一词，这就导致了相关法律法规对商号的定义、定位在法律上没有一个明确和统一的注解。于是，各种名称在实践中混乱使用，主要有“商号”、“字号”、“企业名称”、“企业品牌”等。商号概念的不明确对于相关权利的实现、行使及保护十分不利。我国民法通则仅规定了商号的人身权性质，其财产权性质限制于法学界的讨论和推论，并没有明确把商号权作为一种独立的知识产权加以确认和保护，还有企业法人登记管理条例也仅把商号作为企业名称的组成部分，按照人格权进行保护，没有突出商号的特殊性、重要性。反映出现行制
24、度没有对商号所具有的财产权性质给予足够关注，对商号这一无形财产并未予以高度重视。322立法层次低，保护过于分散关于商号权的保护规定，零星见于民法通则、企业名称登记管理规定、消费者权益保护法、反不正当竞争法等法律法规中，这样的保护过于笼统散乱，没有统一清晰的规定，缺乏可操作性，很难对商号权提供全面的保护。比如，在反不正当竞争法第2章第3条中规定“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品”的行为属于不正当竞争行为。而第2条规定的是对擅自使用知名商品的名称或相似的名称，使购买者误认为是该知名商品的也属于不正当竞争行为。但在实践中，对于后面一条还好认定，但是前一条的非知名商品，如果被他人
25、使用了相似的商号就无法依照反不正当竞争法获得救济。10并且，这些法律法规往往也只有个别条款对商号的保护进行了规定，缺乏系统性，法律用语不严谨，规定与规定之间没有有机联系，法条之间相互矛盾的情况也经常出现。还有虽然我国对于商号规定最完备的是企业名称登记管理规定，它对于企业名称登记、转让、变更、监督管理和争议处理都做出了较为具体的规定。但是企业名称登记管理规定只是一部行政法规，立法层次较低，商号权和商标权的冲突情况一旦发生，商号权人往往难以运用法律保护自己的合法权益。10何慧丽商号权的法律保护M重庆大学2008中国计量学院本科毕业设计（论文）204将商号权纳入商标法保护的必要性41商号权性质宜定位
26、知识产权411商号权的性质特征符合知识产权把商号权定位为知识产权的一种，对它的实施保护更为有效。首先，商号权属于知识产权客体的一般范畴。知识产权的客体指人们在科学、技术、文化等知识形态领域中所创造的精神产品，即知识产品。知识产品有创造性、非物质性、公开性以及社会性的特点。11商号作为商主体的名称，其无论是构思还是策划、选择均体现了商主体的发展意图和经营理念，与一般意义上的公民姓名和法人名称有很大区别。随着市场经济的发展，商号的广泛使用，其与公民的姓名权的差异越来越大，以传统的人身权规定保护已不为人们所认同。所以商号符合知识产权客体的共有特征，商号权应为知识产权。再者，商号权的某些本质属性也与知
27、识产权遥相呼应。商号权有人身权和财产权两种属性特征，它的无形性无疑很难在这两种权力间平衡。而知识产权中的基本属性是“无形的知识财产权，包括无形性、私权性、法定性、人身权与财产权的融合性、社会性与人权属性”12。其中人身权与财产权的融合性指的是知识产权可以包括人身方面的权利和财产方面的权利共同存在共同作用于该知识产权整体。知识产权的人身权利指就其中的智力创造成果来说，创造者的身份是任何人都不能替代的，人身权利方面的内容在我国知识产权法中处于相对重要的地位。商号权的两种属性及无形性能恰当的在知识产权的基本属性中找到共存的依据，实为商号权定位的一大幸事。然后，避开商号权的人身属性（上已分析），来探讨
28、商号权的精神财产属性时，可以发现商号权具有排他性和专用性。商号权人可依法使用其商号，且有权禁止他人重复登记或擅自冒用、盗用其商号，并有权对侵害其商号权行为提起诉讼要求赔偿。而知识产权的特征包括专有性、地域性和时间性。其中“知识产权的专有性也称独占性、排他性或垄断性，是指知识产权专为权利人所享有，非经法律特别规定或权利人同意，任何人不得占有、使用和收益”13。商号的专用排他符合知识产权的共同特征；相应的，商号权的地域性可根据我国企业名称登记管理规定第3条“企业名称经核准登记注册后方可使用，在规定的范围内享有专有权”可得出结论；而商号权的时间性虽没有具体的期限，但依其人身属性，它的存续以商事主体的
29、存续为依据，随其灭而灭，可在一定程度上11刘金涛江腾对商号权进行知识产权保护的思考J法制与社会，2010,1212冯晓青知识产权法M中国政法大学出版社，200813冯晓青知识产权法M中国政法大学出版社，2008中国计量学院本科毕业设计（论文）21视作有时间性特征。而较于知识产权的共性外，商号权其独特的人身特征等并不会造成与知识产权的排斥。在民法中，人身权和财产权的划分是依据权利所体现的利益性质为标准的，而知识产权本身的界定却主要是根据其客体的信息属性（非物质性）进行的，二者并没有处在同一个平台上，因而不具有可比性。14所以，从对商号权的特征分析中，我们也可以把商号权定位为知识产权此外，在现今发
30、达的市场经济条件下，商号确实能给经营者带来巨大的经济利益，尤其是知名度很高的驰名商号，它给经营者带来的财产利益在某种程度上已经使人们忽视了其最基本的人格属性。而且，我国民法通则和企业名称登记管理规定对商号权的规定因定位不明确，导致其实施的效果大打折扣。仅将商号权限定为人身权，无法充分的体现商号权的财产属性。还有商号权的使用和转让等都缺乏足够的理论支撑。这些客观情况都促使我们加快对商号权的定位，特别是对其知识产权方面的定位。加上现今的知识产权法保护的类型已有所扩展，这样便使得它对商号权进行保护更有条件。无论是主观上还是客观上，笔者均认为知识产权的法律定位对商号权保护更为有效、坚定。412国际社会
31、对商号权性质的普遍认定从国际条约的规定看，最早将商号纳入国际知识产权保护体系的是1883年保护工业产权的巴黎公约，其第八条明确规定“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。”世界知识产权组织公约，第二条第八款也规定，知识产权应包括“与商品商标、服务商标、商号及其他商业标记有关的权利”。除了世界知识产权组织公约、保护工业产权巴黎公约外，与贸易有关的知识产权协议和发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法等国际条约，均将商号列为知识产权来保护。而我国早在1980年加入了世界知识产权组织公约，对于商号应示已接受上述协议，实际中我国的司法实践也已将商号权作为
32、知识产权对待，在2005年高法公布的关于审理知识产权权利冲突适用法律的解释中，商标权与企业名称权的冲突已被作为“知识产权冲突”来对待。从其他国家看，有的国家是规定在民法典中，如1942年的意大利民法典在第六编中规定了劳动关系、合伙、公司、合作化、知识产权、竞争与垄断等内容，其中将知识产权明确为著作权、专利权、商标权与商号权四大类。15有的国家在知识产权法中加以规定，比如西班牙、葡萄牙、巴西的工业产权法，英国、美国、德国的商标法，都分别对商号的保护作了规定。特别是美国1996年兰哈姆商标法对商标14丁宇翔商号权的性质辨析及法律定位J浙江法学，2005，315王良国再论我国“企业名称权”与商标权冲
33、突的解决J知识产权审判指导与参考，2003，768中国计量学院本科毕业设计（论文）22和商号作了定义并统一纳入到该法的保护，但同时规定，商标在联邦政府一级注册，商号在州一级政府注册。还有国家将商号从传统的民商法典中单列出来，为商号单独立法规定。如英国制定有1985年商业名我国商号权保护的不足与完善称法，瑞典、荷兰也制定有专门的商业名称法，哥伦比亚、秘鲁制定有商号保护法，亚美尼亚制定有亚美尼亚商号法等等。上述国家不管是通过何种形式都表明了对商号权的知识产权定位。国际社会的做法让已加入相关国际知识产权组织的我国不得不引起高度关注，应尽快把商号权的立法定位及保护列到国家立法日程上。42商号权与商标权
34、的相似421商号权与商标权的特征相似商号和商标都是商主体彰显个性的手段，在成立世界知识产权组织公约中又都明确规定属于知识产权法的调整范围，两者在特征方面具有较多的相似性，这样看把商号权纳入商标法保护也不是没有可能。它们的相似性主要表现在以下几方面一是两者构成相似,即商号与商标都能用文字构成。二是两者作用相似,都能区别产品或服务、进而引导消费者。具体的讲商号作为不同市场主体的区别标志，与商标一样，其客观后果均对消费者产生信息载体的作用；它们均蕴含着消费者对于某一市场主体及其商品的质量、服务、知名度等的评价，从而凝聚着企业的商誉，也成为消费者购买商品与接受服务的一种信息指南。三是两者使用交叉。由于
35、商标可以由文字构成，企业名称中的商号只能是文字，更由于商号也同样可以在商品及其包装上标识，从而对消费者产生信息传递与消费者指引的作用，因此两者在使用中经常发生重合。四是两者性质重合。当商号权人将商号在产品的包装上或宣传中突出使用时，该商号已经实际上成为商品的特殊标志即商标，只是由于其未经商标局注册而成为未注册商标。16五是两者承载内容的相似性,即商号和商标都能代表各商事主体的形象、信誉、及文化品味等。随着两者区分越来越小,商标表现出一种扩展的趋势,已慢慢融合了商号。在这种情况下,我们就要考虑对商号与商标的统一保护了。422商号权用商标法保护的优点用商标法对商号权进行保护在立法上不算一个新举，美
36、国就有这样的实践，但是笔者认为我国的国情又不同于美国，这种保护方式于我国更有意义，影响更远。首先商号权用商标法保护即是认可了商号权的知识产权定位，这样商号权的定位清楚，法律地位明确，使保护更为清晰有力，便于商号权的管理。并且这样做肯定了商号权的无形财产权属性，能利于相关权利的实现、行使。再者用商标法保护提高了商号权保护的立法层次，对有关的权利冲突的解决16徐棣枫知识产权法制度、理论、案例、问题M科学出版社，2005，348中国计量学院本科毕业设计（论文）23产生积极作用；在内容上的专门化、具体化，使保护集中，从而使商号权的司法实践提高操作性，完善了商号权的立法保护，在实际中能改变商号权保护的薄
37、弱现状，加快地方经济发展。然后这样的做法可使我国与国际公约与协议约定的惯例接轨。我国已加入WTO，与贸易有关的知识产权协议已经生效。并且我国也早已加入视商号为知识产权的保护工业产权巴黎公约，将商号纳入商标法保护，能让我国更好地实现履行这些国际条约和协议，对我国的综合国力的提升有重要影响。最后此做法对完善我国整个知识产权保护体系产生重大作用，我国目前的知识产权体系不够完整，很多保护不明确，随着时局的发展需要，我国知识产权类型的不断扩充，将商号权纳入是必然之势，而纳入到商标法中更是锦上添花。中国计量学院本科毕业设计（论文）245将商号权纳入商标法保护的可行性51商标法本身对于商号权的可容纳性商标法
38、主要是针对商标的具体立法保护，将商号权纳入此法中作为商标权的一种邻接权进行保护，具有很大的可行性。商标权与商号权在诸多方面相似，而商标法根据商标权本身特性所作出的规定很多方面也能适用于商号权。也就是说，商标法对于商号权具有实际意义的容纳性，主要表现在以下几个方面一是商标法所规定的商标的构成有较多形式包括文字、图形、声音等；而商号的构成是文字，前者构成涵盖后者。二是商标注册的具体登记制度也可应用于商号权，目前商号的登记实行区域登记注册制，极易造成在不同行政区域内有大量拥有相同商号的企业并存的现象出现，还会经常导致侵犯他人在先商号权现象的出现。而商标所实行的是全国统一审查制，可预防侵犯他人在先权利
39、现象的发生，另一方面也便于国家对商标的统一管理。这种做法恰好可以缓解商号的登记问题，值得借鉴。三是商标权即商标专用权中的专有使用权、转让权、收益许可权与商号权的使用权、转让权、许可使用权在内容方面极其相似，这也可证实商标法对于商号权有很大的容纳性。如果再深入研究，我们还可发现许多商标法内容可直接适用于商号权的现象，由于商号权与商标权的相似性使得这种容纳性表现得更为明显，在当下双方都发挥日益重要作用的情况下，把两者的保护看的并重显得尤为重要。52国外对于商号权纳入商标法保护的实践实际上，对于商标法的立法保护，有许多国家都将商号权纳入商标法来加以保护，将商号权、商标权等统称为“商业标志权”，从而解
40、决了两者权利之间的冲突。笔者认为这是一条值得借鉴的途径。而美国和加拿大的举措无疑是这类途径的典范。美国是一个典型的将商号权作为商标权的邻接权的国家，不仅在商标法中规范商号权的地位和保护问题，而且两种权利的地位平等，可互为在先权排斥在后的对方权利。在这方面与加拿大的商标和反不正当竞争法、发展中国家示范法有相同之处。根据美国商标法的规定，对于商号权和商标权的保护都以使用为前提，即“无论是否对你的商标或商号进行注册，只要使用就可以使你拥有对于该商标或商号的专用权”。17美国商标法第1052条又规定“申请商标与已注册商标相同或相似、或与在先由他人在美国使用、并且尚未放弃的商标或商号名称相同或相似，以致
41、其使用在申请人指定的有关商品上时易于造成混淆或误认或欺骗的，其不得在主注册簿上获得注册。在先注册商标所有人或在先使用未注册商标或商号的所有人可以在异议环17BISHOPCARLCTONHUNTTHEDEVELOPMENTOFTHEBUSINESSCORPORATIONINENGLAND18001867CAMBMASSHARVARDUNIVERSITYPRESS，1936，15中国计量学院本科毕业设计（论文）25节，对在后商标注册申请提出反对。”18加拿大的商标和反不正当竞争法修订后将商标和商号统一加以规定。其中第6条第（1）项规定“根据本法的宗旨，如果一个商标或商号在按本法所规定的方式和情形下
42、的使用会使其与另一个商标或商号相混淆，则该商标或商号构成与另一个商标或商号的混淆。”该法在定义“混淆”时明确是对“作为形容词用于商标或商号”的混淆涵义的界定，并对商标与商号何时被认为造成混淆有专门条款进行规定；在定义“商标”的同时。也对“商号”下了定义。在对不同种类权利间的关系的调整方法上，该法与美国却有根本的不同其不是使用“在先权”的概念，而是从反不正当竞争的角度来调整商标权与包括商号权在内的其他权利间的关系，将造成混淆的商标与商号并存置于因构成不正当竞争而当被禁止的情形之列加以调整，并从反不正当竞争角度列出其他禁用标记的定义和某些项目，比如“不得以造成混淆的方式引起公众的注意”。1918中
43、华人民共和国商标法律法规最新汇编M工商出版社，1999，85190019曾陈明汝商标法原理M中国人民大学出版社，2003，3中国计量学院本科毕业设计（论文）266将商号权纳入商标法保护的范畴61确立商号权的知识产权性质，划入知识产权范围保护首要确立商号权的知识产权性质，对于商号权的法律属性，“应在民法通则中的知识产权一节中增加商号权保护的规定，并相应的从人身权一节中删去这一规定”20，从而明确商号权是兼具人身权和财产权性质的知识产权。同时明确商号权的内容（1）排他性使用权。即商号权人不受妨碍地依法自主使用并禁止他人擅自使用的权利。（2）转让权。即商号转让给他人使用的权利，这种转让是一种绝对转让
44、，是商号所有权的转让。（3）许可使用权。即权利人允许他人使用其商号的权利，许可使用的标的是商号的使用权，而非所有权。然后是制定专门的商号法律制度。正如前文分析我国的商号权立法混乱，因此，我们应在明确其知识产权属性后，做出统一集中的规定，提高商号的立法保护层次，从而建立一个较完善的商号法律制度。当然应最大程度的享受目前存在的知识产权法律保护，例如商号权的行使可以适用保护工业产权巴黎公约中第八条规定“商号应在本同盟一切成员国内受到保护，无须申请或者注册，也无论其是否为商标的组成部分。再者，在现有基础上增加保护的内容，使其条文更加详细化。此外，经过上对商号权纳入商标法保护必要性和可行性的分析，我们可
45、以把商号作为商标的一种邻接权而归到商标法中一并保护。邻接权本是著作权法中的概念,称为著作邻接权,是一种与传播作品有关的智慧产品并享受其利益的知识产权类型。将邻接权这一概念引入商标法,规定为商标邻接权,指那些基于与商标邻近相似的标记而享有其利益的权利。而商号权便可归于这样一种知识产权类型。虽然“商标邻接权”看似一种嫁接的概念,但是博登海默认为“法律概念可以被视为是用来以一种简略的方法辩识那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具”。21它能达到统一地和一致地调整或处理相同或基本相似的现象,这也就达到目的了。62修订商标法，将其纳入商标法保护621增加“商号权”的内容，与商标权保护同重要把商号权
46、纳入到商标法中进行保护，通过前文对商号权与商标权两者相似性以及商标法本身可容纳性的分析，我们可以了解到商标法的有些内容可以直接适用于商号权，于是我们首要在商标法中增加商号权的概念和法律定位，并且将商号权和商标权放到同等重要的法律地位进行保护。具体的直接适用主要有以下20陈贤军商标权与商号权的冲突及其法律协调J商业时代，2007，2921博登海默法理学法律哲学与法律方法M北京中国政法大学出版社,1999484中国计量学院本科毕业设计（论文）27几种其一是登记制度的直接适用，商号权一改以往的区域登记注册制，而实行全国统一审查制，既预防侵犯他人在先商号权的现象，又可以便于国家管理。其二是注册制度的直
47、接适用，由于商主体的制度更为严格，可以对商法人实行强制注册，对商自然人和商合伙实行自愿注册，并实行注册对抗主义，即自愿注册不具有对抗第三人的效力。22这样的规定对于商号的应用容易造成困扰。实行商标权的自愿注册和强制注册相结合的制度给商号权的实践提供足够的自由空间。其三是商标权的禁止“混淆”原则和权利在先原则运用到商号权上能从立法的基本点给予足够的重视和保护。在商标法中加入商号权的内容，能直接适用的内容还有很多，这需要在具体实践中作进一步的研究分析。622另独立增加“商号权”的保护条文由于商号权与商标权并不是完全相同，仍存在一些本质的差别，所以商标法也不是能完全适应于商号权，把商号权纳入商标法仍
48、需要对商号权的保护独立增加一些新条款。笔者经过对两者的比较分析认为主要可以在以下两点上增加第一点是在商号和商标的注册登记制度上实行注册联检制度，即把商号的注册登记和商标的注册登记划入到同一体系，这样做更便于国家的整体管理，还有助于我国企业的文化形象的进步。第二点是在在先权利原则的运用中，肯定两种权利地位平等，可互为在先权排斥在后的对方权利。这一点是借鉴美国商标法的做法，这样能够有效地保护在先权利人的利益。笔者的这些建议实为甚微，在国家相关立法出来之前，商号权的保护还需要学者们做更多的理论研究，以此来得出最适宜商号权保护的方式。22李枫论中国商号法律制度存在的主要问题及其完善J法学研究，2009
49、，3中国计量学院本科毕业设计（论文）287结语商号作为商品生产经营者的身份标志，在现代竞争中所具有的重要地位和意义己引起人们的广泛关注。商号权在企业的各项权利中是不可或缺的一项权利，它在市场经济中的价值日益凸显。与此同时，有关商号权利的冲突、对商号的侵权行为也日益增多。对商号权进行立法方面的保护不仅是市场经济的需要，也是我国正式与国际知识产权体系接轨的重要一步，对完善我国知识产权保护体系有重大意义。本文对商号权的权属做了一些分析，又指出了我国立法保护的缺陷及出现缺陷的原因，全文始终围绕着商号权的知识产权属性展开讨论，再加上参考和借鉴国外关于商号权的商标法保护的实践方面的有关规定，从而提出将我国商号权纳入商标法保护的可行性措施，以期对商号权的立法保护制度构建提供帮助。中国计量学院本科毕业设计（论文）29参考文献1李朝霞，李韬中国民间剪纸的地域特色J文艺理论与批评，2009，031381402张道一中国民间剪纸艺术M北京外文出版社,200823郭华,王家民民间剪纸的传承特点J美术之友，2007，0373744严永和论传统知识的知识产权保护M北京法律出版社，200612155乔晓光民间剪纸正在消失的母亲河J湖北美术学院学报，2002，0325276唐玉琴，席兴利民间艺术在和谐文化建设中的当代价值与实现途径探微以剪纸艺术为例J职业时空，2008，041181197赵才萱民间剪纸
