1、内容提要：国际私法领域的当事人意思自治原则的观念，最早于十六世纪由法国人查理杜 摩林提出。18、19 世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸 要素的推动下，最终得以基本确立，现已成为国际私法的一项重要理念，涉及到国际私法 的方方面面。在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善， 而且已经成为解决法律适用问题的一项重要原则。但同时，世界各国立法对意思自治原则 也进行了限制，尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何 限制，但实际上，在各国的国际私法实践中，对“意思自治 ”的适用从来都是加以限制的。 没有限制便无所谓的自由；没有
2、限制， “自由”不过是一种任性，或者是一种主观愿望，在现 实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。因此可以说，任何自由都是相对的。 法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。随着传统意义上的意思自治 的衰落，国际私法体系也不断完善，但真正意义上的意思自治不但未衰落，反而被赋予新 的内涵，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。私法如果不实行自治，便不能充分有效 地实现其功能。国际私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适 当调整，并使其本身不断得到充实、发展和完善。 一、意思自治原则的基本理论 1、意思自治原则的内涵 所谓意思自治是指民事主体在民事活动中，依照自
3、己的理性判断，在一定范围内自主地处 理与自己所从事的民事活动有关的一切事务，而不受国家或其他民事主体的非法干预。意 思自治原则必须基于这样的出发点，首先要公平、公平，不能以意思自治为由恶意欺骗对 方当事人；其次是它必须符合当地的公序良俗，不能造成法律规避。其主要表现为，在不 违反强行法规定的情况下，民事主体仅对基于自己自由表达的真实意思而实施的民事行为 而负责。换句话说，意思自治要受到限制。 2、国际私法领域内意思自治原则的形成发展 （1 ）早期阶段（16 、17 世纪以前） 私法（或民法）的很多原则、理念以至制度都能从罗马法中找到其产生、形成的渊源，意 思自治原则也不例外，它是起源于罗马法的
4、。但这种起源只是间接的而非直接的，换言之， 罗马法孕育了意思自治原则的思想和精神，但并未提出意思自治的概念，并未将意思 自治 抽象为私法原则。事实上，意思自治说产生时更准确的说法是“当事人意思自治说” （T he Theory of autonomyof the arties）, 正式提出这一学说的是十六世纪的法国学家查理 杜摩 林。杜摩林认为，对合同应适用双方当事人都愿意让该合同受其支配的那种习惯；如果当 事人没有明确选择哪个习惯法，则应推断其默示的选择法的意思。当事人可以以明示的方 式选择契约的准据法，即在合同中订立法律适用条款，或在争议发生后达成选择适用某国 法律解决其纠纷的协议；也可以
5、是默示的选择，即在当事人未订立法律条款或达成法律的 意思进行推断。无论是明示的选择还是默示的选择，其遵循的主旨都是当事人意志决定论， 即当事人有权依其自我意志作出自由选择，当事人的自我意志可以而且应该成为约束契约 的关系的准则，当事人可以而且应该对依其自我意志作出的选择负责。可见，意思自治原 则是顺应经济发展的需要而产生的，最初是为解决适用习惯法的冲突而设置的，为法国工 商业的发展开辟道路。 （2 ）充分发展阶段（18 、19 世纪） 18、 19 世纪，西欧近代资本主义充分发展，意思自治原则在当时政治、经济诸要素的推动 下，最终得以基本确立。经济上，自由资本主义经济发展为意思自治的形式提供了
6、丰沃的 土壤。政治上，19 世纪欧洲大陆的资本阶级革命风起云涌，资产阶级政权相继建立，几乎 统治了整个欧洲，它的建立也为意思自治理念的形成奠定了政治上的前提。资产阶级思想 家们倡导平等、自由、人权、博爱，提出了社会契约论和天赋人权的学说。这些理论和主 张伴随着资产阶级革命的发展被广泛传播，尤其是社会契约论，已成为当时欧洲最流行的 政治哲学。 （3 ）完善阶段（20 世纪至今） 许多国家的国际私法立法都对当事人意思自治原则的扩张适用表现出积极的态度。并且， 越是晚的国际私法立法，采用当事人意思自治原则的场合便越多。1988 年瑞士联邦国际 私法法典是目前最有影响的一部国际私法典，而该法典对当事人
7、意思自治原则的运用也 最为广泛。而且，正是这部法典，受到了各国冲突法学界的普遍关注，并被誉为是包含了 目前最优的确定法律选择的原则。综观各国立法及判例，目前，当事人意思自治原则已经 在下列领域得到不同程度的应用：夫妻财产关系、继承、物权、侵权行为、不当得利、信 托以及司法管辖、国际商事仲载，等等。 3、意思自治原则的适用领域 就其内容而言，意思自治的核心是当事人的自治，是自由实现的主要法律形式。 民事立法对意思自治的规定体现在许多方面：（1）可以提供选择的机会，增加自由选择的 效能。即用共同规则的形式，预先为民事者设定可供选择的行为模式，以规范民事者的自 由民事行为； （2 ）为民事者自由意志
8、的外化，排除人为的不正当障碍，以保证民事行为 的自由开展；（3）把自由上升为受国家强制力保护 的客体，使之成为“ 从事一切对别人没 有害处的活动的权利”；（4 ）在具体民事活动中，法律保护民事者可以自由地选择合作伙 伴、可以自由地选择合作形式、可以自由地选择合作内容等。 同时意思自治还表现在民法领域的各个方面，如在所有权领域，则表现为所有人得依法任 意处分其财产；在契约领域，则表现为契约内容、契约形式、契约对象等方面之充分选择 自由；在婚姻家庭继承领域，则表现为结婚自由、离婚自由、遗嘱自由等；在民事责任领 域，则表现为自己责任，即每个人都应当对自己行为所产生的责任由自己独立承担。但意 思自治最
9、主要的还是体现在合同领域，表现为合同自由。意思自治原则从萌芽到发端，从 兴起到发展，每个阶段都有其历史原因，曾经的辉煌与曾经的冷落都是历史使之然，都只 印证其在历史发展过程中的应有地位。 4、意思自治原则的价值意义 在国际私法领域，当事人意思自治原则经过几个世纪的沿革，不仅十分完善，而且已经成 为解决法律适用问题的一项重要原则。意思自治无论是在传统私法中还是现代入私法中， 都是一项极为重要的基本原则。 意思自治说的直接法律价值在于：一是有利于当事人形成权利义务的预期，当事人可根据 自己选择的准据法预见法律行为的后果，维护法律关系的稳定性，二是有利于契约争议的 迅速解决，节约交易成本。 从更深远
10、一层说，意思自治理念肩负着呼唤人类自由本性，打破封建等级制度枷锁的历史 重任，顺应了近代自由资本主义发展的需要，并推动了资本主义经济的发展，它蕴涵的个 人本位、权利至上的价值取向，要求以权利制约权力，公民权力存在的目的只不过为了保 护个人的合法权益的理念，在当时无疑具有巨大的社会意义的，它有助于解放封建宗教神 学桎梏的人性，更新伦理法律观念，对建立近现代民主国家具有重大的指导意义。 二、意思自治原则的运用及实施现状 1、意思自治原则运用及实施的理论依据 意思自治原则在确定合同准据法方面起着重要作用，因而在合同法领域引起的争议也最大。 关于合同法律适用的理论分歧中有一种就是关于什么是首要原则的争
11、论，即主观论和客观 论的对立。 主观论认为，在合同中当事人既然有权按照自己的意志和协议创造某种权利义务，他们当 然有权选择适用于他们之间的合同法律。 客观论认为，合同的有效成立及效力是与一定的场所相联系的，因而合同应适用何国法律 不能完全根据当事人自己的选择，而应根据合同与一国或哪几种有最密切联系的客观标志 来确定。 相比之下，客观论的渊源较早，后被主观论取而代之。但是近来，客观论修正后卷土重来， 人们又倾向于在主观论的基础上，吸收客观论的合理成分，将二者加以结合，来确定合同 的准据法，合同自体法理论即其中一种。 合同自体法（the proper of the contract）的名称最早由英
12、国学者提出来，关于具体内 容，学术界并未取得一致。韦斯特来克指出，合同自体法是支配合同内在有效性和效力的 法律，是与合同有真实联系的法律。戴赛和莫里斯的著作称，合同自体法是当事人明示选 择的法律，当事人没有明示时，根据合同的条款、性质和案件的总体情况推断当事人会意 图适用什么法律，如果当事人意图不明确，不能通过情况推断的，合同受与其有最密切联 系的法律支配。威希尔和诺斯教授也基本上持这种主张。这种确定方法也受到了多数学者 的支持。该种方法的优势在于，它既肯定了意思自治原则，又补充了意思自治的不足：对 当事人没有选择的情况作出规定。后来美国第二次冲突法 、1951 年比荷卢国际私法 条约 、19
13、80 年欧共体合同债务法律适用公约 、1986 年海牙国际货物买卖合同法律 适用公约也采用了该种方法。 2、各主要法系国家中意思自治原则地运用及实施现状 在解决国际私法案件中的法律冲突时适用意识自治原则，是大陆法系和英美法系大多数国 家均采用的方法，但具体理念有一定差异，现以合同为例做以分析。 传统的英国国际私法理论主张无限制的意思自治。该理论允许当事人选择任何一个国家的 法律作为其合同关系的准据法，这个法律可以与合同毫无联系。但对当事人选择法律的行 为及所选法律的范围同样有条件限制：当事人选择法律的意思必须合法，不能排除有关公 共秩序及国家重大政策的强行法律规范的适用。此外，当事人选择合同准
14、据法必须是善意 的，必须有合法的目的，并且是合法产生的，不存在规避公共政策的意图。因而，所谓无 限制的意思自治是相对的，并不是绝对的“无限制”。 许多大陆法系国家十分强调合同与准据法之间的内在联系，要求当事人不得选择与合同毫 无实际联系的法律，这被称作有限意思自治。如，波兰 1926 年的国际私法规定，当事人合 同准据法的选择只限于当事人国籍所属国、住所地、合同缔结地、合同履行地、标的物所 在地的法律。美国冲突法重述（第二次） 第 187 条第 2 款也指出：允许当事人在通常情 况下选择准据法，但当事人在选择某一法律时，必须有一种合理的依据，这种合理的依据 主要表现为当事人或合同与所选的法律之
15、间的内在联系，即合同或在那里缔结，或合同谈 判在那里进行，或合同在那里履行，或合同的标的位于该地，或当事人的住所、居所、国 籍、营业地在该地。否则，选择被法院认为无效。 3、意思自治原则在我国的实施现状 我国民法通则第四条便规定“民事活动应遵循自愿原则 ”。 民法通则第 145 条规定： “涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外。涉外合同的 当事人没有选择的，适用于合同有最密切联系的国家的法律。 ” 我国合同法分别从第三、第四、第八条，从不同的角度对合同自由做了阐述，对意思 自治作了展示。其中第三条规定合同当事人法律地位平等，为合同自由提供了必要的前提， 因为意思自
16、治是平等的必然延伸；只有民事主体的地位平等，各自独立，互不隶属，才谈 得上意思自治，否则建立在特权和歧视之上的意思自治也只是徒具形式的自由。 合同法 第四条虽没有明确使用合同自由的字样，但却不折不扣的载负着合同自由的精神，是关于 合同自由最为明确的规定。而第八条强调依法成立的合同对当事人具有法律拘束力，受法 律保护，更是提高了合同自由在合同法中的地位。 我国合同法第一百二十六条规定“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法 律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的 国家的法律。 ” 这说明我国关于合同法律适用的首用原则是当事人意思自治，同时也接受了合
17、同自体法的 观点。但是这些规定都是原则性的，仅体现我国立法承认了意思自治原则在私法领域的重 要地位，还需要在实务中不断发展。三、世界各国立法对意思自治原则的限制及原因 1、对意思自治原则的限制 尽管在理论上曾有人主张当事人选择法律的自由是绝对的，不应受到任何限制，但实际上， 在各国的国际私法实践中，对“意思自治”的适用从来都是加以限制的。就世界范围而言， 随着国家对经济生活干预的加强，这种限制已发展得十分系统而完善了。单从经济发展史 来说，当自由资本主义经济进入垄断阶段后，以亚当斯密为代表的古典经济学说逐渐被以 凯恩斯为代表的国家干预主义所取代，市场经济形态的更替和经济学说的推陈出新，使得 私
18、法上的意思自治原则受到了越来越多的诘难与批评，各国都在立法中对其进行了限制。 2、对意思自治原则限制的原因分析 （1 ）从历史来看，无论在学说上还是在实践上，对意思自治的弘扬和对意思自治的限制总 是相伴而生的、同时并存的。早在提出“意思自治”学说之时，杜摩林就指出，那些具有强 制性的习惯，是不能依当事人的意思而排除其适用的。在社会学上，人们研究主体与主体 之间相互平等制约的关系，认为自由要受到其他主体享有平等自由的限制。可以说，任何 一种自由本身都包含着某种限制。没有限制便所谓的自由；没有限制， “自由” 不过是一种任 性，或者是一种主观愿望，在现实中是不存在的，更是对理性、正义和进步的否定。
19、康德 认为：“如果在某种程度上，行使自由的本身就是自由的妨碍，那么，根据普遍的法则，这 是错误的；反对这种做法的强迫或强制，则是正确的，因为这是对自由的妨碍的制止，并 且与那种根据普遍法则而存在的自由相一致。于是，根据矛盾的逻辑原则，所有的权利都 伴随着一种不言而喻的资格或权限，对实际上可能侵犯权利的任何人施加强制。 ”因此可以 说，任何自由都是相对的。法律上所讲的自由也必须是为国家法律所认可所保护的自由。 “个人自由必须制约于这样一个限度内，即必须不使自己有碍于他人。 ”从法律的角度讲，各 种自由权利都必须有一个明确的边际，在这个边际所指明的范围之内，权利的主体可以从 事他想干的一切事情，别
20、人的干涉是违法的。如果超出这个范围，自由就失去了权利的性 质，他的行为就是违法的，因为这个时候他必然会损害其他人的合法权益。自由是一种权 利，而限制则是一种责任。限制是对自由的制约，又是对自由的保障，它要求个人在行使 自由权利时要对他人负责，对社会负责。法律在把自由确认为权利的同时，也就确定了各 种自由权利的范围，使之有可能在自由的法律通则之下互相协调。正如孟德斯鸠所说：“自 由是做法律所许可的一切事情的权利；如果一个公民能够做法律的禁止的事情，他就不再 自由了，因为其他的人也同样会有这个权利。 ” （2 ）对意思自治进行限制的另一个原因是任何社会主体的行为都必须受制于国家权力；国 家权力存在
21、的目的首先是为了保障个人的自由，但是为了实现保障个人的自由的目的，国 家权力有时候必须对当事人的行为进行适当限制。法国人权宣言规定：“自由包括从事 一切不妨害他人的行为的权利。因此，行使各个人的自然权利只有以保证社会的其他成员 享有同样的权利为界限。 ”对自由限制的主要途径是来自于法律的规定。之所以会产生这一 限制，恰恰是因为自由是通过法律才得以固定下来的，法律是利用自身强制的力量使得每 一个人都能实现自由。只有服从人们自己为自己规定的法律，才是自由。 人权宣言也认 为行使各人的自然权利的“界限只能够由法律确定”。当然，国家权力对个的自由的干涉必 须以法律有明文的规定为限，而法律本身也“只禁止
22、那些损害社会的行为， ”而且法律禁止这 些行为的目的是为了更多的人获得更大的自由，即“自由只有为了自由本身才能被限制 ”。 因此，对政府来说，政府的权力必须是有限的，所有的政府都只不过是“有限的政府” 。对 政府来说， “法无授权即无权”，而对公民来说， “法无禁止即自由” 。国家权力干涉个人自由 必须以法律明文规定为限，必须是一种不得已而采取的行动，而决不能任意扩大到道德等 领域。对于道德领域，有道德、宗教等规范来调整。 （3 ）就民事关系而言，自由民事同时也就意味着应当是正当的民事、合法的民事和有序的 民事。在合同关系中，无论是为了维持社会经济关系的稳定，还是为了平等地保护双方当 事人的正
23、当权益并真正实现其合理期待，都要求各方当事人的意思表示要真实合法。实行 有限制的“意思自治” ，可以保障双方机会均等，互利互惠。作为社会关系，合同所引起的 各项交易，不仅涉及当事人双方的得失，也会进而影响社会的荣衰和他人的利害。实行有 限制的“意思自治” ，一方面可以保障当事人的自主权利，另一方面可以保障社会和他人的 利益不致受到损害。因为在阶段社会中，个体的利益和要求只有通过与其他个体的利益相 结合，才能形成为国家和法律所认可的普遍的社会利益。这种民事不但不会促进社会经济 的良性发展，反而会破坏正常的社会经济秩序。在契约自由问题上，产生于资本主义经济 自由竞争向垄断过渡时期的德国民法典把契约
24、自由表达为“法律范围内的自由” 就是明 证。这也正是国家必须把自由民事活动纳入规范化发展轨道的主要原因。 四、意思自治原则的发展趋势 合同准据法经意思自治原则为首要原则，目前国际上已无太大争议，我们必须注意当事人 意思自治原则的另一个重要发展，即它向合同以外领域的扩张适用。在不同领域适用意思 自治原则的优点在于：（1）它是针对传统冲突规范，尤其是其连结点所存在的机械、僵化 的弊端而采取的一种改进措施。 （2）扩张当事人意思自治原则，有助于实现国家保护弱者 和受害者的政策取向。 （3）在某些国家，扩张当事人意思自治原则的应用是为了增加适用 法院地法的机会，或者是为了增加内国法院对案件的行使管辖权
25、的机会。 （4）回避主权者 意志的自治原则，符合国际民商事关系当事人的主观愿望，也符合国际民商事交往的客观 要求，并且有着不同于其他法律适用原则的特殊优点，因而对国际民商事法律冲突问题的 解决有着独特的意义，展现出广阔的前景。 在合同自体法中，人们对意思自治原则加以限制，以最密切联系原则作为对它的补充，已 被广泛接受。基于这一理论，是英国学者在 19 世纪初提出来的一种名为 “适当法理论” （the proper law doctrine）的冲突法学说。它发端于合同法理论，而后扩展到侵权行 为及其他领域。其宗旨 以“适当”为原则来确定准据法，以期公正地处理涉外民事案件，合 理地裁决当事人各方面
26、之权利和义务。它提出的“当事人意图 ”和“最密切联系” 的规则，实 际即“ 适当 ”原则的具体化，是为确定“ 适当”的准据法所提供的准绳。它强调依据涉外民事 关系的具体情况，灵活地解决法律适用问题，反对传统冲突规范的僵固性和封闭性。 “适当 法理论”的形成和演变根源于现实的物质生活条件，反映人们对法律的公正与合理精神的追 求，为正确解决法律适用问题提供了颇有价值的启示。它以其特有的体系、原则和方法， 在学说林立的冲突法学说领域独树一帜，在理论上和实践上对各国的冲突法产生着愈益广 泛而深刻的影响。其意义和价值是如此受到人们的肯定和重视，以致被认为是英国学者对 冲突学说所作出的杰出贡献。可以概括地
27、说，不论在自由意志可以起作用的领域，还是在 不包含意志因素的领域，适当法都是可以发挥作用的。除合同和侵权领域外，适当法在财 产关系和身份关系的所有领域，如无体财产的转让、遗嘱的处理、婚姻的实质要件、夫妻 财产制度等领域也都是适用的。从发展趋势上看，适当法所适用的领域在逐渐扩大。从另 一角度讲，适当理论是对意思自治原则补充的的完善与发展。 毫无疑问，当事人意思自治原则仍在继续发展着，其内涵将愈益丰富，其适用将愈益广泛。 因为，国际私法就其本质而言毕竟属于私法的范畴，而私法的目的主要是保障当事人实现 自己的正当意愿和合理期待。私法如果不实行自治，便不能充分有效地实现其功能。国际 私法只有秉公私法自治的精神，才能切实实现对国际民商事关系的适当调整，并使其本身 不断得到充实，发展和完善。
