1、1 张明楷刑法观点 60 条 1、虽然习惯法不能成为刑法的渊源，但它仍然是人们在解释犯罪构成要件和判断违法性、有责性时，必须考 虑的因素。另外，当存在有利于行为人的习惯法， 行为人以习惯法为根据实施行为时，可能以行为人缺乏违法性认识的可能性为由，排除犯罪的成立。 2、向公司、企业或者其他单位的工作人员（非国家工作人员）介绍贿赂的行为，没有被刑法规定为犯罪，所 以，对这种行为只能以无罪论处。 3、还有一些疑似特殊身份但并不是真正的特殊身份的情形。例如，刑法第 140 条的生产者、销售者、第 159 条的公司发起人、股东等。因为，任何人都可以直接从事生产、销售活动，因而都可以成为第 140 条的生
2、产 者、销售者。在此意义上，任何人都可以成为生产、销售伪劣商品罪的行为主体，并无特殊之处。但其他特 殊身份并非如此。以贪污罪为例，并不是任何人都可以成为依法从事公务、管理或者经营国有资产，因而并 非任何人都可以成为贪污罪的主体。此外，强奸罪也是疑似身份犯，而不是真正的身份犯，因为妇女也可以 成为强奸罪的正犯（共同正犯与间接正犯） 4、单位犯罪是由单位的决策机构按照单位的决策程序决定，由直接责任人员实施的。因此，单位内部成员未 经单位决策机构批准、同意或者认可而实施犯罪的，或者单位内部成员实施与其职务活动无关的犯罪行为的， 都不属于单位犯罪。 5、过失犯罪应当与过失违法行为一样，成为作为义务的根
3、据。既然刑法理论肯定过失违法行为可以成为作为 义务的根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙 轻伤，同时产生了生命危险时，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为的故意杀人罪。再如，甲的过 失行为造成乙重伤，同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，也应认定为不作为的故意杀人 罪。 6、在自然意义的行为已经结束，但法益存在紧迫危险的场合，也有正当防卫的余地。例如，对于已经安置了 定时炸弹的人，可以通过防卫行为迫使其说出炸弹的位置或者解除炸弹装置。 7、刑法第 20 条第 3 款所规定的特殊防卫不存在防卫限度与防卫过当。 8、同一被害对象才
4、有犯意转化问题，如果针对另一不同对象，则只能是另起犯意。例如，甲以伤害故意举刀 砍乙，此时恰好仇人丙出现在现场，甲转而将丙杀死。甲的行为针对不同对象，应成立故意伤害与故意杀人 二罪。 甲为了抢劫普通财物，而对乙使用暴力，在强取财物时，发现乙的提包内不仅有财物还有 qz，就使用暴力仅 夺取了 qz。甲的行为成立抢劫罪中止和抢劫 qz 罪既遂（并罚）。 9、甲、乙二人站在山顶，见山下有一老人，甲对乙说：“你说将这块石头推下去能否砸着那老头？”乙说： “能有那么巧？”于是二人合力将一块石头滚下山，结果将老人砸死。甲、乙二人是间接故意。 在对结果的态度上，直接故意投了赞成票，过失投了反对票，而间接故意
5、投了弃权票。在间接故意的场合， 行为人或者对结果的发生与否漠不关心，或者内心决定结果发生与否由决意实施的客观行为任意确定。 10、甲在外地打工期间，于黑夜里实施抢劫，抢劫过程中发现对方是自己的胞兄乙，于是就停止了抢劫行为。 甲的行为属于犯罪中止。 甲受雇杀乙，举枪瞄准后及时发现对方并非乙而放下 qz，甲的行为成立犯罪未遂。 甲准备强奸妇女乙，在对乙使用暴力后发现乙面部被泼过硫酸，产生了嫌恶之情，没有实施奸淫行为。甲在 认识到客观上可以实施奸淫行为的情况下，不是基于外部强制而放弃奸淫行为的，应认定为中止犯。 2 甲开枪射击乙，乙受惊吓而昏倒，甲误以为乙中弹倒地，又顿生悔意，将乙送往医院抢救。甲的
6、行为成立犯 罪中止 11、甲、乙为走私，共同出资向丙雇了一条船。甲走私的是*品，乙走私的是淫秽物品。甲乙二人成立走私* 品罪和走私淫秽物品罪的共同犯罪。 甲以强奸的故意，乙以抢劫的故意共同对丙实施暴力，由甲的行为导致丙死亡。根据部分犯罪共同说，由于 甲、乙在故意伤害的范围内成立共同正犯，甲、乙都对丙的死亡承担刑事责任。甲承担强奸致死的责任，乙 承担抢劫致死的责任。 12、在数人共同实行犯罪的场合，不要求数人之间直接形成共同实行的意思，通过某个行为人分别向其他行 为人联络，间接地形成共同实行的意思的，也存在共同实行的意思。 13、甲准备好*药后放在自己的书架上，打算在乙到访时给乙喝，但在乙到访前
7、，甲的女儿丙误当饮料喝了毒 药。甲的行为成立故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯。 14、甲盗窃了某文物的仿真品（价值 3000 元），后甲将该仿真品冒充真品以 30000 元的价格出卖给乙。对此， 甲的行为构成盗窃罪和诈骗罪。因为甲的后一行为又侵犯了新的法益。 15、保险诈骗行为都利用了保险合同，因此，保险诈骗行为都触犯了保险诈骗罪与合同诈骗罪。保险诈骗罪 的最高刑是 15 年，合同诈骗罪的最高刑是无期徒刑。对此，应适用重法优于轻法的原则。适用重法优于轻法 的原则必须符合以下三个 条件：一是行为触犯的是同一法律的普通条款和特别条款；二是同一法律的特别条款规定法定刑明显低于普 通条款规定的
8、法定刑，而且，根据案件情况，适用特别条款明显不符合罪刑相适应原则；三是刑法没有禁止 适用普通条款，或者说没 有指明必须适用特别条款。如果刑法条文规定了“本法另有规定的，依照规定”时，禁止适用普通条款。 16、在一次走私活动中，同时走私*/品与武器的，应认定为数罪，而不是想象竞合犯。 17、甲以抢劫的故意对乙使用暴力，由于乙极力反抗，甲感到害怕，为了逃走，甲继续使用暴力将乙打成重 伤后逃离现场。甲的行为构成抢劫罪未遂和故意伤害罪。甲在着手实行抢劫罪后，另起犯意实施另一犯罪行 为，构成数罪。 18、对属于自首或者坦白范围内的行为，不能认定为立功。例如，甲向国家工作人员乙行贿后，主动投案， 向司法机
9、关交代了自己向乙行贿和乙接受甲提供的贿赂的事实，不能认定为甲检举、揭发了乙的犯罪行为。 因为行贿人只有交代了自己向谁行贿的事实，才能认定为如实供述了自己的罪行。所以，甲的行为没有超出 自首的范围，不能认定为立功。 19、甲持有数量较大的*品，但没有证据证明甲具有走私、贩卖、运输、制造*品的故意与行为，甲投案后如 实供述了自己持有*品的时间、数量、品种等事实，并向司法机关说明自己所持*品从乙处购买，因而揭发了 乙贩卖*品的事实，超出了“如实供述自己的罪行”（非法持有*品）的范围，应认定为立功。 20、检举、揭发他人对自己的犯罪行为，或者协助司法机关抓捕对自己实施了犯罪行为的犯罪嫌疑人的，构 成立
10、功。如，甲因涉嫌盗窃被逮捕，在羁押期间，如实交代了自己的盗窃犯罪事实。并揭发了乙曾对自己强 奸的犯罪事实，宋某应认定为立功。 立功行为虽然是针对犯罪行为，但不要求立功者检举揭发的是完全符合犯罪构成要件的犯罪行为。（1）揭发 了他人的“犯罪行为”，事后查明他人在实施客观危害行为时不具有责任能力的，属于立功；（2）揭发了他 人的“犯罪行为”，但他人在行为时并没有故意与过失，而是意外事件造成的，也应认定为立功；（ 3）揭 发了他人的犯罪行为，事后查明他人已经死亡的，构成立功；（4）揭发了他人的犯罪行为，但是该犯罪行为 3 已超过规定时效的，不影响立功的成立。下列几种情形，不能认定为立功：（1）揭发他
11、人正当防卫、紧急避 险等排除犯罪的行为的，不构成立功；（2）揭发他人实施的告诉才处理的犯罪的，不能认定为立功；（3） 揭发的他人犯罪行为，不能适用中国刑法的，不能认定为立功。犯罪人实施了甲、乙二罪，并就乙罪成立自 首，到案后又有重大立功，对甲罪可以减轻或者免除处罚；对乙罪应当减轻或者免除处罚。 21：只要出于非法占有目的而实施杀人行为，且其后取得财物与杀人之间具意思关联，即可认定为抢劫罪。 例如，甲按照计划在杀害乙后赶往乙的住宅取走财物的，应认定为抢劫罪。上述意思关联还包括杀人时取得 财物的意思的连续性。例如，A 为了取得 B 的戒指而杀害 B，在摘取戒指后发现了钱包，一并将钱包取走的， 仅成
12、立抢一罪。一周后，为了湮灭尸体来到杀人现场，发现钱包而将包取走的，对取得钱包的行为，应另认 定为侵占罪。 22：行为人使用暴力、胁迫手段非法扣押被害人或者迫使被害人离开日常生活处所后，仍然向该被害人勒索 财物的，只能认定为抢劫罪。 23：在绑架过程中，另起抢劫之意，使用暴力手段强取被绑架人随身携带的财物的，应以绑架罪实行并罚。 24：在被害人失去知觉或者没有发觉的情形下，以及实施故意杀人犯罪行为之后，临时起意拿走他人财物的， 应以此前所实施的具体犯罪与盗窃罪实行数罪并罚。 25：在公共交通工具上盗窃，下车后转化为事后抢劫的，不属于在公共交能工具上抢劫。 26：抢劫后的逃离行为致人死亡的，在逃走
13、的过程中偶然遇见以前的仇人而将其杀害的，抢劫同伙在抢劫过 程中因为意见分歧而相互杀伤的，都不成抢劫致人死亡，而应数罪并罚。 27：即使夺取财物的行为，使被害人跌倒摔伤或者死亡，也不成立抢动劫罪。 28：为了盗窃财物而携带的用于划破他人衣服口袋、手提包的微型刀片，不是凶器。使随从者实施这些行为 的，也属于携带凶器。 29：行为人携带管制刀具尾随他人，乘他人不注意时，使用制刀具将他人背着的背包划断，取得他人背包及 其中财物的，应适用刑法第 267 条第 2 款，而不能直接适用型法第 263 条的规定。 30：行为人知道对方的犯罪事实，以向司法机关告进行胁迫勒索财物。尽管向司法机关告发是合法的，但依
14、 然成立敲诈勒索罪。 31：胁迫行为使对方产生恐惧心理后，对方告知警察，警察为了逮捕行为人百让对方前往约定地点交付财物 的，也应认定为敲诈勒索未遂。 32：当债务人一方具有期限的利益、清算的利益等值得保护的利益，或者债权的内容未确定，债务人在民事 诉讼中存在请求的正当利益，对方使用胁迫手段取得财物的，具有成立敲诈勒索罪的可能性。 33：胁迫被害人当场交付财物，否则日后将杀害被害人，或者行为人对被害人实施了没有达到抢劫程度的暴 力，胁迫被害人交付财物的，宜认定为敲诈勒索罪。行为人对被害人实施了足以抑制其反抗的暴力后，迫使 其日后交付财物的行为，宜认定为抢劫罪。 34：甲、乙合谋后，由与丙相识的甲
15、将丙骗往外地游玩，乙给丙的家属打电话，声称已经“绑架”了丙，借 以要求“赎金”的，不成立绑架罪，而成立敲诈勒索罪。 35：明显属于他人支配、管理的财物，即使他人短暂遗忘或者短暂离开，但只要财物处于他人支配力所能涉 及的范围，也应认定为他人占有。 36：乙到甲家办事，即使乙与甲一起到户外散步聊天、短暂离开甲家、乙放置在甲家的包也由乙占有。 37：旅客遗忘在旅馆房间的财物，属于旅馆管理者占有，而非遗忘物。再如，甲遗忘在乙家的财物，由乙占 有。 4 38：处于不特定人通行的道路上的钱包，一般来说属于脱离他人占有的财物；但如果 A 不慎从阳台上将钱包 掉在该道路上后，一直在阳台上看守着该钱包时，该钱包
16、仍然由 A 占有。 39：行为人将他人从室内骗至室外，然后进入室内窃取财物的，成立盗窃罪。再如，行为人伪装成顾客，到 商店试穿高档西服，然后逃走的，也成立盗窃罪。 40：突然使用强力夺取他人手提或身背的皮包的，使用强力夺取他人佩戴的耳环、项链等首饰的，在被害人 将财物安放在自行车后架或者前面篮筐中骑车行走时，行为人突然使用强力夺了财物的，都有可能造成伤亡， 宜认定为抢夺罪。再如，用绳子等套住被害人自行车后轮，趁被害人下车查看时，迅速拿走其放在自行车车 筐中的提包的，从整体上具有致人伤亡的可能性，可认定为抢夺罪。 41：被害人乙手拿钱包去银行取款的途中，因为不小心被路边的铁链绊倒，钱包也随之落在
17、离其身边 3 米多 远的地上，看到这一情形的甲拾起钱后逃走，甲的行为不成立抢夺罪，.宜认定为盗窃罪。 42：26 岁的男青年刘某深夜偷偷进入 76 岁的孤寡老太太王某房中,企图窃取财物.刘某翻找财物时,声响惊醒 了王某,王某不敢阴拦,只是苦苦哀求不要拿走她的财物.刘某见状对王某置之不理,继续翻找钱物,最后找出现 金 2000 元拿走，.刘某的行为构成盗窃罪. 43：行为人盗窃存折、储蓄卡、汇款单等债权凭证后，使用欺骗手段通过银行或者其他金融机构的职员、邮 政工作人员取得财产，导致他人遭受财产损失的，成立诈骗罪；但是，利用盗窃或者拾取的债权凭证通过自 动取款机提取现金的，应当认定为盗窃罪。 44
18、：行为人以非法占有为目的，从火车上将他人财物扔到偏僻的轨道旁，打算下车后再捡回该财物。不管行 为人事后是否捡回了该财物，均应认一为犯罪既遂。 45：住在雇主家里的雇员，将窃取的财物藏在雇主家的隐蔽场所的，成立盗窃既遂。 46：行为人实施欺编行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也宜认定为诈骗罪。 47：如使用仿造、变造、盗窃的武装部队车辆号牌，骗免养路费、通行费等各种规费、数额较大的，成立诈 骗罪。 48：通过欺骗方法使他人免除非债务的，不存在财产损失。行为人原本没有支付嫖宿费的意思，欺骗*女使 之提供性服务的,不成立诈骗罪.行为人原本打算支付嫖资,与对方实施性行为后,又采取欺骗手段使对方
19、免收 嫖资的,也不成立诈骗罪.但是,行为人向*者支付了嫖资后,使用欺骗手段骗回嫖资的,则成立诈骗.以欺骗方 法取得方不法占有的自己所有的财物的,不成立诈骗罪. 49：以欺骗方法取得对方合法占有的自己所有的财物的,应认定为诈骗罪. 50：行为人虽然提拱了价格相当的商品,但在告知了事实真相后对方将不付金钱的场合,故意就商品的效能等 作虚假陈述,使对方误信商品的效能,而接受对方交付的金钱的,构成诈骗罪.换言之,即使行为人提供相当给付,但 受骗者的交换目的基本未能实现(包括给付缺乏双方约定的重要属性的物品)时,宜认定为诈骗罪.行为人实施 欺骗行为,导致受骗者就所交付财产的用途,财产的接受者存在法益关系
20、的认识错误时,即使受者存在法益关系 的认识错误时,即使受骗者没有期待相当给付,也应认存在财产损失,行为人的行为成立诈骗罪. 51：欺骗他人得了肝炎,进而将药品卖给他人的,成立诈骗罪. 52：声称将募捐的钱交给灾民,但事实上将募捐的钱交父母的, 成立诈骗罪. 53：无钱饮食、住宿的处理。行为人到饭店吃完饭后，谎称出去办事借机逃走，由于被害人并没有因此而免 除行为人的债务，即没有处分行为，故对该行为难以认定为诈骗罪。 5 54：行为人实施信用卡诈骗行为，但银行未催收的，不符合信用卡诈骗罪的构成要件；如果符合诈骗罪构成 要件，则应依照刑法第 266 条的规定定罪处罚。再如，行为人骗取 4000 元保
21、险金，没有达到保险诈骗罪所要 求的数额较大标准（5000 元），对此应认定为普诈骗罪。 55：“以借打手机为名进而非法占有”的行为，实际上属于盗窃，而非诈骗。 56：利用他人支付凭证在自动取款机取得财物的，也成立盗窃罪。冒用他人支付凭证通过银行职员、特约商 户职员取得他人财物的，成立（金融）诈骗罪。 57：将代为保管的他人财物单纯予以毁坏的，仅成立故意毁坏财物罪。 58：本来是他人占有的财物，但行为人误以为是遗忘物或者埋藏物而取得该财物的，属于抽象的事实认褒错 误，只能认定为侵占罪。 59：沈某骑自行车到摩托车修理店，见有一辆摩托车停在修理店门口，遂起占有之念，又见该修理店里货架 上没有摩托车锁，于是问店主：“你店里有没有摩托车锁？”店主说：“这里没有，你要的话，等一会我回 去拿。”沈某便说你快点去拿吧，我要办事去呢。“店主在沈某的催促下，离开了修理店，临走时对沈某讲： “我去拿锁，你帮我看下店。”店主离开后，沈某骑走摩托车。在本案中，虽然沈某欺骗店主使其离开修理 店，但店主并没将财产转移给沈某占有，店主虽然让沈某帮忙看店，但此时沈某充其量只是修理店财物的占 有辅肋者。根据社会的一般观念，即使店主暂时离开了修理店，修理店中的财物仍然由店主占有，所以沈某 的行为成立盗窃罪。
