1、百有论文网（ ） 德克萨斯州 1999 年证据开示规则及其启示 百有免费在线资料库（ ） 收集 2004-11-25 在美国，联邦法院与州法院属于不同的法院体系，两者之间存在重大的区别。1这种 区别使得联邦法院与州法院在民事诉讼制度与证据制度方面，既表现出共性也表现有明显 的个性特征。为此，在美国除有统一的联邦证据规则外，各州一般都有自己的证据规 则。德克萨斯 1999 年证据开示规则就是该州证据制度的重要内容。1999 年的规则同以往 的规则相比，体现了现代民事诉讼改革的新的价值趋向与目标，具有较强的时代特征。本 文拟对德克萨斯 1999 年的证据开示规则的有关内容作一简单介绍，并在此基础上
2、试图对最 高人民法院关于民事证据的若干规定 （以下简称规定 ）所确立的证据交换制度予以 分析，以求有利于我国民事证据制度的完善。 一 规则制定的背景及过程 根据 1941 年德克萨斯民事诉讼规则，证据交换在民事诉讼中占有相当大的比重，无限 制的证据交换冲淡了审判并成为造成诉讼迟延、损害司法公证的重要原因。德克萨斯州最 高法院法官内森 L.赫克特（Nathan L Hecht.）在题为 更少的发现- 改革的共识 （Discovery Lite-The consensus for reform）中对此描写的淋漓尽致。 “从所有的报告来看， 明显地开示太多。审前程序遮敝了审判程序。大量的时间和资源通
3、常用于开发超出大多数 诉讼正常实施需要的堆积如山的信息。当今的诉讼领域里充满了突发的开示声请与应答、 如山的文件、弃权、制裁、不当实践和逾期的风险。相对平静安宁的诉讼深受此种斗争场 面的折磨。 ”2赫克特也是在此意义上宣称以往的开示规则为 “开示的破产” 。 制定 1999 年新开示规则的第二个原因是 1999 年以前德克萨斯民事诉讼规则 （Texas Rules of Civil Procedure，以下简称诉讼规则 ）修改频繁，不利于法的安定，从 而不利于司法实践，并增加了司法操作的成本。按照德克萨斯州宪法的规定，州最高法院 有权制订、颁布诉讼规则 ，并有权对之进行修改。按照诉讼规则起草者
4、的设计， 诉讼规则应每两年修改一次，以反映现实法律，从而使法律的适用无需借助上诉法院 解释诉讼规则的观点。3实际上从 1941 年开始的 50 年间，德克萨斯州最高法院对 诉讼规则修改了 28 次。 最高法院在 1939 年规则制定法通过以后，成立了最高法院咨询委员会（The Supreme Court Advisory Committee）协助起草诉讼规则 。在以后的诉讼规则修改过 程中，最高法院继续使用咨询委员会。咨询委员会每两年召集一次，以讨论各种建议和评 论，并在必要的情况下，再行起草规则。1991 年最高法院没有按正常的时间召集咨询委员 会，相反在 1991 年 1 月 19 日任命
5、了四个工作委员会以研究诉讼规则可能的变化，开 示工作委员会（The Discovery Task Force）即是其中之一。开示工作委员会于 1944 年向最 高法院提交了中间报告（interim report） ，对起草新规则做了最早的尝试。开示工作委员会 提出的几个主要的规则改变，包括证人陈述开示以及开示申请方面的变化，此外还包括旧 规则之下人身损害案（personal injury cases）中出现的开示争议的处理。4在接到各工作委 员会的报告以后，最高法院于 1994 年 1 月任命了咨询委员会的新成员。5最高法院交给 咨询委员会的任务是审查工作委员会的建议以及该院自 1990 年以
6、来所收到的其他建议。 百有论文网（ ） 咨询委员会成立了包括开示委员会（Discovery Sub -Committee）在内几个下属委员会， 以研究开示规则的不同部分。咨询委员会的开示委员会的领导萨斯曼（Steven D.Susman） 说委员会的目标是：“在不牺牲正义的前提下减少开示费用。 ”6委员会很快得出结论， 对于德克萨斯州民事法院受理的多数案件来说，并不存在开示的滥用问题，原有的规则在 这些案件中运作的很好。因而开示委员会的工作重点在于在尊重现有规则的前提下，解决 规则中存在的开示费用过高、开示迟延等问题7.开示委员会起草了几个不同版本的规则， 并与咨询委员会的全体成员进行了讨论；
7、最后咨询委员会在 1996 年 7 月 22 日将开示改革 提案，提交最高法院审查。在最高法院工作委员会及咨询委员会为新规则工作的同时，律 师协会的法庭规则制订委员会（State Bar of Texas Court Rules Committee）也为提供议案而 紧锣密鼓地准备着，8并于 1996 年向最高法院提交了名为：呼唤新规则或对现民事诉讼 规则的改革的报告。提倡按联邦法院的开示规则设计德克萨斯州的证据开示规则。基于德 克萨斯州法院不同于联邦法院，最高法院最后采纳了咨询委员会的提案，并于 1996 年在 德克萨斯律师杂志上公布了该提案，以广泛征求意见。 在对咨询委员会提案修改的基础上，
8、1998 年 1 月最高法院最终出台了规则第一暂行草 案（the first tentative draft of the rules）备忘录，第一暂行草案出台以后最高法院收到近 100 份评论，大多来自咨询委员会成员、事实审与上诉审法官、规则制订委员会、律师协会和 州辩护律师协会等。1998 年 6 月发布了第二暂行草案，在接到追加的评论以及进一步向法 律家团体咨询以后最高法院在 1998 年 8 月 4 日对外正式颁布了开示规则提案以利公众的评 论。提案公布以后，最高法院又从各方得到大量的信息和大约 90 份书面评论。在斟酌这些 新评论和新信息的基础上，最高法院在 1998 年 10 月
9、9 日发布了开示规则。 二 德克萨斯州证据开示规则的具体内容 （一）开示限制 （Discovery Limitations） 开示限制解决的是州法院审理的民事案件的证据开示程序应否有必要的限制、限制的 具体方法、具体内容、如何具体操作等问题。对此法官、原告律师、辩护律师、规则制定 委员会、咨询委员会之间存在较大的争议。最高法院颁布的规则-民事诉讼规则第 190 条最 后采纳了咨询委员会的方法，将所有的民事案件划分为三类，并对不同种类的民事案件设 置了不同的限制方法。 1 第一类案件 按照最高法院的解释第一类案件的设计，旨在保护小额案件中的原告，防止其受过分 热情的被告律师的困扰。9此类案件为请
10、求额不超过 5 万美元的案件。 10其开示包括 6 个小时的录取证人证言（deposition）这一时间当事人可以协商延长至 10 小时。不管当事 人的对方人数有多少，其仅拥有 25 个书面质询对方当事人的机会（interrogatories） 。最后 开示必须在审理日的 3 天前完成，当事人必须在终止日之前的较早时期提出开示的声请， 以便对方能够在期限届满前完成应答。第一类案件虽然其设计的目的在于为原告提供安全 港（Safe haven） ，防止小额原告受被告开示的过分负担，但是假如原告希望广泛的开示， 诉讼规则并不强制要求原告适用此种开示。即使案件已按第一类案件系属于法院，原 告也可以修改
11、其声请以引发第二类案件的开示或通过协议、法庭裁定而获得附加的开示。 百有论文网（ ） 如果得到法庭许可， 诉讼规则许可原告在案件受理后的 45 天内修改其声请，以改变开 示的种类。 诉讼规则采取了与伊利诺斯州规则相似的方法，审理法院仅仅在有提出对被 告额外不利变更的正当理由时，才可能许可此种动议。一旦适时提出的变更声请，导致第 一类开示的不适用，开示将自动重新开始，并受适用的新的开示种类的约束。以前被询问 的任何人都可被再行询问。在此种情况下，事实审法院可以推迟审理以完成开示。被告也 可以通过法庭裁定或通过提出不属于第一类案件的、要求救济的肯定性声请（affirmative claim）排除第
12、一类案件的适用。 2 第二类案件 第二类案件指既不能满足第一类案件的条件，同时法庭也未适用第三类案件的开示方 案的所有案件。除三个明显的限制之外，第二类案件许可旧开示规则规定的同样数量的开 示。这三个限制为：其一，开示必须自第一次口头询问证人之日或第一次提出书面开示声 请之日起，且不迟于审理日的 30 天以前的 9 个月内完成。咨询委员会和法庭均相信，要求 当事人及时完成开示，将会促进审理法院更快地安排案件的审理并及时审结案件。由于新 证据可以在开示期间终结前或稍后提出， 诉讼规则第 190 条第 5 项允许法庭在任一时间 修正开示控制方案，而且规定在公正的利益需要时必须这样做。第二类案件的开
13、示限制性 地给予每一方当事人 50 小时的时间，以询问对方当事人的专家证人以及由他们控制的人员。 最高法院对每一方当事人的解释是：一方是指与诉讼有共同（generally common）利益的所 有诉讼当事人。辩护律师始终抱怨根据当事人地位分配询问时间的做法。最高法院也意识 到了在有多个利益冲突的被告的案件中，这一规定有可能招致司法不公。然而最高法院认 为这些复杂案件的开示，一般应属于第三类案件的范畴。 3 第三类案件 第三类案件同咨询委员会议案设计的第二类案件一样，由法庭控制证据开示（court- managed discovery） 。每一案件的当事人都可以申请法院制作第三类案件的开示方案
14、，法院 也可以职权主动制作。第三类案件中开示方案应具体载明审判日期和决定下列事项的会议 的日期：（1）审判布置（trial setting） ；（2）整个案件或其合适阶段的开示期限；（3）开 示数量的适当限制；（4）追加当事人、变更诉讼请求以及指定专家的最后期限。开示方案 也可以强调与开示有关的一些问题；开示规则的某些限制以及根据诉讼规则第 166 条 制作的审前日程裁定（pretrial scheduling order）中可能强调的某些事项。 4 修正条款（Modification Provision） 诉讼规则第 191 条第 1 项许可当事人以协议的方式，改变诉讼规则规定的程 序及限制
15、，该条同时指出任何旨在改变开示限制的协议，只有在遵守诉讼规则第 11 条 或者它是作为证人证言录音的一部分，仅影响录音录取证言的情况下才是可以实施的11. 法庭也可以基于正当事由以裁定的方式修正某些开示程序及限制。然而，所有的开示控制 方案均须包含诉讼规则第 190 条第 4 项所规定的内容，换句话说， 诉讼规则尽管纳 入了较大的弹性，审理法庭不能简单地予以阐述，并按照他们的意愿指导开示。 （二）许可开示（Permissive Discovery ） 百有论文网（ ） 德克萨斯民事诉讼规则所称的许可开示与联邦民事诉讼规则第 26（b）条规定的证据 开示范围具有相同的立法目的，12主要解决诉讼当
16、事人的哪些证据有开示的义务，哪些 可以赋予开示豁免权。德克萨斯州民事诉讼规则在决定许可开示的有关内容时，协调了法 官、律师以及控诉律师和辩护律师的意见，最后将许可开示规定于民事诉讼规则第 192 条。 其具体内容包括以下几个方面： 1 诉讼证人的开示（Discovery of Trial Witnesses） 在诉讼证人开示方面，法律界各方的立场、观点基本上是一致的，民事诉讼规则也最 终采纳了咨询委员会的草案意见。规则允许开示对方当事人的诉讼证人，而且规定当事人 有权请求对方当事人就其拥有的与案件事实相关的每一人员与案件事实的关联性做简要的 陈述。这一陈述不要求对方当事人明确告知请求方，其证人
17、有可能作证的具体内容，仅要 求其叙述证人与案件的关联性，例如目击者、主治内科医生、原告朋友等等。同旧规则13相 比这一规定极大地节约了开示的时间和诉讼成本。 2 证人陈述开示（Discovery Witnesses Statement） 德克萨斯州证据开示规则中的证人陈述是指证人为协助当事人预测诉讼或参与审判而 向当事人所作的陈述，它体现于诉讼规则第 192 条第（3）项中。该条规定为预测诉讼 或参与审判的证人所作的陈述应予开示。该条删掉了试行草案以及咨询委员会议案中的 “除非属于特权的范围”或者“除非陈述属于特权调整的范围”的规定。最高法院在评论 中说，尽管证人陈述不再属于工作成果保护的范围
18、，但是它仍可能成为律师-当事人关系特 权或其他不属于开示范围的内容。 诉讼规则同时明确界定的证人陈述的含义：证人陈述 或者是证人签字的书面陈述或者证人制作的书面陈述，或者证人实际陈述的某些录音。14因 而律师在会见证人时所作的记录不属于证人陈述的范畴，相反他属于律师工作成果保密特 权的范围。 3 内容开示与文件开示（Contention Discovery document Discovery） 德克萨斯民事诉讼规则所称的内容开示，指的是当事人诉讼请求或辩论所依据的事实 基础和法律理论的公开。对此，最高法院最终采纳了咨询委员会议案第 12 条的规定。 诉 讼规则第 192 条第（3）项（e）款
19、规定：内容质询书只能用来请示对方当事人陈述其作 为声请或辩护基础的法律理论和概括的事实基础，而不能要求对方当事人列举所有的证据。 这比 1984 年的诉讼规则有了较大的进步。按 1984 年诉讼规则的规定，当事人可 以要求对方开示所有的证据。回答这些声请，带来了当事人诉讼成本的扩大。因而在德克 萨斯州有相当数量的律师要求彻底废除内容开示的规定。 文件开示指的是诉讼当事人在诉讼中所依据的书面材料的开示。尽管最高法院在草案 1 中提出了不同的意见， 诉讼规则仍然保留了 1984 年民事诉讼规则的内容，规定与诉 讼标的有关的所有文件都可以开示。文件开示中的一个重要问题是保险协议及其相关文件 的开示问
20、题。根据诉讼规则192（3） （b）的规定，保险协议以及保险人免除保险责任 的协议都是可开示的文件，投保人的保险申请书也属于保险协议的范畴，15因而是可以 开示的。但是最高法院在对该条进行解释时说：这一规则不适用于保险人用以抗辩保险数 额的投保人的申请。对于最高法院附加评论应结合诉讼规则颁布的背景予以理解。最 百有论文网（ ） 高法院在征求意见的草案 2 中规定：保险申请不能作为保险协议的组成部分，因而推定不 能开示。草案 2 的此项内容遭到了一般律师及法官的反对，却得到了辩护律师的拥护。 James A McCorquodale 认为 诉讼规则应清楚地表明与保险单有关的一切信息均应免于 开示
21、。16最高法院的评论实际上是对上述两种立场的调和。因此该评论的基本含义是指 保险协议并不是必然开示的文件，仅意味着法院可以根据每一案件的具体情况而决定其是 否应予开示。 4 特权（Priviledge） 1984 年民事诉讼规则 166b（3）规定的特权包括四部分：（1）律师的工作成果； （2）为诉讼预测而聘请的顾问专家的观点和心理印象；（3）为预测诉讼而收集的证人陈 述；（4）在诉讼预测时当事人的交流。以上内容的大部分被长期的司法实践证明是科学的， 存在问题较多的是律师工作成果部分。按 1984 年规则的规定律师的所有工作成果均属于免 于开示的范围，这在客观上有绝对化的倾向，并使对方当事人不
22、能获得某些对其案件有重 要价值的信息。同时美国联邦最高法院 1947 年黑克曼诉泰勒（Hickman v.Talor）案中已采 取了一种较为灵活的态度，提出了“工作成果”的新概念，认为在对方当事人准备案件必 需，且在别处无从获取实质上相等的信息时，不在受工作成果特权的保护。17 在反复征求意见的基础上，1999 年诉讼规则第 192 条第（5）项对工作成果作了 规定。它取代了 1984 年规则规定的“律师工作成果”和免予开示的“当事人的交流” ，规 定工作成果包含以下内容：（1）为诉讼预测或审判而由当事人及其代理人准备的材料或形 成的主观印象；（2）律师为当事人预测诉讼或参预审判而准备的材料及
23、形成的主观印象； （3）在预测诉讼或为审判准备时当事人与其代理人或代理人之间的交流。同时诉讼规则 192（5） （c）列举了工作特权的例外：根据诉讼规则192.3 与专家证人和法庭证人的陈 述及主张内容有关的信息不属于工作成果的范畴，因而是可开示的。关于特权的其他内容 保留了草案 2 中的规定。这些规定主要是对方当事人在他处无法获取实质上相同的资料而 诉讼的准备又必需该材料时，当事人将不能获得工作成果特权的保护。关于工作成果的规 定同联邦民事诉讼规则有较大的区别，联邦民事诉讼规则 26.6 规定了工作成果的相对豁免 与绝对豁免，较之德克萨斯州的规定更便于掌握和操作。 与特权相关的另一个问题是法
24、院在开示许可方面的地位与作用。 诉讼规则192.4 给 予审理法院根据以下情况决定限制开示范围的权力，而不是义务：（1）发现存在不合理的 重复；（2）从他处获取资料更方便、负担和成本更少；（3）根据案件的需要、争议的数 额、当事人的资源、争议在诉讼中的重要性以及材料的开示对争议解决的作用等，开示的 成本、负担超过开示的收益。为了防止法庭滥用该项权力，并保证开示目标的实现，最高 法院对此又增加了评论：法庭只能以 1999 年开示规则修改所依据的宽广的政策相符合的方 式实施限制，既要防止不必要的迟延和成本的扩大，又要防止法官的限制当事人通过开示 获取信息的权力。 1999 年开示规则的修改还涉及其
25、他许多方面，例如专家证人开示、开示申请等。这些 内容的修改都沿着一个思路进行，即更少的成本与负担，更快的审理、更多的正义。 三 对我国民事证据制度改革的启示 百有论文网（ ） 我国民事庭前庭前程前程序改革了漫长曲折的道路，从重庭前轻庭审到一步到庭，从 现行民诉法的行阂化规定18到各地、各级人民法院在庭前实践中摸着石头过河的实践， 我国的庭前制度一直难于实现公正与效率的协调。睁眼看世界，幸运的是我国许多学者对 国外庭前证据开示制度作了较为细致的介绍，并对我国证据交换模式作了设计。19在学 者和实践工作者20的努力呼吁之下， 规定终于在 2000 年岁末浮出水面。 规定第一 次确立了我国的证据交换
26、制度，为民事审判方式改革提供了较为科学的立法依据。但是比 照德克萨斯州 1999 年证据开示规则， 规定之中的证据交换制度尚有以下问题值得商榷。 一关于证据交换的范围 证据交换的范围实际上包含两个方面的内容，其一是哪些案件适用证据交换程序，其 二是在证据交换程序中哪些范围的证据应当交换。对于前者规定确立了以当事人申请 为主，以法院指定为辅证据交换启动模式。 规定第 37 条规定：经当事人申请人民法院 可以组织当事人在开庭审理之前交换证据，人民法院对于证据较多或复杂疑难的案件，应 当组织当事人在答辩期满后、开庭审理前交换证据。对于哪些可以交换，即对证据交换的 范围规定并未予以界定。有学者对之作了
27、学理上的理解，认为可以交换的证据包括1 证明民事法律关系据以发生、变更、消灭等事实的证据；2确定债权、债务数额的证据； 3证明当事人诉讼主体资格的证据；4证明案件是否由他法院受理或审理过的证据；5 支持自己主张的法律的证据；6其他应当由当事人提供的证据。 21 按此理解规定对 证据交换的范围 并无限制，这一精神同我国对诉讼功能、性质认识的偏差有重大关联。在 诉讼性质方面我国一般认为诉讼过程是一种特殊的认识过程，而且偏重于强调诉讼活动与 一般认识活动的共性，而对于其区别于一般认识活动的特殊的质没有给予应有的重视。在 认识论方面又形而上学地理解了辩正唯物主义，偏面夸大了人的认识能力的无限性、至上
28、性，认为人能够认识也应该认识无限多样的客观物质世界。对诉讼性质的错误理解和哲学 认识上的偏差，使得人们把绝对的客观真实作为民事诉讼的最终的和唯一的目标，并以实 事求是的证据制度作为基本的证据制度。 “以事实为根据就是要忠于事实真相，这种事实必 须是全面的、客观的务求查明起初情况，还事实本来面目。 ”22事实求实的证据制度 要求把所有与案件相关的证据都引入诉讼，否则就有可能影响案件事实的再现。 “那些为现 代法治国家普遍确立的证人特权规则则几乎都没有为中国的证据法所确立。 ”23另一 方面我们过分强调了诉讼的发现真实以实现实体正义功能，没有认识到任何一种理智活动 都是多种价值目标协调与选择的基础
29、上作出的，同样司法活动的价值目标与功能也不可能 是单一的，往往追求多种价值目标的协调与衡平，并体现多种诉讼功能。常怡教授在论及 民事诉讼法的任务时强调说：“人民法院正确树事理民事案件，事实是基础。只有查请事 实，才能分清是非，明确责任，依法对案件作出公正的裁判。 ”24陈光中先生把刑事诉讼 的功能与价值目标分为四项：1查明事实真相的功能； 2侧重保障人权和保护其他社会 价值的功能；3追求诉讼效率的功能；4兼具保证发现真实和保护人权的功能。25民 事诉讼除查明事实以保护当事人的实体利益以外，尚需兼顾其他重要的价值目标，例如程 序保障的需要；政策引导的功能；对其他重要社会价值目标的保护等等。史蒂文
30、。苏本把 美国民事诉讼的功能与价值目标概括为十项：（1）平和地解决和终止纠纷；（2）效率； （3）通过法律适用实现社会准则；（4）准确认定案件事实；（5）可预见性；（6）提高 个人尊严；（7）增加政府和社会所需要的正当性与安定性；（8）为公民提供参与管理国 家的机会；（9）有助于法律的发展与完善；（10）限制或提升权力。26 百有论文网（ ） 诚如前文所述德克萨斯州证据开示规则不仅在内容开示方面，将开示的范围限制在当 事人诉讼请求所依据的基础事实和法律理论方面，不要求当事人所有的证据。对诉讼证人 的开示，仅要求当事人叙述证人与案件的关联性，不要求证人作证的具体内容。证人陈述 的开示，目的是方便
31、对方当事人预测诉讼或参与诉讼，不允许其对之提出异议。同时以特 权规则为基础，明确规定属于证据特权范围里的证据材料免除开示义务。参照以上精神， 我们认为证据交换制度在证据交换范围方面的完善，应以下列改革作为切入点： 1 确立特权规则。一方面我国的民事诉讼和国外民事诉讼一样面临多种价值目标的协 调与衡平；另一方面我国律师法为特权规则的建立奠定了初步的基础， 律师法第 33 条 规定：律师应当保守在职业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人 的隐私。当然特权的具体范围方面可以考虑我国的国情，以建立符合中国人文及政治经济 条件的特权制度。我们认为具体应考虑以下因素：（1）我国的司法现状
32、；（2）我国传统 文化的特殊性；（3）证据交换在整个诉讼中的地位与目的，防止证据交换成为法庭审理的 另一种形式。 2 对证据交换的对象应作总体限制。首先当事人证据交换的义务一般应限制在支持当 事人诉讼请求的基础事实和基本法律理论方面。因为证据交换或者证据开示的首要目的是 明确当事人之间的争点，防止当事人在诉讼中提出争点之外的事实，对对方实施诉讼突袭。 刘荣军先生在介绍美国的证据开示制度时认为证据开示制度的目的有三：其一是，获取在 正式审理（trial）中可能无法入手的关联情报；其二是，确认对立当事人之间存在的争点 （issues） ；其三是，当事人可以得到与纠纷的争点相关且可能成为证据的情报。
33、27当事 人之间有无争点以及有何争点？最根本的取决于当事人在诉讼中主张的事实之间有无争议 以及存在何种争议。其次对于支持当事人事实主张的证据，规定当事人的告知义务。具体 来讲当事人应向对方告知其依赖的各种证据、各该证据与待证事实之间的关联性以及证据 的概括内容。当事人无须向对方陈述证据的具体内容，更无须承担向对方呈交证据的义务。 其基本的理由是，证据交换或证据开示的目的除通过明确争点，防止诉讼突袭，促进和解， 提高诉讼效率之外，它尚能够使当事人通过了解对方当事人的证据，评估、预测自己的诉 讼状态。从而证据交换的另一个目的表现为保障当事人在客观评估、预测自己诉讼状态的 基础上，正确地行使处分权，
34、并在一定程度上促进和解。另一方面无论是在大陆法系国家 还是英美法系国家，证据开示制度作为审前程序的一部分，其甚至的目的在于过滤无须审 理的案件，并在兼顾公正与效率的基础上方便进入庭审的案件的审理。它不能成为变相的 法庭审理或法庭审理的一部分，更不能在实质上替代法庭审理。证据的提出与对证据的证 明能力和证明力的异议是法庭审理的重要内容。 规定没有正确地把握证据交换在整个民 事诉讼中的地位，在一定程度上使证据交换成为变相的法庭审理。 规定第 39 条第 2 款 规定：在证据交换过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在案；对有异 议的证据按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。
35、 （二） 证据交换的其它问题 1 证据交换的主持。 规定第 39 条第 1 款规定：证据交换应当在审判人员的主持下 进行。 规定的这一精神同国外民事诉讼法的规定是一致的。法国新民事诉讼法第 155 条规定：审判预备措施，在命令该措施的法官不亲自执行的情况下，在该法官监督下 执行。审前预备措施系由合议庭命令时，由负责审判准备的法官监督执行；无负责审判准 备的法官时，如未委派合议庭的一名法官监督执行审前预备措施，由合议庭庭长进行监督。 百有论文网（ ） 因为证据交换作为审前程序的重要内容，其本质上属于当事人的诉讼活动或者法院审判活 动的范围，由审判人员以外的人主持证据交换，在一定程度上侵犯了法院的
36、审判权或者当 事人的诉权。同时，由审判人员主持证据交换也与世界各国当前出现的强化法官对案件管 理的趋向相吻合。28不过， 规定并没有对主持证据交换的审判人员与参加法庭审理的 审判人员进一步明确作出区分。有学者认为主持证据交换的审判人员可以成为以后的合议 庭成员或者是独任审判员， “主持证据交换的可以是合议庭组成人员，也可以是合议庭之外 的审判人员。 ”29实践中许多主持审前程序的审判人员，顺理成章地成为合议庭组成人员 或独任审判员。因为主持庭前程序的审判人员直接参与审判，可以节约庭审时法院的劳动 投入，使庭前法官在庭审前的工作投入，获取最大的收益，从而节约法院解决纠纷的成本。 同时庭前法官直接
37、参与案件审理所带来的负面影响也不容忽视。按照规定的精神，证 据交换是作为举证时限制度的一个组成部分，当事人庭前举证首先是向庭前审判人员的举 证；其次当事人之间的证据交换及证据异议又都是在庭前审判人员的主持下进行的。这样 就不可避免的使主持审前准备的审判人员对案件事实及整个案件的解决形成先入为主的偏 见，而这种偏见是损害司法公证的一个重要的因素。 “如果案件的裁判者积极地投身于收集 证据，那么，他也就会在早期形成初步的却又难以改变的思考倾向，并可能成为其最终的 判决。在对抗制中，裁判案件的法官和陪审团被设定为在当事人自己呈示和整理案情 之前对案情一无所知。 ”30美国第九巡回上诉法院法官承认法官
38、的审前偏见不可避免，他 因此强调证据制度设计重要照眼点在于防止法官审前偏见的扩大，并把其限制在最小的范 围，以保证司法公正的实现。31另外审前程序不仅追求司法公正的实现，而且追求诉讼 效率的提高。审判人员主持庭前程序在一定程度上损害此项价值目标。 “如果审前准备程序， 特别是审前会议法官仍必须参加的话，那么无异于每个案件都开两次以上的庭。第一次先 交换事实和证据，并确认无异议的部分，对有争议的留待第二次或第三次开庭。 ”32总之 审理法官同时主持庭前程序，极易造成审前证据交换与庭审举证、质证、认证的混淆，从 而模糊了审前程序与庭审程序的界限，使审前程序丧失了其存在的意义。基于此，我们认 为应进
39、一步完善审判人员主持证据交换的规定，实施审前法官与审理法官分离的制度，规 定主持证据交换的审判人员不能再作为法庭审理的审判组织成员。 2 证据交换的时间。 规定规定证据交换以次数作为计算标准，而不是以期间作为计 算方法，这一做法同我国的诉讼模式相吻合。 规定确立的证据交换不同于德克萨斯州的 证据开示，是在法官的主持下进行的。证据交换的进行是法官会同双方当事人及其代理人 共同进行的诉讼行为，因而不可能按照德克萨斯州的做法以一定的时期作为限制证据交换 的方法，而只能参照期日的规定以次数作为计量标准。同时，因为当事人对初次交换的证 据、主张的事实有可能会在平衡自己实体利益与程序利益的基础上主张新的事
40、实或提供新 的证据，也可能对对方当事人在初次证据交换中提出的主张或证据组织新的反驳。为了给 当事人以充分的攻击与防御机会，保障当事人的处分权， 规定第 40 条规定：当事人收 到对方交换的证据后，提出反驳并提出新证据的，人民法院应当通知当事人在指定的时间 进行交换。这一规定也同我国目前的国情相适应。在我国目前实行的是当事人诉讼主义， 没有规定律师强制代理制度，加上当事人诉讼能力不强，在证据交换及事实主张方面往往 做的不够完善。对于对方在证据交换中提出的出乎其意料之外的新主张、新证据不给其再 次主张与提供证据的机会，既违背程序正义，也损害实体正义。 规定为了防止无限制的证据交换，保障诉讼公正有效
41、率，规定了证据交换的次数 限制。第 40 条第 2 款规定：证据交换一般不超过两次。在此基础上规定给法官对复杂 案件的证据交延长的裁量权，其目的是确保复杂、重大案件证据交换的质量，保证庭前程 百有论文网（ ） 序目的的实现。这一点也与德克萨斯州的规定相一致。 规定对证据交换延长的程度未作 明确限制，而交由法官自由采量。我们认为这一做法值得商榷。尽管采取了各种人事制度 改革，并与 2002 年实行了全国统一的司法考试，但由于历史的原因，我国法官的素质与国 外法官相比仍有一定的差距。33另一方面，法官独立受到多方限制。法院财政受制于地 方行政，才使得司法中的地方保护主义有存在的可能；重人情的社会加
42、上未和国外一样实 行法官地区回避制，才使得司法中的人情案、关系案较多。司法独立尚有漫长的路要走。 基于此，我们认为应借鉴德克萨斯州的经验，为法官证据交换延长的自由裁量权限制最高 的幅度。这一方面有助于防止法官滥用自由裁量权，损害司法正义。同时也给当事人以提 供证据的可期待的期限，防止任何当事人利用法官的这一自由裁量权与法官勾兑。从而使 证据交换的时间限制同设置证据交换、举证时限的目的相一致。 参考文献： 1 法官麦克 考恩（Mc Cown）认为联邦法官与州法官的区别主要有以下几点：其一， 联邦法官的审判负担较轻，一般每年需审理 250 个案件，而州法院法官的审判任务较重， 一般每年需要审理 4
43、000 个案件左右；其二，联邦法官有职员的帮助，而州法官则没有；其 三，联邦法官是终身制，而州法院的法官必须为其职位而竞选，实行的是竞选制；此外， 联邦法院与州法院在管辖权方面也存在着重大区别。参见德克萨斯州最高法院咨询委员 会会议记录 ，1994 年 1 月 22 日，第 1160-1161 页。 2Nathan L. Hecht， 更少的发现改革的共识 诉讼评论 ，Vol.15，1996 年 第 267-268 页。 3 可参见 Jack Pope Steve. MC Connico德克萨斯州民事诉讼规则的制定 ，载贝 勒法律评论 ，1978 年 5 月 10 日。 4 参见开示工作委员会
44、报告：给德克萨斯州最高法院的中间报告 ，载最高法院 咨询委员会会议记录 ，1994 年 1 月 22 日，第 1055-1219 页。 5 其中包括 David E.Keltner Stephen d. Susman David peeples，Nathan J. Hecht 等。 6 最高法院咨询委员会会议记录1994 年 5 月 21 日，第 2266 页。7 参见 Alex Albright：新开示规则：最高法院咨询委员会的建议 ，载诉讼评论 ，1996 年，第 15 卷，第 275 页。 8 参见 Hamilton J Shelby Sharpe：开示规则-两个不同的哲学 ，载诉讼评论
45、 1996 年，第 15 卷，第 341 页。 9 参见耐森L赫克特 罗伯特H 帕姆伯顿：1999 年德克萨斯开示规则指引 ， 资料来源：http:/www.supreme. courts. state. tx.us/rules/tdr/disccle 37.pdf.2000 年 2 月 1 日。 10 参见诉讼规则第 190 条第 2 项。 11 可参见德克萨斯州民事诉讼规则第 191.1 条或第 11 条。 百有论文网（ ） 12 可参见蔡彦敏 洪浩：正当法律程序分析 ，中国政法大学出版社，2001 年版， 第 156 页。 13 1984 年的诉讼规则166（b） （2）规定：当事人有权
46、要求开示了解案件相关事 实的任何人的名单，但不一定在法庭上询问开示名单中的所有事实证人。实践中一般当事 人为使自己在诉讼中有较大的灵活性和主动性，都罗列一大串名单要求对方开示。而法律 对当事人是否能够以咨询书的形式确定所列人员掌握的与案件相关的信息，并最终缩小需 要开示的证人范围没有做出规定。这在客观上造成了开示的困难与迟缓。 14 参见德克萨斯民事诉讼规则第 192 条第（3 ）项（h）款。 15 参见德克萨斯民事诉讼规则第 192 条第（3 ）项（h）款。 16 James A McCorquodale 给罗伯特 H 帕姆泊顿的信 ，载德克萨斯最高法院规 则委员会会议记录 ，1998 年
47、7 月 9 日。 17 参见美国联邦最高法院案例集 ，第 329 期，第 495 页。 18 现行民事诉讼法 第 113 条-119 条作了粗略规定，其最根本的缺陷是抽象、缺 乏可操作性，其次其规定的审前活动主要表现为法院的职权活动，排斥了当事人的参加， 并有先定后审之嫌，违背了直接原则和言词原则。可参见笔者在第二届民事诉讼法学年会 上提交的论文民事庭前程序的完善 。 19 陈桂明 张锋： 庭前程序比较研究 ，载 诉讼法论丛 第 1 卷，陈光中主编： 中国政法大学出版社，1998 年版。张晋红：审前程序及其权利配置 ， 民事诉讼机制的 变革 ，人民法院出版社，1998 年版，刘荣军：程序保障的
48、理论视觉 ，法律出版社， 1999 年版。黄松有：证据开示制度比较研究 ， 载政法论坛 ，2000 年第 5 期。王亚新： 民事诉讼准备程序研究 ，载中外法学 ，2000 年第 2 期。 20 例如北京市高级人民法院民事案件办案规范 ，山东省高级人民法院关于改 进民事审判方式的若干意见 。 21 参见毕玉谦 郑学林： 最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定释解与适 用 ，中国民主与法制出版社，2002 年版，第 338-340 页。 22 常怡主编：民事法学新论 ，中国政法大学出版社， 1989 年出版，第 71 页。 23 陈瑞华：从认识论走向价值论 ， 法学2001 年，第 1 期，第 24 页。 24 常怡主编：民事诉讼法学 ，中国政法大学出版社， 1994 年版，第 14 页。 25 陈光中 陈海光 魏晓娜： 刑事诉讼证据制度与认识论 ， 中国法学 ，2001 年 第 1 期，第 48-49 页。 百有论文网（ ） 26 Stephen N. Subrin， On Thinking About a Description of a Countrys Civil Procedure， 7 Tulane Journal o
