试论相互持股现象.docx

1、试 论 相 互 持 股 现 象 卢 晓 光 【 学 科 分 类 】 公 司 法 【 出 处 】 浙 江 省 政 法 管 理 干 部 学 院 学 报 2001 年 01 期 【 写 作 年 份 】 2001 年 【 正 文 】 在 我 国 企 业 体 制 改 革 过 程 中 ， 逐 渐 出 现 了 不 少 相 互 持 股 现 象 ， 在 政 策 上 也 得 到 了 支 持 ， 对 此 理 论 界 有 的 论 者 表 示 赞 成 乃 至 积 极 提 倡 ， 而 有 的 论 者 则 极 力 反 对 ， 分 歧 较 大 。 为 此 笔 者 做 了 一 些 探 讨 ， 形 成 为 下 文 ， 希 望 能

2、 加 深 对 相 互 持 股 现 象 的 认 识 一 、 概 念 和 形 态 相 互 持 股 ， 又 称 交 叉 持 股 （ Cross share， hold-ing） ， 有 学 者 将 之 定 义 为 ： “两 个 以 上 的 公 司 ， 基 于 特 定 目 的 ， 互 相 持 有 对 方 所 发 行 之 股 份 ， 而 形 成 企 业 法 人 间 相 互 持 股 的 现 象 ”； 有 的 学 者 则 认 为 “相 互 持 股 就 是 指 一 家 公 司 存 在 控 股 股 东 的 公 司 持 有 控 股 股 东 或 者 处 于 该 股 东 控 制 链 中 的 其 他 公 司 的 股 份

3、 ”； 有 学 者 根 据 对 相 互 持 股 现 象 最 为 流 行 的 日 本 的 考 察 ， 将 之 定 义 为 ： “所 谓 法 人 相 互 持 股 是 指 在 战 后 日 本 发 达 的 股 权 法 入 化 现 象 的 基 础 上 ， 法 人 企 业 作 为 稳 定 的 大 股 东 互 相 持 有 对 方 法 人 企 业 股 票 从 而 在 法 人 股 东 间 形 成 了 一 种 长 期 而 稳 定 的 持 股 关 系 ”。 这 三 种 定 义 的 基 本 含 义 是 一 致 的 ， 都 是 指 企 业 法 人 互 相 进 行 投 资 ， 互 相 成 为 对 方 的 投 资 人 而

4、持 有 权 益 。 在 此 需 要 说 明 的 是 ， 在 非 股 份 公 司 类 型 的 公 司 和 企 业 中 ， 投 资 人 的 出 资 是 不 被 称 为 “股 份 ”的 ， 因 此 它 们 之 间 和 它 们 与 股 份 公 司 之 间 的 相 互 投 资 不 能 称 之 为 “相 互 持 股 ”， 但 其 本 质 是 与 股 份 公 司 之 间 的 相 互 持 股 是 一 样 的 ， 因 此 为 尊 重 以 前 研 究 的 习 惯 和 行 文 方 便 ， 笔 者 都 称 之 为 相 互 持 股 。 公 司 之 间 相 互 持 股 现 象 的 形 态 可 以 根 据 不 同 的 标

5、准 作 出 划 分 。 根 据 相 互 持 股 公 司 之 间 具 有 母 子 关 系 观 察 ， 可 以 分 为 垂 直 式 的 相 互 持 股 和 水 平 式 的 相 互 持 股 ， 前 者 是 指 在 母 公 司 持 有 子 公 司 股 份 的 同 时 ， 子 公 司 也 持 有 母 公 司 的 股 份 ， 但 数 额 不 足 以 改 变 母 子 公 司 的 关 系 ； 后 者 是 指 两 个 以 上 的 公 司 之 间 相 互 持 有 股 份 ， 但 这 些 公 司 之 间 并 无 母 子 公 司 关 系 。 这 种 分 类 突 出 了 具 有 母 子 公 司 关 系 的 相 互 持

6、股 现 象 的 重 要 性 ， 并 且 可 以 将 其 纳 人 到 传 统 母 子 公 司 理 论 中 ， 这 同 时 也 产 生 了 缺 陷 ， 即 对 于 不 具 有 母 子 公 司 关 系 的 相 互 持 股 现 象 注 意 不 够 。 根 据 相 互 持 股 的 进 行 方 向 与 结 合 的 公 司 数 国 观 察 ， 可 分 为 单 纯 的 、 直 线 型 的 、 环 状 型 的 、 行 列 式 的 和 放 射 状 的 相 互 持 股 等 。 这 种 分 类 方 式 较 为 直 观 ， 但 是 有 些 类 别 仅 是 另 一 种 形 式 的 简 单 增 加 ， 在 分 析 上 有

7、重 复 之 处 ， 这 一 点 下 面 会 提 到 。 笔 者 在 借 鉴 上 述 经 验 的 基 础 上 提 出 以 下 的 分 类 方 法 ， 希 望 能 够 更 具 抽 象 性 和 普 适 性 。 首 先 ， 可 以 将 相 互 持 股 区 分 为 基 本 的 两 类 形 式 ， 即 直 接 型 和 间 接 型 ， 其 他 的 相 互 持 股 形 式 都 是 从 中 衍 生 出 来 的 ： 1 直 接 型 相 互 持 股 ： 公 司 之 间 直 接 相 互 持 股 ， 如 以 两 个 公 司 为 例 即 图 一 ， 这 种 相 互 持 股 是 最 单 纯 的 形 态 。 2.间 接 型

8、相 互 持 股 ： 在 多 个 公 司 之 间 形 成 首 尾 相 接 的 相 互 持 股 ， 如 以 三 个 公 司 为 例 即 图 二 ， 这 种 相 巨 持 股 其 实 是 以 另 一 公 司 为 媒 介 间 接 地 实 现 的 ， 它 会 随 着 媒 介 公 司 键 的 延 长 而 逐 渐 减 弱 非 直 接 持 股 公 司 之 间 的 相 互 影 响 ， 除 非 它 们 之 间 还 有 其 他 的 关 系 。 A B （ 图 一 ） A B C（ 图 二 ） 这 种 分 类 的 意 义 在 于 衡 量 公 司 之 间 的 相 互 影 响 力 时 ， 前 者 只 需 考 虑 持 股 的

9、 数 额 ， 而 后 者 还 需 考 虑 媒 介 公 司 链 的 长 短 。 相 应 的 对 于 直 接 型 相 互 持 股 的 法 律 规 制 较 为 简 单 ， 而 对 于 间 接 型 相 互 持 股 法 律 规 制 较 为 复 杂 ， 因 为 很 难 衡 量 处 于 这 种 关 系 中 的 公 司 之 间 的 相 互 影 响 力 ， 使 立 法 者 很 难 把 握 法 律 规 制 的 范 围 ， 司 法 者 也 很 难 确 定 公 司 之 间 的 关 系 是 否 进 入 司 法 干 涉 的 范 围 之 内 。 其 次 ， 以 上 两 种 相 互 持 股 形 式 结 合 就 会 产 生 复

10、 合 型 的 相 互 持 股 ， 如 以 三 个 公 司 为 例 即 图 三 现 实 中 的 相 互 持 股 一 般 都 可 以 分 为 这 三 种 形 式 。 譬 如 所 谓 的 直 线 型 的 相 互 持 股 就 是 直 接 型 相 互 持 股 的 延 长 ； 所 谓 的 行 列 式 的 相 互 持 股 就 是 增 加 了 回 环 型 相 互 持 股 中 的 公 司 数 目 ； 所 谓 的 放 射 状 的 相 互 持 股 就 是 增 加 了 直 接 型 相 直 持 股 中 的 公 司 数 目 。 如 果 经 济 规 模 足 够 大 且 相 互 持 股 充 分 发 达 的 话 ， 就 会 产

11、 生 相 互 持 股 的 网 络 ， 对 整 个 经 济 产 生 巨 大 影 响 。 二 、 出 现 的 原 因 和 利 弊 公 司 之 间 出 现 相 互 持 股 现 象 的 具 体 原 因 很 多 ， 但 总 体 上 可 以 概 括 为 两 种 ： 一 是 公 司 为 了 获 取 财 务 上 的 利 益 外 对 外 投 资 ， 而 其 投 资 对 象 恰 是 其 股 东 公 司 （ 指 作 为 股 东 的 公 司 ） 。 基 于 这 种 原 因 产 生 的 相 互 持 股 只 是 公 司 的 种 财 务 运 作 行 为 ， 而 不 是 一 种 管 理 上 的 战 略 行 为 ， 其 目 的

12、 只 是 为 了 获 取 投 资 报 酬 或 投 机 利 益 ， 所 以 此 种 相 互 持 股 可 以 称 之 为 “财 务 型 相 互 持 股 ”。 二 是 公 司 之 间 为 了 获 取 管 理 上 的 战 略 利 益 而 有 意 识 地 相 互 持 股 ， 至 于 为 了 何 种 战 略 利 益 则 因 公 司 而 异 。 基 于 这 种 原 因 产 生 的 相 互 持 股 会 使 持 股 公 司 之 间 形 成 参 与 控 制 或 合 作 的 关 系 ， 成 为 利 益 共 同 体 ， 减 弱 外 部 力 量 对 公 司 的 影 响 力 ， 所 以 此 种 相 互 持 股 可 以 称

13、 之 为 “战 略 型 相 互 持 股 ” 。 财 务 型 相 巨 持 股 现 象 不 是 我 们 讨 论 的 重 点 ， 因 为 这 种 现 象 只 是 对 公 司 有 影 响 ， 属 于 公 司 自 治 的 领 域 ， 法 律 一 般 不 予 规 制 。 战 略 型 相 互 持 股 现 象 则 不 同 ， 因 为 它 不 仅 仅 对 公 司 本 身 有 影 响 ， 而 且 对 持 股 公 司 以 外 的 经 济 主 体 有 影 响 ， 因 此 导 致 不 少 国 家 和 地 区 用 法 律 规 制 它 。 所 以 笔 者 在 以 下 的 论 述 中 ， 如 果 不 特 别 说 明 ， 相

14、互 持 股 都 是 指 战 略 型 相 互 持 股 。 接 下 来 笔 者 分 析 相 互 持 股 现 象 的 利 弊 。 相 互 持 股 的 有 利 方 面 主 要 有 ： 1 公 司 之 间 结 成 战 略 联 盟 ， 维 持 和 促 进 互 相 的 合 作 ， 确 保 公 司 的 供 销 渠 道 的 稳 定 ， 减 少 公 司 经 营 风 险 。 如 果 相 互 持 股 达 到 了 形 成 企 业 集 团 程 度 ， 则 在 经 营 中 又 可 以 发 挥 集 团 优 势 ， 增 强 市 场 竞 争 力 。 公 司 还 可 以 方 便 地 向 相 互 持 股 公 司 筹 集 资 金 ，

15、而 且 往 往 成 本 较 低 廉 ， 如 果 有 银 行 这 样 的 金 融 机 构 参 与 相 互 持 股 ， 那 么 这 种 筹 资 优 势 更 为 显 著 。 2 公 司 引 入 安 定 股 东 ， 稳 定 股 权 结 构 。 这 一 方 面 避 免 因 公 司 控 股 股 东 的 变 动 引 起 公 司 经 营 政 策 的 变 动 。 在 防 御 敌 意 收 购 时 作 用 尤 为 明 显 ； 一 方 面 减 弱 股 东 对 公 司 经 营 政 策 的 干 预 ， 这 是 因 为 具 有 相 互 持 股 关 系 的 股 东 公 司 在 意 图 干 预 经 营 政 策 时 会 顾 虑

16、公 司 反 过 来 干 预 自 己 的 经 营 政 策 ， 从 而 倾 向 于 谨 慎 行 事 而 不 是 积 极 干 预 。 3 公 司 通 过 相 巨 持 股 公 司 操 纵 股 价 ， 为 公 司 谋 利 。 在 公 司 股 价 异 动 时 ， 由 相 互 持 股 公 司 在 股 市 上 进 行 反 向 操 作 ， 稳 定 股 价 ， 维 护 公 司 的 市 场 表 现 ； 在 公 司 发 行 新 股 及 其 衍 生 产 品 或 配 股 时 ， 通 过 相 互 持 股 公 司 的 股 市 操 作 ， 提 高 发 行 定 价 ， 增 加 公 司 筹 资 数 额 。 4 相 互 持 股 公

17、司 之 间 互 相 抑 制 分 红 要 求 增 加 公 司 留 存 资 金 。 这 是 因 为 如 果 在 有 相 互 持 股 关 系 的 公 司 之 间 ， 如 果 股 东 公 司 提 出 很 高 的 要 求 ， 会 引 起 公 司 反 过 来 向 自 己 提 出 相 同 要 求 ， 从 而 使 各 方 都 增 加 分 红 压 力 。 分 红 的 减 少 会 相 应 的 增 加 公 司 留 存 资 金 ， 为 公 司 的 进 一 步 发 展 提 供 资 金 支 持 。 相 互 持 股 也 有 相 当 多 的 弊 端 如 ： 1 使 公 司 机 关 之 间 的 分 权 和 监 督 机 制 落

18、空 。 在 公 司 法 人 制 度 中 ， 公 司 只 具 有 法 律 上 之 人 格 ， 其 行 为 只 能 由 该 公 司 的 管 理 者 代 表 公 司 做 出 ， 包 括 对 其 投 资 的 公 司 的 监 督 ， 而 在 相 互 持 股 公 司 之 间 ， 这 种 监 督 是 双 向 （ 直 接 或 间 接 ） 的 ， 这 样 就 形 成 了 一 个 博 弈 ， 对 于 管 理 者 们 来 说 该 博 夺 将 在 互 相 礼 让 和 互 相 尊 重 的 情 形 中 达 到 均 衡 ， 因 为 这 样 可 以 互 相 保 住 位 置 。 日 本 由 于 相 互 持 股 现 象 普 遍

19、， 这 种 弊 端 尤 为 明 显 ， 占 公 司 股 份 多 数 的 法 人 股 东 们 不 但 平 时 不 监 督 公 司 ， 在 召 开 股 东 大 会 时 也 不 参 加 ， 其 投 票 权 以 空 白 委 托 书 的 形 式 委 托 给 公 司 的 管 理 者 行 使 ， 或 者 虽 然 派 出 代 理 人 行 使 投 票 权 ， 但 是 一 般 都 投 赞 成 票 ， 所 以 股 东 大 会 常 常 是 在 短 时 间 内 通 过 管 理 者 提 出 的 全 部 议 案 后 就 结 束 ， 议 案 包 括 选 举 董 事 会 成 员 、 监 事 会 成 员 和 会 计 监 查 人

20、， 可 以 说 管 理 者 完 全 地 操 控 了 公 司 机 关 ， 这 样 公 司 法 所 苦 心 设 计 的 分 权 和 监 督 机 制 就 落 空 了 ， 股 东 主 权 也 就 相 应 地 被 进 一 步 消 解 。 2 虚 增 资 本 ， 致 使 资 本 空 洞 化 ， 违 反 资 本 真 实 原 则 o。 这 一 点 可 以 举 例 说 明 ： 甲 、 乙 两 公 司 各 有 资 本 额 6000 万 元 ， 甲 、 乙 两 公 司 相 互 向 对 方 投 资 3000 万 元 ， 此 时 两 家 公 司 在 账 面 各 有 3000 万 元 之 新 增 资 本 ， 而 实 际

21、情 况 是 两 家 公 司 的 资 本 并 无 任 何 实 质 的 增 加 ， 而 且 虚 增 资 本 的 数 量 会 随 着 相 互 持 股 公 司 数 量 的 增 加 以 几 何 级 数 扩 大 。 资 本 虚 增 会 使 与 公 司 进 行 交 易 的 其 他 经 济 主 体 产 生 错 觉 ， 以 公 司 的 贴 面 资 本 推 断 它 的 实 力 ， 与 之 进 行 超 过 公 司 实 力 的 交 易 ， 从 而 带 来 偿 债 风 险 ， 这 样 就 使 公 司 法 规 定 资 本 真 实 原 则 的 目 的 落 空 了 。 3 引 发 公 司 控 制 权 的 非 股 东 占 有

22、， 削 弱 对 管 理 者 的 约 束 。 相 互 持 股 会 造 成 股 权 比 例 假 象 ， 这 一 点 与 前 一 点 相 关 ， 因 此 继 续 以 上 例 说 明 ： 甲 公 司 持 有 动 公 司 股 权 的 1 3， 在 现 代 公 司 股 权 分 散 的 情 况 下 ， 这 样 的 股 权 比 例 已 足 以 实 现 对 乙 公 司 的 控 制 ， 排 除 其 他 投 资 者 的 参 与 ， 而 实 际 上 甲 公 司 对 乙 公 司 的 股 权 是 通 过 相 互 持 股 虚 增 的 ， 股 权 其 实 是 虚 假 的 ， 这 样 就 会 产 生 虚 假 股 权 人 排 除

23、 真 实 股 权 人 的 情 况 ， 公 司 的 控 制 权 被 非 股 东 占 有 。 当 这 种 现 象 与 现 代 公 司 中 的 两 极 分 离 现 象 相 结 合 时 ， 就 会 加 剧 公 司 控 制 权 的 管 理 者 占 有 。 经 济 学 上 的 委 托 一 代 理 理 论 指 出 ， 管 理 者 对 公 司 的 控 制 力 越 强 ， 其 侵 害 股 东 权 益 的 危 险 越 大 ， 越 会 诱 发 管 理 者 的 不 负 责 任 行 为 和 自 利 行 为 。 所 以 说 “交 叉 持 股 方 式 可 用 来 削 弱 非 控 股 股 东 影 响 公 司 政 策 的 能

24、力 ” 4.影 响 证 券 市 场 健 康 发 育 ， 扭 曲 整 个 经 济 体 的 资 本 流 转 机 制 。 相 互 持 股 公 司 之 间 为 了 维 系 长 期 的 战 略 合 作 关 系 ， 一 般 不 会 轻 易 地 转 让 股 份 ， 这 样 不 但 影 响 证 券 市 场 的 流 通 性 ， 还 减 少 市 场 中 证 券 的 供 需 量 ， 使 股 价 高 企 ， 上 世 纪 八 十 年 代 日 本 股 市 泡 沫 的 形 成 就 有 这 方 面 因 素 的 作 用 。 其 次 相 互 持 股 公 司 之 间 有 着 外 人 所 不 及 的 信 息 优 势 ， 这 容 易

25、诱 发 证 券 市 场 的 内 幕 交 易 。 再 则 相 互 持 股 状 态 下 ， 证 券 市 场 所 具 有 的 转 移 公 司 控 制 权 的 功 能 将 难 以 发 挥 ， 从 而 不 能 驱 赶 效 率 低 下 、 不 负 责 任 的 管 理 者 ， 从 外 部 改 善 公 司 治 理 结 构 。 而 且 较 差 的 股 份 流 通 性 加 上 较 低 的 分 红 水 平 会 抑 制 自 然 人 的 投 资 兴 趣 ， 减 少 证 券 市 场 的 资 金 流 入 ， 同 样 阻 碍 证 券 市 场 的 健 康 发 育 。 所 以 说 从 长 远 和 宏 观 的 角 度 看 ， 相

26、在 持 股 会 扭 曲 整 个 经 济 体 的 资 本 流 通 机 制 ， 使 资 本 不 能 优 化 配 置 ， 减 低 整 个 经 济 体 的 效 率 。 相 互 持 股 还 有 其 他 方 面 的 弊 端 ， 譬 如 转 移 相 互 持 股 公 司 之 间 的 收 益 、 提 高 股 东 的 投 资 成 本 、 阻 碍 资 本 的 国 际 间 自 由 流 动 民 、 容 易 导 致 连 锁 的 财 务 危 机 等 。 所 以 上 世 纪 八 十 年 代 末 以 来 ， 德 、 日 等 国 公 司 就 逐 渐 减 少 相 互 持 股 数 额 ， 譬 如 新 德 意 志 银 行 和 安 联

27、保 险 公 司 之 间 就 将 相 互 持 有 股 份 的 比 例 降 至 5 以 下 ， 而 日 本 的 相 互 持 股 数 从 1987 年 平 均 占 公 司 资 本 额 的 22 降 至 1997 年 18 ， 而 且 还 会 进 一 步 降 低 。 法 国 的 相 互 持 股 数 也 从 1993 年 占 市 场 资 本 总 额 的 59 降 至 1997 年 的 不 足 20 。 三 、 国 外 和 我 国 台 湾 的 立 法 例 从 以 上 的 分 析 可 以 看 出 ， 相 互 持 服 现 象 对 于 公 司 经 营 起 着 一 定 的 积 极 作 用 ， 从 而 也 会 间

28、接 地 对 整 个 经 济 体 带 来 一 定 的 正 面 效 果 ， 但 是 相 互 持 股 现 象 对 于 整 个 经 济 体 有 着 更 多 的 负 面 影 响 ， 无 论 是 从 效 率 、 公 平 和 交 易 安 全 的 角 度 看 ， 都 应 当 制 定 法 律 对 其 进 行 规 制 。 国 外 和 我 国 台 湾 对 相 互 持 股 已 经 有 着 比 较 成 熟 的 立 法 例 ， 值 得 借 鉴 ， 在 此 先 做 一 个 考 察 。 1 美 国 ： 美 国 一 些 州 的 公 司 法 明 文 规 定 禁 止 公 司 直 接 或 间 接 地 以 所 持 的 本 公 司 股

29、份 对 本 公 司 投 票 ， 或 者 禁 止 被 持 有 多 数 股 份 的 子 公 司 对 母 公 司 投 票 。 2 德 国 ： 德 国 股 份 公 司 法 第 328 条 规 定 了 相 互 参 股 公 司 的 权 利 限 制 ： （ l） 如 果 一 股 份 公 司 或 者 股 份 两 合 公 司 和 另 一 个 企 业 是 相 互 参 股 企 业 ， 那 么 其 中 一 个 企 业 一 经 得 知 相 互 参 股 的 存 在 或 者 另 一 企 业 一 经 根 据 第 20 条 第 （ 3） 款 或 第 21 条 第 （ 1） 款 的 规 定 向 其 发 出 通 知 ， 相 互 参

30、 股 的 企 业 就 可 以 对 属 于 它 的 另 一 个 企 业 所 有 股 票 的 1 4 行 使 股 份 权 。 这 一 点 不 适 用 于 用 公 司 资 金 增 加 资 本 时 产 生 的 新 股 票 权 。 （ 2） 如 果 在 该 企 业 从 另 一 企 业 得 知 这 样 一 个 通 知 之 前 ， 并 且 该 企 业 得 知 有 相 互 参 股 的 企 业 时 ， 该 企 业 根 据 第 20 条 第 3 款 或 第 川 菜 的 第 1 款 通 知 了 另 一 企 业 ， 则 第 1 款 的 限 制 无 效 。 （ 3） 在 交 易 所 挂 牌 的 公 司 的 股 东 大

31、会 上 ， 已 得 知 第 1 款 规 定 的 相 互 持 股 一 事 的 企 业 ， 不 得 在 选 举 监 事 会 成 员 时 行 使 表 决 权 。 3 日 本 ： 其 商 法 第 241 条 第 3 款 规 定 ： 公 司 、 母 公 司 及 子 公 司 或 者 子 公 司 拥 有 其 他 股 份 有 限 公 司 已 发 行 股 份 总 数 的 四 分 之 一 以 上 的 股 份 、 或 拥 有 其 他 有 限 公 司 资 本 的 四 分 之 一 以 上 的 出 资 股 数 的 场 合 ， 该 股 份 有 限 公 司 或 有 限 公 司 所 持 有 的 公 司 或 母 公 司 的 股

32、份 ， 没 有 表 决 权 。 4.法 国 ： 商 事 公 司 法 第 358 条 规 定 ： 一 个 股 份 公 司 不 得 拥 有 另 一 个 公 司 的 股 份 ， 如 果 后 者 拥 有 该 公 司 资 本 的 10 ， 如 果 在 有 关 的 公 司 间 没 有 达 成 协 议 ， 以 依 法 调 整 这 种 情 况 ， 持 有 另 一 公 司 资 本 最 少 的 公 司 ， 应 转 让 其 参 股 。 如 相 互 参 股 的 数 额 相 等 ， 每 一 公 司 应 减 少 自 己 的 参 股 ， 以 使 其 参 股 不 超 过 另 一 个 公 司 资 本 的 10 。 当 一 个

33、公 司 必 须 转 让 另 一 公 司 的 股 份 时 ， 应 在 法 令 规 定 的 期 限 内 转 让 ， 该 公 司 不 得 行 使 后 于 这 些 股 份 的 表 决 权 。 5 我 国 台 湾 地 区 ： 公 司 法 有 关 相 互 持 股 的 规 定 在 “关 系 企 业 ” 章 中 ， 该 法 第 369 条 之 九 定 义 了 相 互 投 资 公 司 ： “相 互 投 资 各 达 对 方 有 表 决 权 之 股 份 总 数 或 资 本 总 额 三 分 之 一 以 上 者 ， 为 相 互 投 资 公 司 ” ， 该 条 第 十 还 规 定 ： 相 互 投 资 公 司 知 有 相

34、互 投 资 之 事 实 者 ， 其 得 行 使 之 表 决 权 ， 不 得 超 过 被 投 资 公 司 已 发 行 有 表 决 权 股 份 总 数 或 资 本 总 数 之 三 分 之 一 。 从 以 上 所 述 国 家 和 地 区 的 立 法 例 看 ， 对 相 互 持 股 的 法 律 规 制 措 施 主 要 有 两 种 ： 禁 止 超 过 一 定 数 额 的 相 互 持 股 ； 限 制 表 决 权 。 前 种 措 施 是 意 图 禁 止 大 份 额 的 相 互 持 股 ， 后 种 措 施 则 着 眼 解 决 其 对 公 司 治 理 结 构 的 不 良 影 响 。 在 对 相 互 持 股 进

35、行 法 律 规 制 的 态 度 上 ， 美 国 是 最 为 宽 松 的 ， 这 是 与 美 国 的 经 济 环 境 和 配 套 法 律 制 度 有 关 的 。 美 国 资 本 市 场 极 其 发 达 ， 而 且 有 着 大 量 的 机 构 投 资 者 ， 外 部 力 量 对 公 司 的 控 制 较 为 严 密 ， 相 互 持 股 对 公 司 治 理 结 构 的 危 害 不 大 。 而 大 陆 法 系 国 家 和 地 区 对 相 互 持 股 作 较 为 细 密 的 规 制 的 原 因 就 在 于 它 们 缺 乏 类 似 于 美 国 的 经 济 环 境 和 配 套 法 律 制 度 ， 尤 其 是

36、资 本 市 场 不 及 美 国 发 达 ， 对 相 互 持 股 危 害 的 制 约 较 薄 弱 ， 需 要 立 法 发 挥 较 大 作 用 。 四 、 我 国 的 相 关 立 法 和 政 策 据 笔 者 所 见 的 我 国 最 早 规 定 相 互 持 股 的 法 律 文 件 是 1988 年 4 月 通 过 的 贵 州 省 玉 屏 侗 族 自 治 县 自 治 条 例 ， 该 条 例 第 十 八 条 规 定 ： 咱 治 县 的 自 治 机 关 贯 彻 实 施 企 业 法 ， 按 照 政 企 职 责 分 开 、 所 有 权 和 经 营 权 分 离 的 原 则 ， 推 行 厂 长 （ 经 理 ） 负

37、 责 制 ， 推 行 承 包 经 营 和 租 赁 经 营 为 主 的 多 种 责 任 制 ， 增 强 企 业 活 力 ， 保 障 企 业 依 法 成 为 自 主 经 营 、 自 负 盈 亏 、 独 立 核 算 的 社 会 主 义 商 品 生 产 和 经 营 单 位 ， 在 保 持 国 家 对 企 业 财 产 全 民 所 有 权 的 条 件 下 ， 企 业 的 一 切 生 产 经 营 活 动 ， 包 括 相 互 投 资 、 相 互 持 股 、 相 互 转 让 、 相 互 组 合 等 ， 都 应 当 由 企 业 依 法 自 主 决 定 。 ”该 规 定 是 基 于 保 障 企 业 经 营 自 主

38、权 的 目 的 而 制 定 的 ， 没 有 考 虑 相 互 持 股 可 能 带 来 的 弊 端 。 其 后 规 定 相 互 持 股 的 法 律 文 件 是 1992 年 7 月 通 过 的 海 南 经 济 特 区 股 份 有 限 公 司 条 例 ， 该 条 例 第 四 十 条 规 定 ： “一 公 司 取 得 另 一 公 司 百 分 之 十 以 上 的 股 份 时 ， 必 须 通 知 对 方 。 如 未 予 通 知 ， 其 在 另 一 公 司 的 超 额 持 股 ， 暂 停 行 使 表 决 权 。 公 司 相 互 持 股 超 过 前 款 比 例 的 ， 后 于 另 一 公 司 通 知 对 方

39、的 公 司 ， 视 为 未 予 通 知 ， 其 在 另 一 公 司 的 超 额 持 股 ， 暂 停 行 使 表 决 权 ， 并 须 在 六 个 月 内 予 以 处 理 ”， 这 一 规 定 明 显 地 借 鉴 了 大 陆 法 系 国 家 和 地 区 的 立 法 例 ， 是 比 较 有 预 见 性 的 。 我 国 后 来 的 公 司 法 则 对 相 互 持 股 没 有 任 何 规 定 ， 是 个 明 显 的 法 律 漏 洞 。 这 一 法 律 漏 洞 不 但 使 相 互 持 股 不 受 规 制 ， 而 且 会 影 响 该 法 第 12 条 第 2 款 规 定 的 执 行 实 效 。 因 为 公

40、司 之 间 可 以 通 过 相 互 投 资 的 操 作 ， 虚 增 资 本 ， 从 而 变 相 地 突 破 对 外 “投 资 额 不 得 超 过 本 公 司 净 资 产 的 百 分 之 五 十 ” 的 限 制 。 其 他 的 公 司 法 律 文 件 中 与 相 互 持 股 稍 有 关 系 的 是 ： 证 监 会 发 布 的 上 市 公 司 章 程 指 引 和 上 市 公 司 股 东 大 会 规 范 意 见 ， 两 个 文 件 都 规 定 ： 股 东 大 会 审 议 有 关 关 联 交 易 事 项 时 ， 关 联 股 东 原 则 上 不 应 当 参 与 投 票 表 决 。 但 这 些 规 定 也

41、 只 能 对 进 行 关 联 交 易 时 的 相 互 持 股 公 司 的 行 为 起 规 制 作 用 ， 是 较 为 消 极 被 动 的 ， 而 且 也 只 能 解 决 相 互 持 股 所 生 弊 端 的 一 小 部 分 。 这 种 立 法 上 的 缺 陷 ， 据 笔 者 分 析 ， 其 原 因 可 能 来 自 于 以 下 几 个 方 面 : 1 在 立 法 当 时 现 实 中 的 相 互 持 股 现 象 较 少 ， 实 践 经 验 不 足 ， 对 要 不 要 规 制 和 如 何 规 制 都 拿 不 准 ， 这 样 在 较 为 谨 慎 的 立 法 指 导 思 想 下 就 没 有 规 定 。 2

42、.在 立 法 中 以 单 个 公 司 为 其 典 型 设 计 整 个 公 司 法 制 度 框 架 ， 属 于 传 统 的 公 司 立 法 模 式 ， 这 不 但 是 由 当 时 的 经 济 现 状 （ 形 成 复 杂 关 联 关 系 的 集 团 企 业 不 多 ） 所 决 定 的 ， 也 与 我 国 当 时 立 法 者 的 水 平 和 立 法 机 关 所 掌 握 的 资 源 状 况 有 关 。 在 这 种 立 法 模 式 之 下 ， 相 互 持 股 现 象 是 不 被 考 虑 的 。 3.当 时 政 府 和 某 些 专 家 提 倡 相 互 持 股 ， 将 它 视 为 一 种 加 强 企 业 之

43、 间 联 合 和 协 作 关 系 的 手 段 ， 以 克 服 我 国 经 济 中 存 在 的 “小 而 全 ”、 “大 而 全 ”、 重 复 建 设 、 缺 乏 协 作 和 规 模 效 应 等 问 题 。 同 时 为 了 发 展 股 份 制 ， 政 府 也 提 倡 企 业 间 相 互 持 股 ， 这 一 点 可 以 从 国 务 院 1990 年 5 月 批 转 的 在 治 理 整 顿 中 深 化 企 业 改 革 强 化 企 业 管 理 的 意 见 明 显 地 看 出 来 ， 该 意 见 提 出 ： “企 业 间 相 互 参 股 、 持 股 的 股 份 制 ， 要 积 极 试 行 ”。 公 司

44、法 颁 布 后 ， 前 两 方 面 的 原 因 逐 渐 有 所 变 化 ， 但 第 三 方 面 的 原 因 则 没 有 消 除 ， 政 府 仍 然 要 借 相 互 持 股 推 进 企 业 集 团 化 ， 扩 大 国 内 企 业 规 模 ， 应 对 国 际 竞 争 ， 如 九 十 年 代 国 家 产 业 政 策 纲 要 、 广 东 省 “九 五 ”产 业 投 资 政 策 要 点 。 而 且 现 在 政 府 和 专 家 还 提 出 用 相 互 持 股 来 促 进 国 有 企 业 投 资 主 体 多 元 化 ， 以 图 借 相 互 持 股 产 生 的 “架 空 机 制 ”来 弱 化 政 府 对 企

45、业 经 营 的 干 涉 ， 解 决 政 企 分 开 问 题 ， 转 化 企 业 经 营 机 制 。 同 时 以 此 减 持 国 有 股 ， 回 收 资 金 ， 实 行 国 有 资 产 的 战 略 重 组 。 在 这 种 情 况 下 ， 对 相 互 持 股 现 象 进 行 法 律 规 制 至 今 未 引 起 立 法 者 足 够 重 视 。 利 用 相 互 持 股 机 制 确 实 能 增 加 整 合 企 业 集 团 的 力 度 ， 但 是 往 往 造 成 紧 密 的 依 存 关 系 ， 使 经 营 机 制 走 向 封 闭 化 ， 这 在 当 今 瞬 息 万 变 的 国 际 竞 争 环 境 下 反

46、而 会 增 加 经 营 风 险 ， 因 一 个 企 业 的 危 机 影 响 其 他 企 业 ， 一 损 俱 损 。 现 代 企 业 理 论 也 告 诉 我 们 ， 企 业 的 规 模 有 一 个 合 理 的 界 限 ， 规 模 达 到 某 个 界 限 时 ， 其 配 置 资 源 的 交 易 成 本 就 会 大 于 市 场 ， 反 而 造 成 效 率 损 失 。 笔 者 建 议 我 国 应 当 转 变 提 倡 相 互 持 股 的 政 策 ， 借 鉴 国 外 和 我 国 台 湾 的 立 法 例 ， 对 相 互 持 股 现 象 加 以 规 制 ， 以 减 少 其 危 害 。 在 立 法 中 需 要

47、考 虑 到 由 于 相 互 持 股 的 利 弊 是 一 体 之 两 面 ， 将 立 法 规 制 的 重 点 放 在 消 除 较 为 突 出 的 弊 端 上 。 从 现 实 看 ， 较 为 突 出 的 弊 端 是 公 司 机 关 之 间 监 督 和 制 衡 机 制 落 空 和 公 司 之 间 的 虚 增 资 本 。 然 而 立 法 不 能 禁 止 财 务 型 的 相 互 持 股 ， 因 此 在 立 法 上 可 以 规 定 一 个 相 互 持 股 的 最 高 限 额 ； 而 在 此 限 额 之 上 相 互 持 股 ， 法 律 则 应 当 规 定 至 少 一 方 在 一 定 时 间 处 分 掉 所

48、持 的 超 限 额 另 一 方 股 份 ， 同 时 对 外 进 行 公 示 。 但 无 论 是 否 超 过 限 额 ， 相 互 持 股 部 分 的 股 份 都 只 能 行 使 部 分 投 票 权 。 结 语 对 于 相 互 持 股 现 象 的 分 析 本 文 想 说 明 的 是 ， 相 互 持 股 现 象 有 其 两 面 性 ， 要 对 其 利 弊 两 个 方 面 有 清 楚 认 识 ， 在 制 定 政 策 和 立 法 时 作 出 衡 量 ， 不 能 因 为 它 有 某 方 面 的 作 用 而 采 取 全 盘 的 肯 定 态 度 。 从 全 局 的 、 长 期 的 眼 光 看 ， 相 互 持 股 是 应 当 受 到 限 制 的 现 象 ， 而 不 是 值 得 提 倡 的 现 象 。 【 注 释 】 作 者 单 位 ： 北 京 大 学 法 学 院 转 载 请 注 明 出 自 北 大 法 律 信 息 网