给付不能的基本问题及体系建构.doc

1、 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 给付不能的基本问题及体系建构 杜景林 卢谌 关键词: 给付不能/履行不能/给付障碍法/债务不履行/债法现 代化 内容提要: 给付不能在传统给付障碍法的三叠纪体系中占据着 十分重要的地位;然而现代债法学理表明，不仅给付不能所具有的这 种重要地位应当受到质疑，而且规制给付不能的法律体系也应当一 并受到质疑。现代债法给付障碍体系的规制应当采取以法律效果为 核心的救济进路;科学、逻辑且先进的中国民法典也应当采取这样的 体系。 一、给付不能的展开：一种划时代的温暖 作为与给付迟延并行存在的一种给付障碍形态，给付不能 (Unmo

2、eglichkeit der Leistung)(注：祖国大陆民法学者通常将此 称作为履行不能。(王利明. 合同法研究(第 2 卷)M. 北京：中国 人民大学出版社，2003. 536;韩世远. 合同法总论M. 北京：法律 出版社，2004. 472;张广兴. 债法总论M. 北京：法律出版社， 1997. 172. )是指在债务关系范围之内应予完成的给付最终没有能 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 够得到完成。德国大学者弗里德里希牟姆森(Friedrich Mommsen) 先生在其 1853 年出版的经典大作给付不能中，对给付不能问题 做出了至为深入

3、、至为精微，并且对于 19 世纪的整个潘德克顿法学 发展可以说是具有根本性意义的研究。在该部经典大作之中，其首 次将给付不能区分为下述各项范畴 1：即自始不能与嗣后不能(注： 德国债法修订的重要鉴定人乌尔里希胡贝尔(Ulrich Huber)教授认 为，对于 19 世纪的法学文献而言，自始不能与嗣后不能的区分实乃 不言而喻;故此，将这一区分归结于牟姆森先生，至少应当是一种误 解：其非常简单和基本，与区分过去和将来一样简单和基本。 (Ulrich Huber, Leistungsstoerungen, Band I, 1999, S. 114f. )、客观不能与主观不能、永久不能与一时不能以及完

4、全不能与一 部不能。不惟如此，牟姆森先生在其经典大作之中还将给付不能提 升为整个给付障碍法体系的核心角色范畴，并以此实现了给付不能 学说在学说发展史上的根本性突破。牟姆森先生的学说在后来又得 到了以三大卷潘德克顿法教科书而领袖群伦的潘德克顿法学集 大成者、德国民法典第一草案起草委员会委员长贝鲁哈德温德 沙伊德(Beruhard Windscheid)的全力支持，这最终使得牟姆森先生 的学说全面为德国民法典的制定者们所接受，并且在最后全面 地进入德国民法典。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 这意味着，德国民法典的制定者们是将一种实际上至为罕 见的障碍情

5、形打造为德国民法典给付障碍法的核心范畴。受这 样一种成果的鼓舞和推动，德国的民法学者又在此基础之上继续展 开了对给付不能学说的更深层次的研究和挖掘，并且在最后终于功 德圆满地修成了法学“正果”，致使给付不能在表现形态上竟然达 到有 32 种之多。这不能不说是世界法制史上的一个绝无仅有的民法 学研究奇迹!“但德国民法典中关于给付障碍法的规定在很多点 上都是不适用的，而实际上适用的东西又不存在于德国民法典 之中。” 2 这虽然有些夸张和渲染，但究其本质内容仍然不失为 20 世纪给付不能命运的真实写照!并且这种写照已经随着德国民 法典这座世界法学丰碑的光芒而照耀进了其他国度。就是这样一 种制度，温暖

6、了德国的民法学者以及世界其他国家的民法学者几乎 达到一个世纪。 二、给付不能的机能之一：合同效力问题 按照至为古老的杰尔苏(Celsus)规则 3，“给付不能不构成 债”(impossibilium nulla est obligatio)，即如果义务人负担的 义务为完成一件本身并不能够完成的事情，那么这种义务负担为无 效。这一规则后为世界上众多的法典所遵从。1896 年德国民法典 的制定者在第 306 条即坚定果决地采纳了这一规则，具体为：如果 一个合同以一项给付为标的，而该项给付自从一开始之时起即在客 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 观上为不能，

7、那么该合同为无效。1804 年法国民法典第 1128 条规定，“得为契约标的者，以许可交易之物为限。” 4 如果对 法国法的这一规定采取反面推论，那么这意味着：如果合同系以非 交易物为标的，即以不能够进行商业交易的物品为标的，那么合同 以无效论。对于买卖合同，法国民法典第 1601 条第 1 款规定， “如在买卖当时，卖出之物即已全部灭失，买卖无效。” 5 显见， 法国法在这里承认的也是“给付不能不构成债”的规则。1811 年的 奥地利民法典同样也是以这一规则为自己的根本出发点，因为 依该法典第 878 条第 1 句，一个刚好不可能完成的事情，不得成为 一个有效合同的标的 6。在以“给付不能不

8、构成债”为债法法理 的框架范围之内，知悉或者应当知悉给付不能的人，有义务向另外 一方当事人赔偿其因信赖合同为有效所发生的损害。在德国民法 典中，这被规定在第 307 条中。(注：法学大儒萨维尼(Savigny) 在其大作债法中认为，如果一个买卖合同系以一项不能的给付 为合同标的，那么应当将该合同认定为有效，并且在此种情形，出 卖人应当负担无过错的而且是不履行的损害赔偿责任，除非买受人 知悉给付不能，或者系因重大过失而不知给付不能，亦即仅在后面 一种情况之下，始能够适用“给付不能不构成债”的规则。现在看 来，萨氏观点中存在着诸多的合理成份，至少是没有像德国民法 典制定当时的通说观念那样至为不合理

9、;然而在牟姆森和温德沙伊 德竭力主张“给付不能不构成债”的情况之下，萨氏的观点根本不 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 能够得到实现(Ulrich Huber, Leistungs-stoerungen, Band I, 1999, S. 98. )。德国民法典第 306 条的规则虽然在后来一再 地受到限定性的解释，致使其适用范围一再地受到限缩，但由于这 一规则不具有任何的妥适性，并且与国际法律发展潮流背道而驰， 故其已经成为德国民法典的一大缺憾，而且也已经载入史册。 这一历史经验表明，立法需要理性，并且正确的观念也需要人们进 行认识!) 从今天所能够

10、判断的情况来看，纵使是在罗马法上，杰尔苏规 则的适用范围也不是无限的，而是被限定在那些本身没有标的或者 自从一开始起就没有意义的合同，如交付死亡奴隶或者神兽的合同。 道理很简单：如果让一种法律制度来维持此种合同的效力或者对此 种合同给予制裁，那么这将是无法让人理解的!从后世法典，特别是 从德国民法典的情况看，杰尔苏规则法律条文的字义已经远远 地超出了这一界限，其直接结果就是没有任何理由地忽视了债权人 对维持合同正常效力所具有的正当利益，并且以此引发了对杰尔苏 规则宽泛适用范围进行限定的讨论和思考 7。德国杜塞尔多夫市 州高等法院 1953 年对根据占星术给他人提供咨询作出的判决，卡塞 尔市州法

11、院 1985 年对一名女巫师通过施加心理玄学影响而使他人与 自己的当事人建立爱情关系作出的判决，亚琛市州法院 1989 年对一 个人通过施加“神奇力量”而影响诉讼结果作出的判决，纽伦堡市 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 初级法院 1999 年对通过呼唤上苍给予生命援助来解决伙伴关系问题 作出的判决，曼海姆市州法院 1993 年对“除妖降魔”作出的判决， 等等，全部都是基于这样的限定性思考 8。 后世法典也有通过特别规定而对杰尔苏规则的适用进行限制的。 根据旧文本德国民法典第 437 条的规定，债权或者其他权利的 出卖人，必须对债权或者权利在法律上的存

12、在负责任。其彻底打破 了旧文本德国民法典第 306 条的规定。这是因为就事情的本身 而论，如果出卖人所出卖的债权或者权利并不存在，那么关于债权 或者权利的买卖合同就应当以无效论，理由是其系以自从一开始起 即为不能的给付为标的，即系以移转本身并不存在的债权或者权利 为标的 9。据学者考察，这一例外规定同样是出自普通法 10。 根据德国民法学者的通说，旧文本德国民法典第 306 条的 无效规定仅适用于自始的客观不能。这也就是说，在单纯的债务人 主观不能的情形，即在给付障碍仅妨碍债务人给付但却至少有一个 第三人能够完成给付的情形，合同非为无效而是应当以有效论。对 于债权人而言，合同有效主要意味着可以

13、向债务人请求履行;而在不 能够请求履行的情形，则可以请求不履行的损害赔偿。有学者认为， 债务人承担此种赔偿责任应当以存在归责事由为前提条件，但以前 的通说认为，债务人应当承担非由过错决定的担保责任 11。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 三、给付不能的机能之二：不可以归责的嗣后不能问题 如果债务人所负担的给付因一个在债务关系成立之后所发生的 事由而成为不能，并且这种事由并不能够归责于债务人，亦即债务 人并不应当对这一事由负责任，那么在此种情形，债务人应当被免 除自己的给付义务，而且是没有任何次级层面上的损害赔偿义务来 替代这种被免除的原给付义务。这意

14、味着，此时的债权人既不能够 请求给付，也不能够因给付而向债务人请求赔偿。其实，这也是不 可以归责于债务人的嗣后不能这种情形的题中应有之意：试想一下， 如果嗣后出现的给付障碍不能够归责于债务人，而仍然让债务人对 此承担责任，那么无论是让债务人承担履行的责任，还是让债务人 承担不履行的损害赔偿的责任，这与不履行可以归责于债务人的情 形都是没有任何区别的。这将是一种自身矛盾的荒谬之举 12。 然而，这并不能够妨碍债务人在此之外负担其他的义务：如果 债务人因致使给付出现不能的事由就所负担的标的物而取得了赔偿 或者赔偿请求权，那么债务人应当向债权人交付赔偿或者让与赔偿 请求权，此即所谓的债权人代偿请求权

15、。这种请求权通常为对保险 人的赔偿请求权或者对第三人的赔偿请求权。但通说一般也将债务 人通过订立法律行为所获得的报酬，特别是所获得的出让利益归入 到这一范畴之内。这具体意味着：如果债务人所得到的利益少于标 的物的价值，则债务人无需再行额外给付;但在债务人所获得的给付 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 高出标的物价值的情形，则债务人必须要将所获得的给付全额交付 给债权人。这一做法系基于下述基本思想：即这里所涉及的并非是 损害赔偿，而是以代偿利益替代原本的给付标的物 13。 在双务合同的情形，如果所出现的给付不能既不能够归责于债 务人，但也不能够归责于债权

16、人，那么债务人对待给付的请求权归 于消灭，亦即债务人不再能够请求对待给付。这是由给付与对待给 付之间存在的机能性牵连关系(funktionelles Synallagma)所决定 的 14。如果债权人向债务人主张自己的代偿请求权，即向债务人 请求交付赔偿或者请求让与赔偿请求权，那么双方当事人之间的给 付交换关系继续存在。这意味着，债权人应当以与代偿利益对等的 价值向债务人履行对待给付。在给付出现一部不能的情形，对待给 付的请求权相应地按比例减少。这当然要求债权人对于尚为可能的 那部分给付还具有自己的利益，否则即应当认定为全部给付不能。 四、给付不能的机能之三：可以归责的嗣后不能问题 如果所出现

17、的给付不能应当归责于债务人，即如果债务人应当 对所出现的给付不能负责任，那么债务人应当向债权人赔偿因不履 行而造成的损害。从债务关系的结构上分析，债权人的这种损害赔 偿请求权替代的是原本的给付请求权：二者的内容虽然不同，但却 都是服务于满足同样的债权人利益的宗旨 15。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 在损害赔偿的框架之内，债权人可以请求债务人赔偿因不履行 而发生的损害，即可以请求赔偿积极利益或者称履行利益。这就是 说，不仅给付标的物的市值可以得到赔偿，而且因不给付所造成的 一切结果损害，如所丧失的利益等都能够得到赔偿。在所出现的给 付不能可以归责于

18、债务人的情形，债权人同样享有所谓的代偿请求 权，即可以向债务人请求交付赔偿或者请求让与赔偿请求权。以债 权人主张代偿请求权为限，应当从债权人的代偿请求权中减除代偿 利益的价值，即代偿利益应当能够折抵相应部分的损害赔偿请求权。 在所出现的给付不能仅系一部不能的情形，尚为可能的那部分给付 继续由债务人负担，而已经成为不能的那部分给付则由损害赔偿的 请求权取代。 在双务合同的情形，以债务人的给付于嗣后出现不能，并且这 种不能可以归责于债务人为限，债权人通常享有下述各项的选择权： 一是向债务人请求不履行的损害赔偿，这在经济上或者一般性地讲 是在价值上或者财产上将债权人置于给付如若得到正常履行其所处 在

19、的位置之上，但依交换说，债权人在此种情形继续负有对待给付 的义务 16;二是解除合同，后果是双方当事人尚未履行的给付义 务归于消灭，并且在债权人已经给付的场合，债权人可以请求返还 自己所为的给付;三是放弃合同，即债权人可以径行认为自己的对待 给付义务已经归于消灭，并且无需作出意思表示(旧文本德国民法 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 典第 325 条第 1 款第 3 项);四是向债务人主张代偿请求权，即向 债务人请求赔偿保险给付等代偿利益。 五、跟踪发展与潮流：对给付不能规则的法律政策批评 人们对给付不能规则的法律政策批评主要集中在“以自始不能 的给付

20、为标的的合同为无效”上。依据学者通说，较为正确的做法 应当是将自始客观不能置于与自始主观不能完全同等的地位，并将 债务人置于“给付为可能”这样的担保责任之下;而且通说见解还认 为，如果让一个以自始不能的给付为标的的合同发生效力，但在法 律效果上仍然维持过错原则，那么此举意义并不是很大，理由是这 仅可能是先契约过错，其最终导致的仍然是信赖损害的赔偿 17。 从 2001 年德国进行债法改革的情况来看，立法者摒弃了对债务 人实行担保责任的通说见解，转而采用从正义视角看更加具有优势， 并且在法律伦理上更加具有确信力的过错主义责任原则。此举在德 国的法律政策讨论中当然受到了极大的批评。然而应当看到，就

21、是 从自始不能与嗣后不能在责任要件上应当具有尽可能广泛的平行性 这一角度看，德国立法者的这种做法也是站得住脚的;更何况德国著 名民法学者卡尔拉伦茨(Karl Larenz)教授在其三卷本经典大作 债法教科书中早就精辟地指出，应当对债务人在自始主观不能 情形之下的担保责任进行相应的限制 18。2001 年的德国现代 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 化债法在第 311a 条第 1 款中明确规定，如果债务人依第 275 条第 1 款至第 3 款不需要给付，并且给付障碍在订约之时即已经存在， 那么这并不妨碍合同的效力。又根据该条第 2 款，如果债务人在订 约

22、之时知悉或者应当知悉给付障碍，那么债权人可以向债务人请求 替代给付的损害赔偿，即向债务人请求赔偿积极利益。至此，德国 民法学者在这一点上的改革夙愿随 2001 年德国现代化债法第 311a 条的全新创设和规制而最终得到了彻底的满足。 国际上的一些重大的统一法文件也都是采取这种做法。例如， 2004 年版本的国际商事合同原则在第 3. 3 条中规定，合同订 立时不能履行所承担义务的事实本身不影响合同的效力，这清楚地 表明，一般情况之下，合同订立之时即不能够履行所负担义务这样 的事实，本身并不能够妨碍合同的效力，这符合现代合同法的发展 趋势 19。1998 年制定的欧洲合同法原则也在第 4：102

23、 条中 规定，仅仅由于合同成立时所负债务的履行不能或由于一方当事人 无权处分合同关涉的财产，合同并非无效 20。 六、从事实构成进路走向法律效果进路：论给付不能的体系地 位和角色 (一)法律效果进路：一种理想的体系解决 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 纵观世界各国法制，在给付障碍法体系的规制上，人们一般系 采取所谓的事实构成进路，也就是所谓的原因进路，即按照给付障 碍发生原因的不同来规制给付障碍法的体系。著名的三叠纪体系， 即给付不能、给付迟延和积极侵害债权的三分体系，就是在这一背 景之下产生的;而 1896 年的德国民法典则是这方面的一个最具 典型

24、的代表。人们或许没有认真思考，积极侵害债权的“发现”根 本就不是什么幸运，而更多的当是一种悲哀，这是因为它以一种极 为乐观的方式无情地宣告了温暖了民法学者一个世纪的传统给付障 碍规制体系的死亡。 与传统的铺地毯式的覆盖方法不同的是，新的解决方法即所谓 的法律效果进路或者称救济进路是在给付障碍法的体系中引入一个 统一的上位基本范畴，这就是不履行或者称义务侵害。由于这是一 种蕴含体系思考的体系性解决方案，故根本不存在可能或者万一这 样的遗漏之虞。当前国际上的所有统一法文件，具体言之，1980 年 的联合国买卖法、2004 年最新文本的国际商事合同原则和 1998 年的欧洲合同法原则，毫无例外都采用

25、的是法律效果进路。 2001 年的德国现代化债法同样跟从的是这样的进路。 (二)统一构成问题：给付不能在法律效果进路中的地位 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 在实行给付障碍法统一构成进路之下，给付不能何去何从?是应 当像积极侵害债权那样彻底地从给付障碍法体系的地平线上消失， 还是应当继续有所表现和存在?这是一个值得认真考虑和对待的问题。 应当看到，给付不能毕竟有其自身的特殊之处，这就是：要使给付 的不完成引起次级层面上的进一步的法律效果，通常需要债权人首 先为债务人指定一个适当长度的延展期间，直到这一期间届满而没 有任何结果之后，债权人始能够向债务人

26、主张次级层面的法律救济; 而在发生给付不能的情形，纵使债权人为债务人指定期间，债务人 也不可能在所指定的期间之内完成自己负担的给付。这也就是说， 如果债权人在此种情形还为债务人指定期间，那么这已经是没有任 何意义的形式主义之举。显见，在此种情形，法律效果应当在不指 定期间的情况下即行发生 21;这也就决定了纵使在给付障碍法体 系的法律效果进路之下，给付不能在一定程度上仍然应当具有其自 己的地位。但这种地位已经完全迥异于传统体系原因进路中的给付 不能地位，这是我们必须要清楚和明确的。2001 年德国现代化债 法第 283 条即采取的是这种修正性的法律效果进路。 (三)给付义务的排除：履行请求权及

27、其界限 履行请求权是指债权人向债务人实际请求履行或者给付的权利。 在以德国法为典型代表的大陆法上，履行请求权构成债权人的主要 法律救济手段，用德国著名民法学者恩斯特拉贝尔(Ernst Rabel) 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 教授的话讲就是“债法的脊梁”(Rueckgrat des Obligationenrechts) 22;但在英美法上，实际履行请求权则仅是 一个例外规则。虽然比较法律研究已经表明，一方面由于德国法强 制执行上受到的限制，另外一方面由于英美法上在例外情况之下可 以请求特定履行，致使两个法域之间在履行请求权上形成的迥异在 实际结

28、果上看并没有那么严重和明显，然而究竟应当如何逾越二大 法系之间存在的这一学理鸿沟，则一直是法律比较研究所致力的主 题。 1.联合国买卖法 虽然人们长时期以来一直致力于消除履行请求权上存在的重大 差别和不同，但必须承认，直到 1964 年海牙统一买卖法和 1980 年联合国买卖法签订，人们还没有实现这一目标要求。 1980 年联合国买卖法第 28 条仅是不同法域代表没有成功地取 得合意所达成的一个十分无奈的妥协而已。这是因为根据该条规定， 如果按照本公约的规定，一方当事人有权要求另外一方当事人履行 某一义务，法院没有义务作出判决，要求具体履行此一义务，除非 法院依照其本身的法律对不属于本公约范围

29、的类似销售合同愿意这 样做。 2.国际商事合同原则 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 1994 年的国际商事合同原则(当前最新文本为 2004 年文本)在 履行请求权的理念方面做出了自己的尝试。其在第 7. 2. 2 条(非金 钱债务的履行)规定，如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务， 另外一方当事人可以要求履行，除非履行在法律上或事实上不可能; 履行或相关的执行带来不合理的负担或费用;有权要求履行的一方当 事人可以合理地从其他渠道获得履行;履行完全属于人身性质;或者 有权要求履行的一方当事人在已经知道或应当知道该不履行后的一 段合理时间内未要求履

30、行 23。从国际统一私法协会制定的这项统 一法文件可以看出，其在对待履行请求权的态度上是以原则上存在 履行请求权为根本出发点的。在这里，实际履行不是一种可以自由 裁量的救济手段，而是法院必须裁定实际履行，除非存在该条规定 的例外情形。 又根据国际商事合同原则第 7. 2. 1 条(金钱债务的履行) 的规定，如果有义务付款的一方当事人未履行其付款义务，则另外 一方当事人可以要求付款。这反映的是一个被普遍接受并且是不言 而喻的原则：即合同项下应支付的款项总是能够被要求履行的，如 果这样的要求没有能够得到满足，可以向法院提起诉讼要求强制履 行 24。 3.欧洲合同法原则 文章来源：中顾法律网 上网找

31、律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 同国际商事合同原则一样，1998 年的欧洲合同法原则 在履行请求权上也是实行的“原则上存在履行请求权的可能性”这 样的观念。其在第 9：102 条(非金钱债务)规定，受害方当事人有权 主张非金钱债务的实际履行，包括对瑕疵履行所为的补救;然如有下 列情形，则不得获取实际履行：履行属不法或者不能;履行将会导致 债务人不合理的努力或花费;履行属于具有人身特征的或取决于个人 关系的服务或工作的约定;或者受害方当事人能够合理地通过其他途 径获取的履行 25。又根据欧洲合同法原则第 9：101 条(金钱 债务)第 1 款的规定，债权人有权要回到期的金钱 26

32、。这反映的 也是下述规则：即指向金钱的请求权被承认为是不言而喻的。 4.德国现代化债法 2001 年的德国现代化债法在第 275 条对履行请求权的问题 做出了一般性的调整。根据该条第 1 款，如果给付实际上对于任何 人为不能，即为客观不能，又或者是对于债务人为不能，即为主观 不能，那么实际履行的请求权是不能够得到实现的。这种不能既可 以是物质上的，也完全可以是法律上的。至于说给付不能是否可以 归责于债务人，即债务人是否应当对给付不能负责任，则在所不问。 给付不能是在合同订立之时即已经存在，又抑或是嗣后始行发生， 同样不具有任何意义。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解

33、决您的法律问题 2001 年德国现代化债法第 275 条第 2 款规范的是所谓事实 上的不能或者称实际上的不能的情形。具体做法是在债务人为完成 给付所应当支出的费用与债权人的给付利益二者之间进行权衡，如 果所得结果构成“严重不成比例”，那么债务人享有给付拒绝权。 但这种拒绝权在这里被设计成为抗辩权，这是因为德国的立法者认 为，在应当付出的努力已经近乎构成苛求的情形，债务人本人是否 还愿意履行，这应当让债务人自己来决定，即债务人自己应当具有 这样的一种决策可能性 27。该法第 275 条第 3 款规范的是人身上 的给付不能的情形。同该条第 2 款的情况一样，其在技术上也是被 设计成为一种抗辩权。

34、具体为：如果债务人应当亲自履行给付，并 且在将妨碍债务人履行给付的障碍与债权人的给付利益进行权衡时， 不能够苛求债务人完成给付，那么在此种情形，债务人有权拒绝给 付。这主要涉及的是在劳务给付过程中义务发生抵触的情形。 (四)给付不能的法律效果 1.联合国买卖法 1980 年的联合国买卖法在给付障碍法的体系进路方面实行 的是现代解决方案，即以合同侵害或者称“违约”为统一的给付障 碍构成。这意味着，在联合国买卖法的体系框架之下，债权人 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 可以享有的法律救济手段不再由给付障碍的原因来决定，而是由给 付障碍的“强度”或者称“程度

35、”来决定 28。 从出卖人违约补救办法的角度看，根据联合国买卖法第 45 条第 1 款第 2 项，如果出卖人不履行其在合同和本公约中的任何义 务，那么买受人可以按照第 74 条至第 77 条(损害赔偿)的规定而请 求损害赔偿。从买受人违约补救办法的角度看，根据联合国买卖 法第 61 条第 1 款第 2 项，如果买受人不履行其在合同和本公约中 的任何义务，那么出卖人可以按照第 74 条至第 77 条(损害赔偿)的 规定而请求损害赔偿。 在解除方面，根据联合国买卖法第 49 条第 1 款第 1 项，如 果出卖人不履行其在合同或者本公约中的任何义务，等于根本违反 合同，那么买受人可以表示解除合同。该

36、法第 64 条第 1 款第 1 项规 定，如果买受人不履行其在合同或者本公约中的任何义务，等于根 本违反合同，那么出卖人可以表示解除合同。根据联合国买卖法 第 25 条，根本违反合同或者称根本违约(fundamental breach of contract)是指：一方当事人违反合同的结果，如使另外一方当事人 蒙受损害，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东 西，除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人 处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 2.国际商事合同原则 2004 年最新文本的国

37、际商事合同原则在给付障碍法上同样 采取的是法律效果进路;但与联合国买卖法不同的是，其非以合 同侵害为统一构成，而是以不履行(non- performance=Nichterfuellung)作为统一的连结根据。在这一体系 框架之下，给付障碍的原因已经完全失去其意义。 根据国际商事合同原则第 7. 4. 1 条关于损害赔偿权利的 规定，任何不履行均使受损害方取得损害赔偿请求权，但该不履行 根据本通则属可以免责的除外。这一规定清楚地表明，损害赔偿请 求权产生于不履行这个惟一的事实;受损害方只要能够证明不履行， 即能够证明自己没有得到所承诺的履行，即为已足 29。 在合同解除方面，国际商事合同原则第

38、 7. 3. 1 条第 1 款 规定，合同一方当事人可以解除合同，如果另外一方当事人未履行 其合同项下的某项义务构成对合同的根本不履行;可见，确定合同解 除的权利完全取决于当事人的不履行行为是否能够构成根本不履行 (fundamental non-performance)。根据国际商事合同原则第 7. 3. 1 条第 2 款，在确定不履行某项义务是否构成根本不履行时，应 当特别考虑下述情况：不履行实质上剥夺了另外一方当事人的期待 利益;对未履行义务的严格遵守构成合同项下的实质内容;故意不履 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 行;不能依赖未来履行;如合同

39、被解除，不履行方将因已准备或已履 行而蒙受不相称的损失 30。 3.欧洲合同法原则 同联合国买卖法和国际商事合同原则一样，1998 年的 欧洲合同法原则在给付障碍法上也是采取的体现世界法律发展 潮流的法律效果进路。其与国际商事合同原则一样，也是以不 履行(non-performance)作为统一的基本责任构成。 依照欧洲合同法原则第 9. 501 条(损害赔偿请求权)的规定， 受损害方当事人有权对因对方当事人的不履行所造成的损害请求赔 偿，只要该不履行没有依第 8：108 条(因障碍而免责)而被免责 31。 在合同解除方面，欧洲合同法原则第 9. 301 条第 1 款规定， 如果对方当事人的不

40、履行是根本性的，那么当事人可以解除合同 32。根据欧洲合同法原则第 8. 103 条规定，根本性不履行 (fundamental non-performance)系指下列情形：严格符合债务要求 是合同的核心;或不履行实质上剥夺了受害方依合同有权期待的东西， 除非另外一方当事人没有预见到而且也不能够合理地预见到该结果; 或不履行是故意的，并且使受害方有理由认为它不能够再信赖对方 当事人未来的履行 33。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 4.德国现代化债法 1896 年的德国民法典是采取事实构成进路的最为典型的法 典，其以给付不能和给付迟延为根本的障碍规

41、制形态。后来被发掘 出来的积极侵害债权制度与上述两种法定的给付障碍形态共同构成 德国民法典给付障碍法上的三分体系建构。然而应当看到，积 极侵害债权制度在带给人们无限希望和曙光的同时，也清楚无误地 向世人表明，德国民法典的给付障碍法在调整思路上存在着重 大的瑕疵和缺陷。正是因为有了这一重大认识，才能够有 2001 年 德国现代化债法法律效果进路的最终出台。(注：德国当代著名 民法学者迪特尔梅迪库斯(Dieter Medicus)教授认为，2001 年 德国现代化债法中的给付障碍法体系纯系旧有体系在精心呵护 之下的发展，而绝非体系变更。本文认为，这种看法似当颇有斟酌 之处。)然而与那些国际和区域统

42、一法文件不同的是，2001 年的 德国现代化债法既不是以合同侵害或者称违约为统一的责任构 成，也不是以不履行为统一的责任构成，而是以全新创制的义务侵 害(Pflichtverletzung)为给付障碍法体系的统一责任构成。 但与那些国际或者区域统一法文件完全不同的是，德国现代 化债法在全力实行法律效果进路的框架之下，考虑到各种不同的 障碍原因毕竟有其自身的不同之处，又进一步地作出了二级层面上 的区分。这就使得给付不能在德国民法典的新债法中仍然具有 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 其自己的存在。但必须认识到，给付不能的这种存在与其在以前的 三分体系中的

43、存在是有着无法逾越的根本性区别的：其是完全不同 的两种体系建构之下的存在。故为区分于统一法文件上所实行的真 正意义上的法律效果进路，可以将德国民法典新债法中采取的 这种创造性思路称作修正的法律效果进路或者混合的法律效果进路。 根据新文本德国民法典第 280 条的规定，如果债务人侵害 了由债务关系产生的义务，那么债权人可以请求赔偿由此所发生的 损害;但对于替代给付的损害赔偿，必须还要具备第 281 条、第 282 条或者第 283 条规定的附加条件。其中，第 283 条是关于免除给付 义务情形替代给付的损害赔偿的规定，具体为：如果债务人依新债 法第 275 条第 1 款至第 3 款不需要给付，那

44、么在具备新文本德国 民法典第 280 条第 1 款条件的情况下，债权人可以向债务人请求 替代给付的损害赔偿。根据新文本德国民法典第 284 条，代之 以替代给付的损害赔偿，债权人也可以请求赔偿某些无谓支出的费 用。这一规定是为下述目的服务的：即债权人不应当受到已被破坏 的盈利目的的约束，对于自己为已被破坏的理想目的所支出的费用， 债权人同样应当能够请求偿还。但这里有两个限制条件：一是债权 人支出的费用必须是正当的，亦即必须存在充分的信赖基础，并且 所支出的费用与所要达到的目的之间存在适当的关系;二是债权人所 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 要达到的目

45、的不能够是原本就无法达到的 34。除上述替代给付的 损害赔偿和费用偿还之外，依照新文本德国民法典第 285 条， 债权人还享有所谓的代偿请求权，即可以向债务人请求交付代替利 益和请求让与赔偿请求权;但与替代给付的损赔偿和费用偿还不同的 是，这种代偿请求权不以债务人存在归责事由为前提条件。 在合同以自始不能的给付为标的的情形，根据新文本德国民 法典新债法第 311a 条第 1 款，合同不再因给付不能而以无效论; 并且根据该条第 2 款，在债务人知悉或者应当知悉给付不能的情形， 债权人可以向债务人请求替代给付的损害赔偿或者请求偿还费用。 从学理上看，这一规定的特殊之处在于：致使债务人负担赔偿义务

46、的事由非是债务人没有确实查知自己不具有给付能力，而是债务人 没有履行自己作出的给付承诺 35。 在债务关系解除方面，根据新文本德国民法典第 323 条和 第 326 条第 5 款的规定，债权人首先应当为债务人指定一个适当长 度的延展期间或者称宽限期，以此为债务人提供一个最后履行自己 义务的可能性和机会。但新文本德国民法典同时规定，在显然 构成严重义务侵害的情形，也就是在联合国买卖法所称的根本 违反合同或者称根本违约的情形，或者是在国际商事合同原则 和欧洲合同法原则所称的根本不履行的情形，债权人无须再行 为债务人指定延展期间。 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法

47、律问题 (五)中国民法典中给付不能的角色和地位 1.给付障碍法的体系进路问题 在民法典债编给付障碍法的体系进路上可以有两种选择：一是 比较传统的也是为债法学者耳熟能详的事实构成进路，也有人将这 称为原因进路，因其以不同的障碍原因而得名;二是比较现代的但并 不为民法学者所陌生的法律效果进路，也有人将这称为救济进路。 2001 年改革之前的德国民法典是事实构成进路的典型代表，而 2001 年债法改革之后的德国民法典以及那些重大的国际和区域 统一法文件，特别是 1980 年的联合国买卖法、1994 年的国 际商事合同原则(当前为 2004 文本)和 1998 年的欧洲合同法原 则，则都是采用法律效果

48、进路。 法律效果进路之所以能够体现世界法律发展潮流，是因为其系 从体系层面来解决给付障碍法的建构问题，这就从根本上避免和解 决了规制不周全的问题，因此是比较理想的体系思路。事实构成进 路之所以被取而代之，就是因为其不能够从根本上满足给付障碍法 的这一体系要求，积极侵害债权的出现最能够说明这一问题。其实， 只要仔细跟踪就能够发现，德国的学者和立法者虽然没有在德国 民法典这座世界法学丰碑上雕文塑字，但却在其内部早就以极其 不显著的方式做了独立的、并不系统的改造，这就是德国民法典 文章来源：中顾法律网 上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题 第 651a 条以下的旅游合同法已经不再使用给付不能和债务人迟延这 些典型的范畴，而是一般性地以违背下述内容为客观的障碍构成： 即旅游必须具有所保证的品质，并且不得具有减损价值的瑕疵 36。 中国民法典在债法总则的给付障碍法中应当采取法律效果进路， 这已经不再是一个讨论的问题：系统地解决给付障碍问题要求我们 去这样做，与时俱进、融入世界法律发展潮流也要求我们去这样做! 这也是科学、逻辑并现代化的民法典的必然要求和体现! 2.二级层面的区分问题 在实行法律效果进路的体系框架之下是否还要进行二级层面的 区分?回答应当是肯定性的。这是因为从法律技术上看，给付不能毕 竟有其特殊之处，这就是：在给付构成不能的情形，亦即在债务人 不能够