1、中国法律思想史作业1一、填空题1、夏、殷商、西周 2、天命、天罚 3、礼不下庶人，刑不上大夫 4、莫非王土、莫非王臣二、单项选择题1、A 2、B 3、C 4、A 5、B三、名词解释1、周礼：西周初期，奴隶主贵族为了巩固和加强他们的统治，由周公“制礼”，即在周公主持下，对以往宗法传统习惯进行了补充、整理，厘订成一套以维护宗法等级制为核心的行为规范，以及相应的典章制度、礼节仪式。这就是所说的礼或周礼。2、“亲亲”、“尊尊”：是西周时期礼治的基本原则。“亲亲”就是必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属；“尊尊”就是要求奴隶和平民服从奴隶主贵族，不得违抗，不得僭越。对后世产生了重大影响。3、礼
2、不下庶人，刑不上大夫：所谓“礼不上庶人”是指礼主要是用来调整奴隶主阶级内部关系的；各级贵族按礼规定所享有的各种特权，奴隶和平民一律不得享受。所谓“刑不上大夫”是指，刑罚的锋芒是指向劳动人民，而不是指向奴隶主贵族。礼与刑在对象上虽有所不同，但“礼不下庶人，刑不上大夫”是相对的。礼所规定的义务，庶人必须无条件地遵守；个别奴隶主贵族严重危害奴隶主阶级的整体利益时，也要处以刑罚。当然，即使用刑，他们也常常享受各种特殊照顾。4、“以德配天”：是西周统治者为了使统治合法化提出的一种学说，认为天命是有的，“惟命是天常”，但不是固定不变的，只有有有德者才能承受天命，所谓“皇天无亲，惟德是辅”。四、论述题试论述
3、周公明德慎罚思想的内容及意义？ 神权法思想在西周发生了一次重大变化。西周统治者在思想上仍利用神权作为统治人民的精神武器。基于殷商灭亡的教训，周公提出了天命转移的以德配天说。他认为天命是有的，但不是固定不变的，只有有德的人才可承受天命。周公以德配天说的提出有重大意义：它解释了周灭商的原因和周的统治权的来源；它意味着神权的某种动摇，在一定程度上认识到了劳动人民反抗力量的强大。明德慎罚是以德配天思想的重要组成部分，是周公吸取殷商的教训后得出来的。周公的明德，就是要加强自我克制，实行德治。对统治者而言，要严于律己，勤于政事；对统治人民而言，要重视人民的力量，宽以待民，使民心归服。慎罚是明德在刑事法律原
4、则和政策上的体现，包括：对罪犯进行具体分析，区别对待；反对族株连坐，主张罪止一身；反对乱罚无罪，杀无辜；主张刑罚适中。五、材料分析 商奴隶主贵族的总代表就是商王。他直接控制着土地、奴隶和军队，对国家的一切政务有权做出决定，甲骨文和青铜铭文中所说的王命、王令，就是商王对重大事件做出决定的书面文件。因此，王的命令即为法律，是国家的重要法律形式，具有最高法律效力。如尚书记载的汤誓篇，就是商汤发布的动员令。他宣布“有夏多罪，天命殛之”的讨伐命令；在伐桀胜利后发布的汤诰中要求臣民必须“各尔守典”，遵守常法。在伊训篇中，又说到要制定“官刑”以警戒百官，凡犯有狂舞、酣歌、殉于货色、经常狩猎、侮圣言、逆忠直等
5、“三风十愆”罪者，必须给予惩处。此外还有王“令”的出现，其法律效力也等同誓、诰、训。可见，商王的一切命令都是国家活动的准则，已经具备了法律的最高权威。当然，就立法的整体意义而言，它仍然是不成文的习惯法。夏朝国家形成初始，法制尚处草创阶段，古籍的有关记载虽然很多，但全属后人的追忆或传说，其中不乏可信资料，但很难准确说明夏朝法制的情况。据有关文献记载，其法律形式主要有王命、习惯法。王命。夏王是夏奴隶主贵族的总代表，王的命令就是法律，是夏朝的重要的法律形式，具有最高法律效力，例如，尚书甘誓记载：“有扈氏威侮五行，怠弃三正，天用剿绝其命。”就是夏启讨伐有扈氏的总动员令。夏朝有奉天罚罪的法制观，假借天意
6、发布的王命是夏朝法的主要形式。禹不传贤而传其子，破坏了“禅让”制，传说中曾经作为继承者候选人的益对此不服，起兵反对，为启所杀。当时的氏族首领有扈氏也反对启，启与有扈氏“大战于甘”。启在誓师大会上发表甘誓，宣布有扈氏的罪状是“威侮五行”，所以“天用剿绝其命”。而启与有扈氏的战争，是为了“恭行天之罚”。“五行”，是指金、木、水、火、土五星，泛称天象，“威侮五行”即不敬上天，算是最严重的犯罪，必须加以最严厉的惩罚。习惯法。夏代建立之初，习惯法成为当时法律的主要表现形式。夏朝统治者将传袭已久的有利于统治的原始习惯加以筛选补充，把原始社会的祭祀鬼神的“礼”，改造成为适合其统治的习惯法律。夏朝习惯法统治方
7、式是中国国家产生以来最为简陋的统治方式。这种统治方式的落后性是由生产力水平低下以及立法技术的落后所决定的。中国法律思想史作业2一、填空题：1、礼制 法制 礼治 法治 2、在顺民心、在逆民心 3、刑法 公布 公布成文法4、先秦 秦汉 5、事不成，则礼乐不兴；礼乐不兴，则刑罚不中 6、民为贵，社稷次之，君为轻 7、兼相爱，交相利 8、道、老子、庄子 9、上古、中古、近古,当今、法与时转则治 10、慎到二、单项选择1、A 2、A 3、B 4、C 5、C 6、D 7、A 8、A 9、B 10、C三、多项选择1、A C 2、A C 3、A D 4、B C 5、A B C D 6、A C D 7、B C
8、D 8、C D9、A C D 10、A B C D四、标点并译成现代汉语1、有乱君，无乱国；有治人，无治法。羿之法非亡也，而羿不世中；禹之法犹存，而夏不世王。故法不能独立，类不能自行；得其人则存，失其人则亡。释义 有造成国家混乱的君主，没有必定混乱的国家；有使国家安定的人，没有使国家自行安定的法制。后羿的射箭方法并没有失传，但后羿并不能使世世代代的人都百发百中；大禹的法制仍然存在，但夏后氏并不能世世代代称王天下。所以法制不可能单独有所建树，律例不可能自动被实行；得到了那种善于治国的人才，那么法制就存在；失去了那种人才，那么法制也就灭亡了。2、所谓壹刑者，刑无等级，自卿相、将军以至大夫、庶人，有
9、不从王令、犯国禁、乱上制者，罪死不赦。有功于前，有败于后，不为损刑。有善于前，有过于后，不为亏法。忠臣孝子有过。必以其数断。守法守职之吏有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。释义所说的统一刑罚是指使用刑罚没有等级，从卿相、将军、一直到大夫和平民百姓，有不听从君主命令的，违反国家法令的。违反国家禁令，破坏君主制定的法律的，可以处以死罪，不赦免。从前立过战功，但后来有触犯刑罚的事发生，也不因此而减轻刑罚。从前做过好事，又在后来犯过错误，也不因此而破坏法令。就是那些忠臣、孝子犯了罪也一定根据他们罪过的大小来判断。执行法令的官吏，担任现职的官吏有不实行君主法令的，也犯了死罪，决不赦免。而且刑罚株及到了他们
10、的父、母、妻子的身上。五、论述题论述韩非法、势、术结合的思想。 韩非继承和发展了前期法家的思想，他在总结前期法家法、势、术三派得失的基础上，形成了一套更加完整的“以法为本”，法、势、术相结合的法治理论体系。以法为本。韩非认为，要实行法治，首先必须有法。他认为，法是由官府制定、颁布的法令，它使百姓确信守法的一定受赏，犯法的一定受罚。治国必须以法为本。法是治国的惟一标准，是统一人们行动的准则。刑赏是君主手中的“二柄”。他继承和发展了前期法家赏刑结合的思想，把刑赏看成君主维护其权势的两大权柄。法、势结合论。韩非讲的“抱法处势”，就是即坚持法治又掌握权势的意思。这是韩非法治理论的一项重要内容。法、术结
11、合论。韩非主张用法行术，使法和术结合起来。综核名实之术；无为而为与禁奸之术。韩非还吸取道家的无为思想，变成积极进取的人君“南面之术”。中国法律思想史作业3一、判断题：1 2 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9 . 10. 11. 12. 13. 14. 15. 二、名词解释1. 春秋决狱：指以春秋的精神和事例作为审判的法律根据，从而把儒家经典法律化。2. 唐律疏议：唐律疏议实际上由两部分组成，即唐律的律文部分及长孙无忌等人对律文的疏释部分。因为文中疏释部分以“议曰”二字开头，所以被人们称为唐律疏议，或者唐律疏义。唐律疏议总结以往各王朝的立法经验及其司法实践，折中损益，使之系统化和周密化，故
12、其立法比较审慎，内容比较周详，条目比较简明，解释比较确当。其立法理论依据儒家学说，并以封建伦理道德为其法律思想基础，因此是维护封建经济基础及其上层建筑、调整各方面社会关系的主要工具。为以后历代刑律的蓝本。通过唐朝与周边各国频繁通使和文化交流，唐律疏议对古代亚洲各国法典亦产生重大影响。古代日本、朝鲜、越南等国的立法，大都摹访唐律。国际法制史学者将唐律疏议与欧洲的罗马法相提并论，并视之为古代“中国(华)法系”的代表著作。3. “存天理，灭人欲”：是宋.明时期理学家们的修身.治学.体道的永久话题。就像禅宗的“如何是佛祖西来意”是禅师们的永久话题一样。“存天理，灭人欲”是每一个理学家的必修课程。4.
13、“一家之法”：“一家之法”是针对整个封建制度而提出的，是对整个封建法制的批判。三、论述题（44分） （下面文章供参考） 两汉初期，经过高、惠、吕、文、景各代以黄老之学为指导的统治，从公元前206年至公元前140年，在近七十年当中，经济得到了恢复和发展，农民和地主阶级之间的矛盾，有了相对的缓和。到武帝初年，出现了“非遇水旱之灾，民则人给家足，都鄙廪庾皆满，而府库余货财”的情况。同时，由于采取了削藩的政策，在平定吴楚七国之乱以后，已基本上改变了各诸侯国据地称雄、各自为政的状态，使封建中央得以站稳脚根，整个中国，逐渐形成了大一统的局面。但是，这种大一统是有限度的。正是在这时，也出现了“网疏而民富，役
14、财骄溢，或至兼并豪党之徒，以武断于乡曲，宗室有土，公卿大夫以下，争于奢侈，室庐舆服僭于上、无限度”的形象。而国家“财赂衰耗而不赡”，“富商大贾或蹛财役贫，转毂百数”，“冶铸煮盐，财或累万金而不佐国家之急”。就是说，原来存在的那些老矛盾，又逐渐暴露出来了。特别是农民和地主之间的阶级矛盾，由于封建剥削压迫的加强和农民起义的不断爆发而日益尖锐起来了。无论从政治或经济方面来说，这种趋势都严重妨害着封建大一统的进一步巩固和加强。在思想领域，汉初虽然推崇黄老，但先秦时各家各派的学说，仍在各处流传。儒道两家固然由于和统治集团内部的权力斗争纠缠在一起，表现为尖锐的对立和互黜，即其他如名、墨、法、阴阳、纵横各家
15、，也都有各自的代表人物在活动。这样，便出现了董仲舒所说的“师异道，人异论，百家殊方，指意不同”，以致“上无以持一统，治制数变，下不知所守”的现象。这对于正着力于进一步巩固和加强封建大一统的统治者们，尤其是不能不认真加以解决的问题。 面对这种状况，封建统治者们不能不感到继续汉初所奉行的无为之治，已经不能适应时代的需要。因此除在政治、经济方面采取各种新的措施之外，还要力图造成一种同封建宗法制度和君主专制的统一政权相适应的意识形态，来统一思想，既以麻痹和束缚广大劳动人民的反抗意志，又以驾驭和统制统治集团内部的离心力量。这样，在董仲舒提出“天人三策”之后，汉武帝采纳并实行了他的所谓“诸不在六艺之科、孔
16、子之术者，皆绝其道，勿使并进”的建议。随着儒学成为官学，儒经的受到表彰和儒家经义成为宗教、哲学、政治、法律、道德、风俗习惯以至人们日常生活的准则，在法律上，也便开始形成了以这种儒学为指导的封建正统法律思想。 指导封建正统法律思想的这种儒学，是有别于先秦儒学的、由董仲舒奠基的一种新的儒学。它一方面把先秦儒学的内容作了神圣化、神秘化的加工和改造，使之变成了符合“天人感应”的神学目的论的永恒真理，将那种原来只是表达一种政治伦理思想的儒家的一家之言，通过政权的力量，推崇成了政治、社会以至家庭生活的最高准则；另一方面，它又吸取其他各家、特别是法家和黄老学说中有利于当时统治的内容作为补充，使之成了具有很强
17、适应性的精神武器和统治工具。这样，体现在法律思想上，便从法律的起源、本质、作用、目的直到法律的具体运用，一概从神学方面来加以说明，务使符合“上应于天”的要求。它既对秦代行申、商、韩非之法，任刑而不尚德的理论和实践，持严格的批判态度，强调“德主刑辅”、“明德慎罚”，而同时又注意于“刑名法术之学”；它既重视法律的惩戒作用，而同时又更强调礼律结合，经律互用。甚至把封建宗法等级和“三纲五常”的伦理道德原则置于律令之上。它既以先秦儒家经典为准则，任意比附援引，要求一切都无悖于公羊春秋的微言大义，同时又使之和神学的说教结合在一起，鼓吹“天刑”、“天罚”和“科冬行刑”，使司法审判带着一种“神判”的痕迹。 因
18、此，封建正统法律思想的出现，除了有它特定的时代背景，即为了适应巩固和发展封建大一统的需要之外，还有它的广泛的历史渊源。从理论方面来说，这种渊源，可以上溯到商、周以至更早的年代。大致言之，有以下几个主要的方面： （一）神权政治论 封建正统法律思想的基本指导思想之一，是以“天人感应”的神学目的论为基础的君权神授理论。这种理论把天描述成创造和主宰一切的有意志的人格神，制造出“天志”和“天意”的概念： 把一切自然现象都按照目的论的要求赋予道德的属性，把人间的吉、凶、祸、福说成是由天帝的喜、怒、爱、恶所决定的奖赏和惩罚，把人间的王国比附为天上的王国，并把人间的君主神化为代行“天意”的天帝的儿子，即“天子
19、”。这完全是夏、商、西周时期奴隶主贵族统治奴隶和平民的神明和天道观念的继承和发展。所不同的，只是突出地强调“天副人数”，赋予这种观念以更多的理论内涵。正是以这种理论为指导，所以在法律上也就继承和发展了奴隶社会“天讨”，“天罚”的神权法思想，制造出所谓天道“任道而不任刑”等理论，从而使“德主刑辅”，“明德慎罚”成为法律思想的主要内容。 （二）宗法等级观 中国由父系家长制发展、演变而成的宗法等级制度，经过西周时期的改造和发展，成了维护和巩固奴隶制统治的有力工具。后来新兴的地主阶级继续利用它，使之变成了整个封建统治秩序的基本支柱；它所强调并用以“别贵贱，序尊卑”的“尊尊亲亲”原则，发展到汉中期，由于
20、儒家经典受到推崇而进一步成为封建统治者确立自己的伦理道德观念的基础。这时不但根据“春秋之法”建立了“以人随君，以君随天”的尊君卑臣的理论，而且确立了“事各顺于名，名各顺于天”的名分等级界限。因而体现在法律思想上，也就明确树立了贯彻着宗法等级观念的法有差等的原则。例如封建法律中所包含的族规家法的内容和司法实践中遵循的“凡命夫命女不躬坐狱讼；凡王之同族有罪不即市”以及“八议”、“亲属相容隐”等等原则，大抵都是来源于这种宗法等级观念。 （三）阴阳五行说 战国时期以邹衍为代表的阴阳家，在具有朴素唯物主义自然观点的阴阳和五行学说的基础上，创立了“五德终始说”，曾先后被秦、汉王朝的建立者利用来作为他们奉天
21、承运、更称号、改正朔、易旌旗服饰、神化各自统治的根据。嗣后由于它和儒经的结合、特别是由于谶纬神学的泛滥，更渗透到了意识形态的各个领域。于是在法律上，不仅由于形成了体现阳尊阴卑的“三纲五常”的伦常体系，使得作为封建社会束缚人民的四条绳索的神权、君权、父权和夫权始终互相依存，渗透到了封建法律的各个方面；而且也形成了指导立法和司法实践的以“阳为德，阴为刑”和“厚其德而简其刑”为内容的德主刑辅理论和司法时令说；从立法设刑到刑罚的运用，莫不显示着这种阴阳五行说的强烈影响。 （四）百家诸子学 封建正统法律思想的形成，是和汉代今文经学的发展密切联系在一起的。它的指导思想和许多主要内容，基本上来源于儒经、特别
22、是公羊春秋的微言大义。然而在汉武帝“罢黜百家，独尊儒术”以前，汉初的统治者曾为改变秦代的思想文化统制政策而“大收篇籍，广开献书之路”；在此以后，汉武帝也仍然指令“建藏书之策，置写书之官，下及诸子传说，皆充秘府”。这种情况使得儒家以外的其他各家各派的学说，即使到了汉代中期，也不但远未泯灭，而且仍在继续流传并发挥各自的影响。正因为如此，的以在法律方面它使得正统法律思想的内容除了主要来源于作为官学的儒家经义之外，还广泛吸取了其他各家各派的思想资料。例如从尊卑等级为中心内容的礼的观念及其“尊尊”、“亲亲”原则，既是先秦儒家所倡导的伦理学说的发展，体现了公羊春秋的要义，而其中的尊君理论所具的法制内容，又
23、是对先秦法家所强调的法治的基本含义的吸收。又如关于德刑关系、尤其是德主刑辅的理论，不仅直接来自儒经所强调的“明德慎罚”，“明刑弼教”的观点，而且也在一定程度上来源于先秦阴阳五行家所鼓吹的“阴阳”，“经权”和汉初黄老所奉行的文武张设、德刑相济一类主张。所以，封建正统法律思想，不仅是先秦儒家法律思想的继承和发展，而且也和先秦其余各家的法律思想，有着千丝万缕的联系。 如上所述，封建正统法律思想的形成，有着多方面的原因。它在两汉时期的发展过程，大体上是和当时经学的发展过程相适应的。结合它的这种发展过程，我们可以看出它的如下的基本内容和主要特点： 1、则天顺时，法自君出 由董仲舒奠基的作为官学的神学目的
24、论，公开鼓吹天子是上天之子，人间的君主是上天的代表。法律上对犯罪的惩罚，是君主“顺天行诛”的结果，从而进一步树立了“法自君出”的概念。所谓“君者出令者也”。皇帝一言而为天下法，是“三尺法”的最高主宰。举凡“诏”、“令”、“敕”、“格”、“式”、“例”等等都得由皇帝发布或批准。法律既经制定，原则上君主虽然也应遵守，但在很多情况下君主总是任意“钦定”法律，也往往任意破坏法律；可以法外施恩，也可以法外加刑，而臣下则“专以人主意指为狱”。封建皇帝“奉天承运”的这种至尊地位，使法律对于任何侵犯皇权和统治阶级利益的言行，都被视为是违反“天常”的大逆不道的罪行而规定最严厉的处罚。 这种“则天顺时”的思想，还
25、被用来解释天时与刑德之间的关系，并据以规定法律具体执行中必须符合阴阳顺逆和四时运行规律的若干准则。它认为，天地间的阳和阴，分别代表着春夏和秋冬四个季节。而春夏是万物发生、成长的季节，这时只能施行仁德；秋冬是萎缩、收敛的季节，这时始可执行刑罚。其理由就是董仲舒所说的：“阴阳，理人之法也：阴，刑气也；阳，德气也。阴始于秋，阳始于春。”礼记月令篇说得更具体。据说春天正当阳和，要像上天对于萌芽的草木和孤弱的老幼善为安养一样，指令司法部门疏通监狱，解除犯人桎梏，停止狱讼和拷掠人犯；夏天气候开始炎热时，为免囚犯发生疾疫，对轻罪犯人要抓紧决遣和宽缓，对重罪犯人要放松管理，改善伙食，暂停审讯；等到秋天和冬天，
26、才开始恢复狱讼，进行审讯和判决，凡断决死刑，都要定在孟冬十月进行。自汉以后，这些作法大都成为定制。 2、礼律结合，法有差等 封建社会的儒学，由于西汉中期以后地位的变化而受到历代统治集团的重视，被认为是“致王道”之本。就它和法的关系而言，则所谓“礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后”，分工各异而目的相同；礼的阶级内容虽然和奴隶社会有了不同，但它“序尊卑、贵贱、大小之位面差外内、远近、新故之极”的作用，基本上没有发生变化。因为据认为，用庆赏刑罚、劝善惩恶，固然是必不可少的，但体现着“仁义恩厚”的礼，足以“贵绝恶于未萌，而起教于微眇，使民日迁善远罪而不自知”，它的重要作用是更不应当忽视的。董仲舒以后
27、，礼和法渐趋结合；只不过作为礼的具体表现的封建伦理道德，被赋予神秘主义色彩，使之似乎更加具有真理性的权威罢了。所以在汉代，不但有关礼的某些原理原则，逐渐融入法典当中，而且有关礼的某些具体规章制度，也纳入了法典。例如赵禹所定朝律（或称朝会正见律），便是以礼仪入律；所谓“朝觐家庙之仪，吉凶丧葬之典，后世以之入礼者，而汉时多属律也”。等到东汉建初四年（公元79年）召开所谓“进论五经异同”的“白虎观会议”以后，统治者们更在白虎通义一书中，把董仲舒的神学伦理观点系统化为“君为臣纲，父为子纲，夫为妻纲”，认定它是永恒性的道德规范，并使之成为封建法律的基本组成部分。 上述“三纲”，是以“尊尊”、“亲亲”原则
28、为中心内容的封建宗法等级观念的核心。它所要求确立并遵循的贵贱、亲疏、尊卑、上下、长幼的严格的等级次序，被认为是关系着“王道”得失的不可移易的社会关系的基础。白虎通义礼义：“朝廷之礼，贵不让贱，所以明尊卑也；乡党之礼，长不让幼，所以明有年也；家庙之礼，亲不让疏，所以明有亲也。此三者行，然后王道得焉”。所以在法制方面，按照董仲舒的说法，只要能够“臣死君而众人死父，亲有尊卑，位有上下，各死其事，事不逾距”，便可以达到“寇贼不发，邑无狱讼”的目的。在狱讼当中，只有首先弄清楚这种等级关系，“然后轻重之序，可得而论；浅深之量，可得而测”。 具体地说，这种法律面前的差等，首先是“尊君”，维护皇权的神圣不可侵
29、犯，所谓“君亲无将，将而必诛”。历代为此所设厉禁很多。从汉代的“祝诅”、“底欺”、“非所宜言”、“腹诽”之类，到隋以后各代的“十恶”罪中谋反、谋大逆等规定，莫不是以这种思想为指导的。 其次是维护其他各类“尊者”的特权。一方面是严惩以下犯上的各种罪行，另一方面是赋予各类“尊者”以法律上的特权。尤其是后者。身份尊贵的人犯了罪，“废之可见，退之可也，赐之死可也，灭之可也”，但决不能加以捆绑、关押、审讯，让“司寇小吏詈而榜笞之”，因此规定让他们“造乎阙而自请罪”，或者“北面跪而自裁”。 再次是维护家族范围内的不平等关系。封建儒家的伦理学说，强调要“严君臣之分，明尊卑之序”，而这首先要“正父子之伦，定男
30、女之别”。所以在正统法律思想中，家族法规被视为国家法律不可分的部分。如家庭连带责任的规定、按照伦常决定刑罚轻重的规定等等，都体现了这种维护封建特权和法律不平等原则的特点。 3、德主刑辅，先教后刑 先秦儒家在强调“礼治”的同时，还强调和“礼治”密切联系着的“德政”。所谓“为政以德，譬如北辰，居其所，而众星拱之”。“以德行仁者王”。它强调在治理国家的德、礼、刑、政四种手段中，以德、礼作为主要手段，并且在刑罚的运用上强调“明德慎罚”，“明刑弼教”；“勿庸杀之，姑惟教之”。德刑关系上的这种“德主刑辅”的原则，在封建正统法律思想中同样有着鲜明的体现。 汉代鉴于赢秦“专任刑罚”的教训，在德刑关系问题上一开
31、始就特别强调德的主导作用。贾谊曾指出：治国的途径，或道之以德教，或欧（同驱）之以法令：“道之以德教者，德教治而民气乐；欧之以法令者，法令极而民风哀，哀乐之感，祸福之应也”。即主张文武并用，刑德兼施，而重点却在于道德教化，强调先德后刑。董仲舒把这种思想纳入他的神学目的论范畴，借阴阳清暖之说来阐释德主刑辅的关系。他认为上天好仁恶戾，贵阳贱阴，也就是“大德而小刑之意”。同时，上天有好生之德，“天道之大者在阴阳，阳为德，阴为刑，刑主杀而德主生”，天是“任德不任刑”的。总之，德主刑辅，有天理和阴阳、寒暑的道理作为根据，是天经地义，不可移易的。他为正统法律思想的这一基本原则，进一步确立了系统的理论。 董仲
32、舒以后，德主刑辅原则尽管受到过不同程度的挑战，但是经过谶纬迷信的流行和儒经的法典化，终两汉之世，一直占着支配的地位。盐铁论所反映的西汉中期包括刑德问题在内的一系列论战中，强调依靠刑罚以禁奸止寇的法治派代表人物，虽极力攻诘“笃教以导民”的德治论者，但实际上并未削弱德治思想的深远影响。所以宣帝时期的廷史路温舒就仍然上疏极言“尚德缓刑”的必要。王莽时期，统治者在实行所谓“均田”、“废奴”等办法的同时，试图以繁密的立法来禁绝犯罪，但结果“奸史猾民并侵”，“犯者俞众”。反而导致了此后德化思想的高涨。到了章帝刘炟，接受尚书陈宠的建议，“隆先王之道，荡涤烦苛之法，轻薄箠楚，以济群众，全广至德，以奉天心”。这
33、时和以后，虽也出现过一些唯物主义思想家如王充、王符等人力言法治的重要，但对于“德化”也只是认为“不可独任”，并非予以排斥。至于像荀况强调“惟慎庶狱”，仲长统力主“德教”，是“人君之常任”，刑罚为德教的“佐助”等等，则更是道地的德主刑辅理论了。 4、应经合义，论心定罪 “罢黜百家，独尊儒术”在社会上造成儒家思想占统治地位的结果，使儒家经学跟着得到了进一步的发展，同时礼和律的相互渗透，德和刑的相互为用，又使律和经发生了紧密的联系，以至律学作为一门专门学问，和经学并称，受到了官方的同等重视。汉时选举、取士、任官，既要求“明经”，也要求“明律”、“明经”与“善律”、“通律”常相并举。因而不但许多名公巨
34、卿如肖何、赵禹、公孙弘、于定国、路温舒、丙吉等人都以曾为狱吏、“明晓文法”而致位御史、廷尉或丞相，而且一些诸侯王如赵王刘彭祖、淮阳王刘钦和广陵王刘荆等，也都以“通法律”、“善文法”而著称于时。当时要图仕进的一般儒生固然必须研习文法，就是许多经师大儒，也都穷经而兼治律。其根本原因就在于儒家经义是指导一切的最高准则。这在“白虎观会议”以后，尤其显得突出。这样，便造成了中国法律发展史上两汉时期律学空前兴盛的情况。就经学和律学的具体关系而言，主要表现在以下两个方面： 一方面是据经解律。汉代经学的发展，促进了注释之风的盛行。许多经学大师特别是东汉时期如许慎、马融、赵歧、郑玄、何休诸人，都以治经和注经著闻
35、于世。有的更注经而兼注律，或者引律说经，或者引经解律，许慎甚至引律解字，使经、律相互为用。如郑兴、郑众父子和郑玄的注释周礼，何休的注释春秋公羊，就都常引汉律以为说。至于汉律的注疏或章句，据后汉书陈宠传：“汉兴以来，三百二年，科条无限。又律有三家，其说各异”。晋书刑法志：“后人生意，各为章句，叔孙宣、郭令卿、马融、郑玄诸儒章句，十有余家，家数十万言，凡断罪所当由用者，合二万六千二百七十二条，七百七十三万二千二百余言。言数益繁，览者益难；天子于是下诏，但用郑氏章句，不得杂用余家”。所以，当时不仅已确有汉律的注解，而且注家蜂起，各自形成门户，律学著作之多，至使人们无所适从，不得不由天子下令规定一个统
36、一的注本。显然这些注解全都是以儒家经义为说的。 另一方面是引经决狱。“应经合义”，不仅是对于立法和法律注释的要求，而且也是对于司法实践的要求。这就是要求在法律规定之外，引据儒家经义决狱。在汉武帝时期，统治者所推崇的儒家经典，主要的是春秋公羊。所以，实际上也就是依据春秋公羊决狱。如董仲舒著有公羊董仲舒治狱十六篇。“公孙弘以春秋之义绳臣下，取汉相”，“习文法吏事，缘饰以儒术”。他所特别强调的就是“法不远义”，“和不远礼”，“法之所罚，义之所去”，“和之所赏，礼之所取”。吕步舒为长史，“持节使决淮南狱，于诸侯专断，不报，以春秋之义正之，天子皆以为是”。兒宽善决案，廷尉张汤“以宽为秦谳掾，以古法义决疑
37、狱，甚重之”。其他大臣论事，也多以经义为依据。所谓“不通经术，知古今之大礼，不可以为三公及左右近臣”，原因即在于此。盐铁论刑德所谓“春秋之治狱，论心定罪，志善而违于法者免，志恶而合于法者诛”；后汉书霍谞传所谓“原情定过赦事诛意”，已成了汉以后魏、晋、六朝封建司法的惯例。 上述封建正统法律思想的内容和特点，都是就最主要的方面而言的。它虽然不是包举无遗，却可以从中看出正统法律思想在两汉时期的发展，是同整个两汉社会的发展进程、包括在学术思想上同经学的发展进程相适应的。同时它一经初步形成，就逐渐地对当时的立法和司法活动起着指导和支配的作用，使我们在探索整个中国法律思想的历史发展时，不能不予以充分的注意
38、。中国法律思想史作业41.公羊三世说：所见者，谓昭定哀，己与父时事也；所闻者，谓文宣成襄，王父时事也；所传闻者，谓隐桓庄闵僖，高祖曾祖时事也。於所传闻之世，见治起於衰乱之中，用心尚粗糙，故内其国而外诸夏；於所闻之世，见治升平，内诸夏而外夷狄；至所见之世，著治太平，夷狄进至於爵，天下远近大小若一。所以三世者，礼为父母三年，为祖父母期，为曾祖父母齐衰三月，立爱自亲始，故春秋据哀录隐，上治祖祢。2. “三权之体皆莞于君主”：是说，君主立宪与君主专制的“体”是完全相同的，君主立宪里的“君主”同君主专制里的“君主”一样，享有最高的权力。所不同的是“用”，即在三权使用上，立宪政体对君主有某些限制罢了。3.
39、 中学为体，西学为用：“中学”是指以孔孟之道为核心，维护三纲五常的儒家学说。“西学”只能为“中体”服务。就政治法律制度来说，西方的君主立宪、民主共和、三权分立、天赋人权等都与“中体”相违，都应予以摒弃；要坚持维护纲常名教为本的旧法律、坚持宽猛相济、刚柔结合；用不变质的方法整顿旧法律。4.资政新篇：洪仁轩撰写的太平天国后期官方的政治经济纲领性法律文件，它所包含的法律思想，是洪仁轩向西方资本主义国家学习的结晶，其显著特点是打上了资本主义的烙印，带有民主与科学的因素，体现了历史的新趋势。二、简答题1.简论沈家本的法学盛衰说。(1) 沈家本十分重视法理学的研究和宣传，并专门撰写了法学盛衰说，剖析了中国
40、法理学不发达的原因；(2) 沈家本强调指出，法理学对于立法、司法具有很重要的指导作用，只有法之明，才能“刑罚中”；(3) 沈家本对于中国法学盛衰的原因，作了深入的探讨，他认为法学之盛衰同政治息息相关，他得出法律和政治的关系：政治决定法律；法盛而政不一定盛，法衰而政必衰。无疑，这个论断是正确的，但他没有也不可能真正揭示出法学衰微的根本原因；(4) 沈家本还认为，法学在一定程度上影响世局的变化，这无疑是正确的，但他以为世局的变化“随法学为转移”，那就陷入资产阶级法律决定论的泥坑了。2.试述孙中山的五权宪法思想。(1) 五权宪法的核心是把政权和治权分开，由人民掌握“政权”，政府实施“治权”。(2)
41、五权宪法的精华是直接民权。(3) 五权宪法是一种主观空想，具有历史的、阶级的局限性。三、材料分析题(仅供参考) 反映了康有为的大同书的哲学思想。 康有为在大同书里把人类描写成为一个受苦的人类。他把人类“诸苦”罗列出来，共有六类三十八项之多。他认为在现存的社会中，无论什么样的人，都是苦的。不仅是被统治被剥削的人是苦的，就是统治剥削的人也是苦的。他认为，甚而至于“神圣仙佛”也是苦的。他认为人类诸苦的原因，是由于有九种分别。他说：“总诸苦之根源，皆因九界而已。九界者何？一曰国界，分疆土、部落也；二曰级界，分贵贱、清浊也；三曰种界，分黄、白、棕、黑也；四曰形界，分男女也；五曰家界，私父子、夫妇，兄弟之
42、亲也；六曰业界，私农、工、商之产也；七曰乱界，有不平、不通、不同、不公之法也；八曰类界，有人与鸟兽、虫鱼之别也；九曰苦界，以苦生苦，传种无穷无尽，不可思议。”大同书里面也有很多的幼稚的和反动的论点。康有为甚至认为帝国主义吞并弱小民族，也是通往大同世界的一个途径。这样，他所说的“去国界”就接近于资产阶级世界主义了。他要求“去种界”，可是他心中先有种族分别的成见。他认为白人第一，黄人次之，其余都是劣等民族。他认为经过改换居住地带，改换饮食，以及种族杂婚的方法，可以使世界上大多数人都变成白人。这些都是反动的思想。 康有为的最大的事业是组织和领导戊戌变法运动。在这个运动中他胸怀全局，在政治、经济、文化
43、三个方面都提出了明确的主张和论证。在政治方面，他主张号称为君主立宪的“君民合治”。在经济方面，他提出以商带工。在文化方面，他提出建立以孔丘为教主的孔教，并以之为国教。四、论述题(仅供参考)简述清末修律中的“礼法之争”，谈谈你对这场争论的看法。 发生在1902年1911年修订法律过程中的清末礼法之争，是以张之洞、劳乃宣为代表的礼教派和以沈家本、杨度为代表的法理派就修律的主要指导思想进行的争论。它对晚清法律制度的近代化转变和中国法律思想的发展产生了极其深刻的影响。本文详细介绍了礼法之争的过程、内容、双方主要代表人物的法律思想，分析了礼法之争的性质和产生根源，并揭示了其历史意义。一、清末修律的背景和
44、主要指导思想。帝国主义的侵略使得中国社会的经济、政治和思想领域都发生了很大的变化，而且激化了各种社会矛盾。清政府为了维持其专制统治决定进行修律，并通过颁布一系列谕令确立了修律的主导思想：参考西方法制，维护中国传统礼教，二者发生冲突时以后者为基准。二、礼法之争的过程。文章依时间顺序和双方争论的主要内容把礼法之争分三个阶段来分析：刑事民事诉讼法引发的争议、大清新刑律引发的争议和国家主义与家族主义之争，具体介绍了争论的内容、发展过程和结果。三、双方代表人物的主要观点。主要介绍了张之洞、劳乃宣和沈家本的法律思想，分析了他们对中国传统法律的态度、对西方法律制度的认识和对中国法制改革的主张，并对他们的法律
45、思想略作比较。四、礼法之争的性质。首先介绍了双方对礼法关系的争论。虽然礼教派主张礼法合一而法理派主张礼法分离，但是他们的根本目的却是一样的，都是为了更好的维护传统礼教。其次，分析了法理派修改刑律的思想基础。尽管以沈家本为代表的法理派在改革刑律时主张学习和引进西方的某些法律制度和法律原理，但其思想基础却是“仁政”思想，而不是以保障个人权利为出发点。最后得出结论，指出礼法之争的性质是统治集团内部关于法制改革的激进与渐进之争。五、礼法之争的产生根源。晚清中国的法律制度、法律文化与同时期的西方法律制度、法律文化分别处于法律发展的两个不同的阶段，其内容和精神有着很大的不同，清末礼法之争就是中西法律制度和法律文化冲突的直接表现。六、礼法之争的意义。清末礼法之争的争论引起了社会广泛的关注，促进了西方法律思想在中国的传播；通过双方的争论和相互妥协，使得新制定的法律更具有社会适应性；争论所反映的问题对我们的法制现代化建设也有一定的借鉴意义。礼法之争的意义：(一) 促进了西方法律思想在中国的传播；(二) 礼法之争使新制定的法律更具社会适应性；(三) 对中国现代法制建设的启示；(四)沈家本明确说明了“旧律之宜变通者”的五个方面：更定刑名、酌减死罪、死刑惟一、删除比附、惩治教育；(五)立法宗旨是西方资产阶级的法律理论；(六)制定新刑律，要以国家主义取代家庭主义，用资产阶级的法理原则来改良中国的封建法律。
