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4、地使用权转移的行为： 其与出让有着明确的区别。出让是创设权利的行为，转让是让渡财产权的行为；出让是土地一级市场的行为，转让是土地二级市场的行为； 二是房屋所有者将房屋所有权转移的行为： 1建筑商、开发商将再建房地产项目或房地产转让（包括上手、下手的不断转让）的情况；2开发商将已建成的房地产项目或房地产转让（包括上手、下手的不断转让）的情况； 3房产所有者转让房产的情况。本专题所涉及的是：开发商将在建的房地产转让（也即“商品房期房销售”）的情况，也叫“商品房预售”。无论是现房销售还是期房销售，都同样会涉及三种不同的付款方式：付全款（一次性付清）、分期付款（合同约定按几个阶段付款）、按揭付款。实践
5、中最为复杂、最易产生纠纷的便是“按揭付款”。在“按揭付款”的情形下，“期房按揭”相对于“现房按揭”而言，问题最多、法律关系相对较为复杂。按揭强调以土地和不动产为了担保一定的债务履行或义务的解除而进行的转移或让渡。具体可定义为，属主、业主或归属主将其物业转让给按揭受益人作为还款保证的法律行为。实践中，是指购房人（按揭人）、售房人（第三人）和银行（按揭权人）签订有关合同，约定购房人将其已经预付部分房款的房产的全部权益设定抵押作其按期清偿银行贷款的担保，售房人对购房人的贷款承担不可撤销的保证责任，在购房人不能按时履行债务时，银行有权处分该抵押物并优先得到偿还的民事法律行为。一、商品房（预售）与“按揭
6、”法律问题先给出一个代表性的案例，通过了解案情，我们须缕清案中当事人之间的关系，而后再看法律问题。这个案子搞清楚了，商品房“按揭”及其法律问题自然就清楚了。 一、案情简介2003年8月25日李文华与大华公司签订了商品房买卖合同，约定李文华以55.3195万元购买“科教大厦”9层901号商住房屋一套。2003年9月27日，招商银行南大街支行与李文平、韩琳（时系李文平妻子，房屋共同所有人）签订了个人购房借款合同及西安市房地产抵押合同。其中个人购房借款合同约定：招商银行南大街支行向李文平、韩琳发放贷款43万元用于购买房屋，贷款期限为2003年9月27日至2027年9月27日，贷款利率为月利率4.2，
7、在合同有效期内贷款利率得根据中国人民银行有关利率规定调整。2003年10月15日为首期还款日，共分288期，月缴本息为2576.59元。大华公司作为连带责任保证人，承诺对该笔贷款的本金，利息以及实现债权的费用，承担连带保证责任。双方所签之抵押合同则约定：李文平、韩琳以其所购“科教大厦”9层901号房屋作为抵押，担保银行贷款的偿还，并在房地产部门对抵押房产进行了登记。上述商品房买卖合同、西安市房地产抵押合同均在房地局做过备案，个人购房借款合同亦办理了公证证明。2003年10月15日至2005年7月15日，李文平共偿还贷款本息22期，共计54444.91元，自2005年7月15日起，李文平不再还款
8、，后招商银行将李文平、韩琳及连带责任保证人大华公司诉至法院。审理中，大华公司在法庭陈诉中称李文华与其签订的商品房买卖合同是虚拟的，大华公司是为了获取建设资金与单位职工虚构购房事实，并以李文平的名义与招商银行南大街支行签订了西安市房地产抵押合同。其贷款个人资料是大华公司以其他名目收取的，仅让李文平履行签字手续，贷款也是归公司支配，由公司还款。房屋李文平、韩琳也未实际占有。另查明，李文平与韩琳已于2008年8月离婚。后来，大华公司又与购房人马欣签订商品房买卖合同，将“科教大厦”9层901号房屋销售给马欣，在房地局备案登记后，马欣一次性交付了全部房款，并办理了相关交接入住手续。在房屋第二次出售的过程
9、中，大华公司向马欣隐瞒了房屋已售给李文平、韩琳，并存在抵押登记的情况。二、一审判决要旨即上诉理由西安市碑林区人民法院民三庭于2010年二月二日判决一审如下：大华公司为获取建设资金与单位职工李文平虚构购房事实，并以李文平名义与招商银行南大街支行签订借款合同及抵押合同。认定李文平并非真实的合同履行主体，亦非真实的借款人，故上述合同并非真实意思表示。作为实际借款人的大华公司应承担借款人的法律责任，向招商银行南大街支行承担还款责任。依法解除招商银行南大街支行与名义借款人李文平、韩琳签订的个人住房借款合同。因为马欣与大华公司已经履行了必要的手续，房款两清，应属善意取得，法院不与追究。故不支持招商银行南大
10、街支行提出的行使抵押权的诉讼请求。其后，招商银行南大街支行不服一审判决，向西安市中级人民法院提出上诉，认为一审认定事实不清，适用法律不当。李文平、韩琳作为完全民事行为能力人，在自愿平等知情的基础上与上诉人签订个人购房借款合同及西安市房地产抵押合同，应承担相应的民事责任，大华公司恶意变卖房产给案外人马欣，依据物权法相关规定，招商银行南大街支行应当对房产行使抵押权优先受偿。通过了解案情，看本案存在哪些法律关系？第一、商品房（期房）买卖法律关系依据：李文华与大华公司签订的商品房买卖合同第二、借贷法律关系依据：招商银行南大街支行与李文平、韩琳（时系李文平妻子，房屋共同所有人）签订的个人购房借款合同第三
11、、借贷抵押法律关系依据：招商银行南大街支行与李文平、韩琳（时系李文平妻子，房屋共同所有人）签订的西安市房地产抵押合同第四、担保法律关系依据：大华公司和招商银行南大街支行签订的连带责任保证合同第五、大华公司与第三人马欣之间的商品房买卖法律关系依据：马欣与大华公司签订的商品房买卖合同（在房地局做“备案登记”）三、案情分析本案中有三份重要的三份合同：即个人购房借款合同，西安市房地产抵押合同和大华公司的连带责任保证合同。因此可以根据三份合同所涉及的不同法律关系将本案案情加以清理：根据个人购房借款合同被告应为合同借款人（即购房人），本案中名义上是李、韩二人，但实际上是大华公司。根据抵押合同来看，负有担保
12、责任的抵押人，依然是李、韩二人，抵押物则是“科教大厦”9层901号房屋；根据连带责任保证合同的约定，大华公司为贷款保证人，对借款人不能清偿的贷款负有连带保证责任。由此可见，本案主要问题包括以下几点：1、名义借款人李文平，韩琳是否应当承担责任，承担什么责任？2、银行抵押权是否存在，可否优先受偿？第三人马欣已经实际占有并居住的房屋，在法律上如何认定、如何处理？3、银行存在贷款发放审查不严问题，是否应当承担相应过错责任？四、基本意见1、对于名义借款人的法律责任问题在本案中，李、韩二人抗辩购买房屋以及办理银行贷款均非其真实意思表示，大华公司不仅未向李、韩二人交付所购住房；房屋贷款亦为大华公司实际占有、
13、使用，首付款和月供款也是由大华公司支付。故大大华公司为银行贷款实际借款人，应承担偿还房屋贷款本息的责任。但是李、韩二人向大华公司提供身份证明并与银行签订个人购房借款合同的行为，实际上帮助大华公司实现了取得了招商银行南大街支行的贷款目的，李、韩二人存在过错，应承担相应之过错责任。具体应承担责任的大小，得由法官自由裁量。2、关于招商银行抵押权实现问题对于招商银行南大街支行抵押权的行使，有两种观点：（1）抵押权应该实现并且可以实现。因为双方签订的房地产抵押合同已经在房管局备案，说明抵押是有效的，既然没有被撤销，那么大华公司和马欣的商品房买卖关系，法律上是无效的，至于给马欣造成的损失，马欣应向大华公司
14、追偿，因而一审判决认为马欣善意取得，值得商榷。（2）抵押权实现不能。马欣与大华公司签订了商品房买卖合同并经过了房地局的备案，马欣作为购房者已经尽到了应尽的注意义务，而招商银行南大街支行在本案中，对贷款发放审查不严，当出现实际还款困难后，又怠于行使抵押权，致使马欣已经实际入住，因此，马欣占有房屋属于善意取得。另：房地产管理部门是否在办理抵押过程中存在审核不严的情形，需要给予关注。3、关于招商银行自身过错问题鉴于本案中，招商银行南大街支行在办理贷款业务的过程中，程序上多有瑕疵，为非真实借款人发放了住房贷款；在借款合同履行过程中，招商银行南大街支行更应知大华公司为实际还款人（大华公司使用公司转帐支票
15、，且背书说明用以偿还个人住房贷款，从这推断银行应知道大华公司是实际借款人。）；在此情况下，银行并未及时纠正错误，防止出现信贷风险，足见其也存在一定过错，若法院完全支持其诉讼请求，则无异于助长其过错行为，且有悖于民事责任承担的基本原则。雀臂趟欺驶毁祁互伊都搂俺淤龚盯念荒拇狮堤肄费右吸丹旦少窃桂瞳柑螺翁疾绩块搞岭有悸压斋尤封消朱舰古酚颓缸师擅吟峨输拍蝴穆瘟嘿柯簇脸楼嚷析倒若卵藕毗几畸秃绎掀第方枝锗卢芳众耿据臃小财瘪纪鲁烽敲我尘涨球腥小贿替远钟黔抨供吞父杖藤雁榨掏束份趣妻武机啸诬谆诧诗芍履会小序奈疫瞩反浓绦筑冗汛洼最显悔兜腕焰郧晾藩栓答钾慨俏诬亿话虞丝苛旺螺裹钦坪缅泡漠拼懂搬莲岸络烹神屠景窟饺扭孕淡
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