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4、干问题作者张圆 复旦大学法学院 澳大利亚铭德律师事务所实习生 劳动法是一个介于公法和私法之间的特殊法律部门，其性质更接近于经济法的属性，强调着公权力与私权利之间的博弈与和谐。随着劳动合同法的颁布，许多企业对于法律过渡地束缚企业的内部管理权纷纷表示不满，相关的人事专员也在人事变动及调整的过程中感觉举步维艰。无论是企业的内部管理权还是人事变动的核心环节，其涉及到的关键问题，便是企业单方变更劳动者的工作岗位和工作薪酬问题。 目前对于这个问题，在理论界和实务界的说法皆是众说纷纭，但是实际工作中往往又极易成为产生纠纷的焦点所在，笔者通过自己的研究和向相关部门的咨询，对上述问题作以下分析。1. 法律现状1
5、.1 劳动合同的变更约定情况 根据劳动合同法第17条，工作内容和劳动报酬均属于劳动合同的条款，如果要更改岗位和报酬，则需要对劳动合同进行变更；根据其第35条，用人单位于劳动者协商一致可以以书面形式变更劳动合同。 根据上海市高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的解答，用人单位和劳动者因劳动合同约定，用人单位有权根据生产经营需要随时调整劳动者工作内容或岗位、双方为此发生争议的，应由用人单位举证证明其调职具有充分合理性。 经电话咨询12333，上述解答中的“约定”一般是指“单位可以根据需要调整工作岗位及报酬”。1.2 劳动合同的法定变更情况 根据劳动法26条以及劳动合同法第40条，劳动合同的法定
6、变更情况有以下两种：（就劳动合同的这两种法定变更情况劳动合同法并未有更新的规定）1.2.1 员工不能胜任工作的情况下，用人单位可以对其进行培训或为其调整工作岗位，此种情形，用人单位可以无需与劳动者协商一致；1.2.2 劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，导致劳动合同无法履行的，用人单位与劳动者协商，可以变更劳动合同的内容（包括岗位和薪酬），此种情况，需双方协商一致，如协商不一致，也不能变更劳动合同，而是可以解除劳动合同。1.3 企业的自主管理权的范围和合法行使的程序1.3.1 根据劳动法第4条，企业有法律允许的自主管理权；第47条，进一步明确了对劳动人薪酬制度的自主权，确定了用人单位可以
7、根据本单位的生产经营特点和经济效益加以确定。1.3.2 最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释第19条规定，进一步说明企业根据劳动法第4条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。1.3.3 劳动合同法第四条再次确认了企业关于劳动报酬、劳动岗位设置的自主权，同时要求这种权力的行使要经过公示或告知等程序。1.4 企业的薪酬管理基本原则1.4.1 根据劳动法第46条，薪酬分配实行同工同酬。2. 问题分析 2.1 对于用人单位是否是可以单方面的调整劳动者的工作岗位？依据劳动者无法胜任工作的法定事
8、由，用人单位可以单方面调整其工作岗位，但是用人单位要就“无法胜任工作”承担举证责任，即就合理性而非合法性举证。2.2 用人单位在调整工作岗位的同时是否可以调整工资？2.2.1 上述法律没有就这个问题作出直接、明确的规定。2.2.2 调整薪酬是企业的用工自主权之一。劳动法及劳动合同法是允许企业就企业内部的劳动者管理、工资报酬以及岗位与薪酬的挂钩等进行制度规定的。2.2.3 如果企业有相关的岗位与工资报酬相对应的“定岗定薪”的内部制度规定，并且这种规定是通过不违反法律、按照民主程序制定并通过了公告或告知的，那么该项制度规定对劳动者就有约束力，在人民法院审理劳动争议中可以作为依据。2.2.4 因此，
9、虽然法律没有直接规定用人单位可以在单方面调整工作岗位的时候调整工资，但是，如果用人单位内部有相关的工作岗位与薪酬挂钩的制度规定，且该规定的产生符合程序上的要求，那么用人单位在变更劳动者岗位的同时，也可以变更劳动者的薪酬。员工因不胜任被调整到新的岗位，其薪酬应当根据新岗位的标准确定，否则有违于劳动法“同工同酬”的基本薪酬制度原则。2.2.5 对于上述结论，还有一个已经发生的案件判决及上海市的地方立法予以支持：(a) 案例一： 上海轻机益厦物业管理公司VS公司职工王某调岗降薪案上海轻机益厦物业管理公司因大楼消防监管职能取消，便将担任消防控制室岗位的员工王某另行安排至门卫室工作，并把其月工资收入从元
10、调整至元，双方遂起争议。日前，上海市静安区法院对此案作出一审判决，认定公司在另行安排员工工作岗位时，无权擅自调整员工的工资。从年起，王某担任上海轻机益厦物业管理公司的消防监管工作。年月，王某被调动至物业公司门卫室工作，月工资由元降至元。同年月，王某向劳动仲裁申请仲裁，要求物业公司支付被扣除的年月、月的工资部分元及经济补偿金。劳动仲裁裁决，由物业公司支付少发的工资元，而对工资的经济补偿金不予支持。年月，物业公司对劳动仲裁不服，起诉到法院。法院认为，物业公司对王某的岗位进行调整存在合理性，但也应调整王某到薪资条件较为对应的岗位，或与王某协商一致。而物业公司在未经与王某充分协商取得一致情况下，擅自调
11、低王某薪酬的做法，显然无法获得支持。审理此案的法官表示，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释的规定，只有用人单位根据劳动法第四条的规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，才可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。尽管本案中的轻机益厦物业管理公司也出示了相关薪酬制度、工资等级规定，但缺乏这些规定曾向全体劳动者公布的依据，所以诉称最终未被法院采信。由案例一可以得出，只要用人单位拥有相关的内部薪酬制度和工资等级规定，并且该规定的产生是经法定程序的，那么用人单位只要可以以此证明降薪的合理性，则是可以在单方面调整劳动者工作岗位的同时
12、调整其薪酬的。(b) 立法：2003年上海市企业工资支付办法（现行有效）第16条 劳动者违反劳动纪律或规章制度被用人单位处分并降低其工资待遇的，降低后的工资不得低于本市规定的最低工资标准。上述法规的表述方法上也可以看出，事实上在劳动者不能胜任工作的情况下，用人单位是可以降低其工资待遇的。 3. 结论3.1 从法律层面上讲，用人单位仅可以在劳动者不能胜任工作的前提下单方地调整劳动者的工作岗位。而至于调整岗位的同时，是否可以调整劳动者的薪酬没有明确规定,“调岗又调薪”目前仍是一个没有最终定论的灰色地带。3.2 对于后面这个问题，从法律原则上讲，由于劳动法规定同工同酬，其次也赋予了企业制定在企业内部
13、适用的薪酬与岗位的相关管理制度的自主权力，因此从法律原则出发，岗位调整的同时应必然伴随着薪酬的调整。3.3 目前的实务界对此仍存在争议，有的律师主张应当严格按照法律规定，在没有双方协商一致的情况下，用人单位只能单方面的调整其岗位，而不能改变其薪酬待遇；而更多的律师则认为即便在双方没有协商一致的情况下，用人单位在调整其岗位的同时，基于企业现存的内部规章的有关薪酬制度的规定，可以单方面调整劳动者的劳动报酬。3.4 事实上，许多企业都是实行所谓的“定岗定薪、岗变薪变”的内部管理制度，该制度在司法审判及劳动仲裁中，往往会有两种结论。通常情况下，如果该制度的产生程序合法、而且企业又能证明调岗调薪的合理性
14、，则多是会被认可为这种单方调岗调薪行为是属于合理的企业自主用工权的范围；倘若不能证明该制度程序合法则多不被采纳，认为只可以调岗，不可以调薪。3.5 因此，如果企业要单方面对劳动者进行“调岗降薪”的话，则必须注意以下几点：3.5.1 首先，对于“无法胜任工作”这个调整岗位的法定情况作出充分的举证。这种举证应侧重：(c) 员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给公司造成损失或者有必然造成损失的危险。(d) 员工所在的岗位因为工作需要提高了要求，原有员工的素质已经不能胜任。3.5.2 其次，对于将劳动者从此岗位调至彼岗位时是否是合理的进行充分举证，这种举证应说明这种调动确实是一
15、方面适合劳动者的能力的，另一方面也是适合企业生产经营需要的。3.5.3 再次，是在企业内部通过民主程序建立一套关于内部薪酬与岗位之间的挂钩制度，并将这种薪酬制度向全体劳动者公式或告知劳动者。这一点也是调薪争议案件中经常发生争议的关键，如果在企业内部制度的建立上出现违反现行法律或政策的强行性规范或者程序不合法时，作为企业自主管理权的集中体现的企业内部制度是不会被法官或仲裁员所采信的，而此处即便举证成功，至于是否会被采信也有很大的自由裁量空间。因此，用人单位需充分举证该内部制度的产生确实经过民主程序，并且确实已经公示或告知劳动者。 简单举个例子，如果企业有针对岗位制定的薪酬制度，每个岗位预先制定大
16、致的薪酬区间，企业随岗调薪在不同的法院都极有可能被判断为具有充分合理性，而一旦企业这方面的制度缺位，提交诸如一般岗位事实工资数额给法官，不同的法院或仲裁委员会就容易出现不同判决结果。3.5.4 最后，用人单位要就调薪的幅度的合理性作出充分的举证。一般来讲，法官或仲裁员能采信企业的“定岗定薪、变岗变薪”的内部薪酬制度的话，就会直接基于这种采信而认可用人单位对薪酬的调整。 3.6 此外，需要指明的是，从法律层面上说， 工资的变动是属于劳动合同的实质性内容的变更，而作为不计入工资总额之内的奖金、福利等的变更则不属于劳动合同的变更，而是企业作为内部绩效激励的管理权利。发梆畔茎呼蛮衍谷筷缘硒稠到无氟熙蛤
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