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4、然后从法学的角度对“房地产信托”予以界定与分析，并指出这一现象中的金融创新与法律规避，提出了信托委托人保护命题，审视了现有的保护信托委托人法律规定之不足，最终构建出由构建了由健全信息披露制度、制定信托业法、赋予信托受托人收益人信托财产之追索权、建立全方面监管体系、建立信托企业信用制度五个方面组成的全面的系统的委托人利益的法律保护机制。关键字： 房地产信托融资，集合资金信托，贷款信托，委托人利益保护“房地产信托”一词，近来频频出现于媒体，究竟何谓房地产信托？主流媒体这样予以界定：“房地产信托：房地产开发商借助较权威的信托责任公司的专业理财优势和其运用资金的丰富经验，通过实施信托计划，将多个指定管
5、理的开发项目的信托资金集合起来，形成具有一定投资规模和实力的资金组合，然后将信托计划资金以信托贷款的方式运用于房地产开发项目，为委托人获取安全、稳定的收益。”2一、 “房地产信托”的兴起原因与现状2003年6月，中国人民银行发布关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知（银发2003121号），简称央行121号文，出台了一连串措施：不得向房地产企业发放贷款用于交土地出让金；建筑施工企业不得将流动资金贷款用于向房地产开发企业垫资；只能对购买主体结构已封顶住房的个人发放个人住房贷款；提高对购买第二套以上者的首付款比例。“121号文”出台后，房地产业反应极为强烈，房地产商称之为“中国近10年来对房地产业
6、最为严厉的一个文件”，“地产业的冬天已经来临”。央行房地产信贷政策收紧，限制银行业向房地产过度倾斜，使得房地产融资开始向信托转移，为房地产信托融资提供了难得的机遇。除121号文带来的机遇外，信托自己的优势也对房地产信托融资的兴起发挥了推波助澜的作用。信托方式相对银行贷款而言，可以降低房地产业整体的融资成本，节约财务费用，有利于房地产资金的持续应用和公司的发展。在供给方式上更加灵活，可以针对房地产企业本身运营需求和具体项目，设计个性化的资金信托产品，以多种方式提升房地产业绩，从而增加了市场供需双方的选择空间。房地产信托融资兴起后，发展势头非常强劲。据中国信托业季度报告（2003年第四季度）显示，
7、“信托业出乎意料地在年底呈现出爆发突进的现象”，“投向房地产领域的品种居前列，品种数、金额分别比第三季度增加22个、22.9亿元”，“房地产信托融资的品种数量、金额分别占本季度的比重为42.5%、40.4%，与前三个季度相比较，不仅比重在增加，金额比重直线上升，而且房地产融资地域正从局部地区向全国各地扩散，第三季度原来只是集中于浙江地区，第四季度已在国内主要大中城市全面开花”。3在2004年第一季度“投向房地产的信托品种募集资金一直保持上升趋势，其资金比重在本季度达到49.7%，引人瞩目。”4在2004年的第二季度与第三季度，虽然信托行业由于监管加强而呈下跌趋势，但投向房地产的信托资金始终是位
8、居榜首。5二、 “房地产信托”的法律分析所谓信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义、为收益人的利益或特定目的进行管理或处分的行为。6“受人之托，代人理财”是信托的基本特征，也是信托关系的简明概括。信托依据不同的标准可以划分成不同类别，依据信托上的利益是否归属于委托人本人，可以划分成自益信托与他益信托；依据产生方式的不同，信托可分为明示信托和默示信托；依据信托关系中受托人是否为商业营业，可以划分为商业信托和民事信托，典型的商业信托包括：有价证券信托、投资信托、贷款信托、带抵押公司债信托、养老金信托、单位信托、设备信托等，典型的民事信托包括：抚
9、养费信托、浪费者信托、遗产信托、节税信托等；依据信托所涉及的行业不同，信托可分为金融信托与贸易信托，金融信托业务范围包括：资金信托业务、财产信托业务、租赁业务以及代理业务，其中资金信托业务包括存款信托业务、贷款信托业务与投资信托业务，财产信托业务主要包括不动产信托业务，贸易信托业务主要包括商品交易信托和商品管理信托以及商品租赁信托等。7法律上的不动产信托，是指“委托人将自己的房产、地产，委托信托投资公司按照约定的条件和目的，进行管理、运用和处置”。8显然，媒体所指“房地产信托”与法律意义上的不动产信托大相径庭，究竟何谓“房地产信托”，如何从法律层面予以界定？上海国投的新上海国际大厦资金信托计划
10、很具有代表性，下面笔者以此为实例，进行研究。上海国投的新上海国际大厦资金信托计划项目中委托人和受益人为同一人，即中国境内具有完全民事行为能力的投资人，包括自然人、法人、和其他依法成立的组织，受托人是上海国投信托。计划资金用于向新上海国际大厦提供资金贷款，用于公司经营，贷款期限三年，贷款利率为中国人民银行规定的三年期固定资产贷款利率，每年根据人民银行的规定进行调整。当时三年期贷款利率水平为年 5.49%，可见预期的信托贷款利息回报相当的高。信托贷款由新上海国际大厦有限公司以新上海国际大厦的部分房产进行抵押担保，抵押物的市场价值超过人民币 4.6 亿元。从上例分析可知，该“房地产信托”产品是以贷款
11、信托为具体方式的资金信托业务，在我国又称集合资金信托，即受托人将从社会上众多出资者处募集到的资金作为商业贷款发放给第三人（通常为房地产开发商），并将因此而取得的利息交给出资者（既是委托人，也是受益人）。信托财产是长期贷款基金，受益人凭借贷款受益凭证在贷款期限届满时收回本金和利息。这种信托具有以下特点：第一， 收益模式以稳定收益为主，大部分计划的收益或者直接采取信托贷款方式（典型的固定收益），或者在收益模式设计上给投资人以收益稳定的合理预期，预期年收益率水平大都在 3-5%/年之间；第二，资金运用方式以信托贷款为主，在已推出或披露的集合资金信托计划中，有一半是采用信托贷款的资金运用方式，这种方式
12、的资金管理和运营操作相对简单，收益稳定，风险控制也比较落实；第三，管理报酬多与业绩挂钩，集合资金信托计划中，管理费用和报酬方式的设计大多采用了非固定方式，即分段计算管理报酬，当投资收益低于某一水平不收管理费，达到预期收益水平按标准管理费率收取，当获得较高收益时对超额收益部分分成，这种管理费的提取方式符合现阶段投资人的心理，也与产品的收益模式比较吻合，容易获得投资人的信任；第四，大部分计划的风险控制和退出机制是由政府（财政）支持的，或有抵押物担保、或有资金实力强的担保公司提供担保。除了常见的集合资金信托（贷款信托）外，“房地产信托”还包括以下情况：财产信托，如上海磁悬浮交通项目股权信托受益权投资
13、计划；证券投资信托，如上海外环隧道项目资金信托计划；随着金融的不断创新，信托产品新品种不断涌现。综上，“房地产信托”一词表述不够严谨，究其本意，是指信托资金投向房地产项目的信托产品。既包括集合资金信托（贷款信托），亦包括财产信托，还包括证券投资信托，以及其他可能出现的信托新品种。笔者认为用“房地产信托融资”来替代 “房地产信托”更为严谨与贴切，以下行文均采用“房地产信托融资”。该词内涵指房地产营业企业（包括开发、建设以及租赁等以房地产为营业的企业）为运营房地产项目的需要以信托方式从社会上吸纳资金，外延包括信托资金投向房地产开发项目的各种信托产品，以集合资金信托（贷款信托）为主，亦包括财产信托、
14、证券投资信托等。三、房地产信托融资的金融创新与法律规避目前，对房地产信托融资进行规范的法律规范主要有：信托法、信托投资公司管理办法、信托投资公司资金信托业务管理暂行办法以及银监会的部分文件，如关于进一步加强信托投资公司监管的通知、关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知。上述法律、部门规章以及规范性文件对房地产信托融资主要有以下禁止性规定：信托投资公司管理办法第三十二条：“信托投资公司经营信托业务，不得有下列行为：（三）承诺信托财产不受损失或者保证最低收益；”信托投资公司资金信托业务管理暂行办法第四条：“信托公司办理资金信托业务时应遵守下列规定：（四）不得承诺信托资金不受损失，也不得承诺信
15、托资金的最低收益；（五）不得通过报纸、电视、广播和其他公共媒体进行营销宣传。信托投资公司违反上述规定，按非法集资处理，造成的资金损失由投资者承担。”信托投资公司资金信托业务管理暂行办法第六条：“信托投资公司集合管理、运用、处分信托资金时，接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）。”关于进一步加强信托投资公司监管的通知，规范了信托公司经营行为，其指导思想值得肯定，但是，通知中的一些要求将难以真正落实。关于进一步规范集合资金信托业务有关问题的通知主要对信托公司的异地经营作出明确规定。金融创新与法律规避往往相伴而生。凯恩理论认为当外在市场力
16、量和市场机制与机构内在要求相结合，寻求回避各种金融控制和规章制度时就会产生金融创新。政府管制是有形的手，规避则是无形的手，许多形式的政府管制与控制实质上等于隐性税收，阻碍金融业从事已有的盈利性活动和利用管制外的利润机会，因此金融机构通过创新来逃避政府管制。但是，当金融创新危及到金融稳定和货币政策不能按预定目标实施时，政府又会加强管制。同时，不同于传统工具的替代品又会为规避而不断生成，这样又将导致新一轮创新。管制与规避引起创新不断地交替过程，凯恩称之为“管制辩证法”。9由于利益的驱动，信托投资公司在开创新的信托产品时，都在自觉或不自觉的打法律擦边球。房地产信托融资操作过程中出现的法律规避行为有：
17、第一，信托投资公司利用分解项目的方法将原本一个项目分解为若干项目，从而达到规避“接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份）”的限制。第二，信托计划虽不公开承诺保底，但是往往通过一些方式暗示提供保底保证。如，天津北方国际信托投资股份有限公司2003年4月推出的“高校学生公寓优先收益权信托产品”的推介书第六条“由于经营管理或者其他原因房信集团（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位）如未能按期足额取得物业经营优先收益权收入，造成偿还信托资金困难，房信集团承诺用其自有财产按期足额给付。由于校方原因学生公寓未能充分使用，高校（注：资金信托产品拟投入的房地产开发单位的合作单位）保证以校方经费
18、补足。”第三，信托计划虽不保证最低收益，但是几乎无一例外的都有预期收益率，而且很多信托产品的预期收益率可精确到小数点后第2-3位。如，北京商务中心区土地开发项目资金信托计划的预期收益率为4.8%，“三环新城”经济适用住房开发建设项目资金信托计划的预期收益率为4.5%.上述法律规避行为无疑将影响投资者的决策，对于非专业知识的投资者来讲，极可能基于对“承诺保底”和“预期收益”的信赖作出投资决策-购买该信托产品。而且法律规避行为无疑为监管部门的工作带来难度，为中国本来就不成熟的信托市场加大了风险，如果风险一旦爆发，损失最惨重的无疑是委托人，因此，如何保护房地产信托融资中的委托人利益，是法律学者的重要
19、命题。四、房地产信托融资中的委托人利益的法律保护（一） 房地产信托融资中保护委托人利益的意义1、保护委托人利益是信托市场繁荣的前提与核心2004年，信托业系列负面事件暴光：先有年初爱建信托爆出数亿信托资金曾被挪用炒股的丑闻，后有庆泰信托炒股亏损7亿余元，最新事件则是2004年7月金新信托8000万元信托计划到期毁约，导致数十名上海投资者游行示威。10金新信托一年前推出总金额8600万的“金新信托乳品行业战略并购资金信托计划”到期，按合同约定，该信托的投资者将收回一年前投入的本金，以及5.2%的到期收益。但金新信托发生支付危机，这是信托业首例到期无法偿付的事件。 信托业的系列负面事件打击了投资者
20、信心，“自一季度以来信托基金的发行持续下滑”“信托品种发行呈现持续低迷走势”。11同现代金融市场上保护投资人原理一致，只有委托人的利益得到保障，信托市场、信托业才有存在的基础与前提。我国信托市场今年低迷的发展状况即为明证。2、保护委托人利益有助于社会安定虽立法者规定了“接受委托人的资金信托合同不得超过200份（含200份），每份合同金额不得低于人民币5万元（含5万元）”，意图提高信托投资的门槛，将信托限定为“富人”的游戏，但是由于我国存款和国债利率太低，股票投资风险太大，证券投资基金业绩不佳，一般小投资者直接投资又力不从心，加上“承诺保底”和“预期收益”的诱惑，还是有很多经济实力并不强大的普通
21、公众都参与了进来，以金新信托为例，有投资者甚至借钱投资，在风险发生后，连基本生活都无法保障，有投资者扬言要跳楼自杀，数十名投资者游行示威。规范信托业，保护委托人利益将有助于社会安定。3、房地产信托融资风险已现，保护委托人利益是迫切现实需要中国人民大学信托与基金研究所的研究报告指出，目前我国信托业所暴露出来的问题集中在两大环节：一是决策管理环节，主要表现为战略目标不明确、治理机制不健全、决策流程不科学等；二是业务经营环节，主要是表现为挪用信托财产、对信托客户承诺或变相承诺保底受益、不规范的关联交易和信息披露、突破集合资金信托不得超过200份合同的限制、异地经营集合资金信托业务以及风险管理不到位等
22、。12由于投向房地产开发领域的信托项目，大多采用信托贷款方式，按照原规划，期满时可由银行信贷资金置换，信托资金可以安全退出。但是，随着国家宏观调控政策的出台，信托公司未曾预料到银行信贷资金的投放也受到限制，使得众多信托资金集合产品出现了风险，有的甚至出现支付风险。保护委托人利益成为迫切现实需要。（二）现有法律规范对对委托人利益的法律保护和不足1、信托法赋予委托人调整财产的管理办法、监督委托人信托活动的广泛权利我国信托法第四章第一节对委托人的权利作了如下规定：监督知情权。委托人有权了解其信托财产的管理、运用、处分及收支情况，并有权要求委托人作出说明。委托人有权查阅、抄录或者复制与其信托财产有关的
23、信托帐目以及处理信托事务的其它文件。建议权。因设立信托时未能预见的特别事由，致使信托财产的管理方法不利于实现信托目的或不符合收益人的利益时，委托人有权要求委托人调整该信托财产的管理方法。撤销处分权。受托人违反信托目的处分信托财产或者因违背管理职责，处理信托事务不当致使信托财产受到损失的，委托人有权申请人民法院撤销该处分行为，并有权要求受托人恢复信托财产的原状或者予以赔偿，该受托财产的受让人明知是违反信托目的而接受该财产的，应当予以返还或者予以赔偿。对受托人的变更权。受托人违反信托目的处分信托财产或者管理运用、处分信托财产有重大过失的，委托人有权依照信托文件的规定解任受托人，或者申请人民法院解任
24、受托人。对信托财产被强制执行的异议权。在人民法院违法强制执行或拍卖信托财产时，委托人、收益人或受托人均有权提出异议。请求赔偿权。当委托人违反信托目的或者法律、法规，致使信托财产遭受损失时，委托人及其继承人、收益人均有权请求赔偿全部损失。2、有关部门规章确立了刑事责任与行政责任信托投资公司管理办法第七十五条：“信托投资公司违反本办法第三十二条规定的，由中国人民银行责令限期改正，并处以1万元以上3万元以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予纪律处分，并由中国人民银行取消高级管理人员的任职资格和从业人员的从业资格。构成犯罪的，由司法机关予以追究刑事责任。”信托投资公司资金信托业务管
25、理暂行办法第二十一条：“信托投资公司违反本办法规定的，由中国人民银行按照金融违法行为处罚办法及有关规定进行处罚；情节严重的，暂停或者直至取消其办理资金信托业务的资格。对有关的高级管理人员，中国人民银行可以取消其一定期限直至终身的任职资格；对直接责任人员，取消其信托从业资格。”3、现有法律规范之不足审视以上现有法律规范，我国现有的法律规范在保护委托人利益方面存在以下缺陷：缺乏信息披露制度，委托人的权利形同虚设作为分散的信托委托人，其很难获取有关信托运营的全面详尽的信息，且不具有监督、建议信托委托人的专业知识。虽法律规定其享有知情权，但对于投入资金较少的单个委托人来讲，实现知情权的成本无疑太大，而
26、且也缺乏行使知情权的动力。信托业法缺位信托业，是指以营利为目的而常业经营信托业务的组织机构。13信托业具有金融功能，与银行业、保险业、证券业共同构成现代金融业的四大支柱。由于商业信托（又称营业信托）与民事信托有完全不同的特点，许多国家都单独制定信托业法来规范商业信托（营业信托），如日本、韩国等。而我国信托业法缺位，现有的法律规范主要针对的是信托基本关系和信托投资公司，而没有一部系统的规范信托组织机构及其业务活动的组织法与行为法，导致我国信托经营业务混乱，信托公司很难摆正自己的位置，在短短20年内经历了五次整顿。信托财产之追及性不彻底、缺乏可操作性规定信托财产是信托制度的核心，信托财产受特殊保障
27、，一般由信托财产之独立性、信托财产之追击性、信托财产之同一性三方面构成14，我国信托法对三方面均有规定，但对于信托财产之追击性仅规定了撤销权的享有，而没有规定撤销权的具体行使，以及信托财产被转让后再次转让时，委托人是否享有撤销权以及如何行使撤销权，该权利是合同上的权利还是物上的追及权等。这些规定的缺乏导致信托财产的特别保护被大为削弱。15实施监管的法律依据效力层次低，且缺乏全方面的系统的监管体系现有的对信托业规定监管的只有信托投资公司管理办法、信托投资公司资金信托业务管理暂行办法，两者仅属于部门规章，效力层次低。而且从两部门规章的规定看，仅有政府部门的监管，缺乏行业协会的自律监管，以及社会督机
28、制。信托企业信用法律制度缺乏，诚信缺乏现信托业充斥着挪用信托财产、对信托客户承诺或变相承诺保底受益、不规范的关联交易和信息披露等诚信缺失现象。诚信缺乏，有道德因素，更多是法制因素。企业征信制度的缺乏、企业信用信息的垄断分割等，导致不诚信现象层出不穷。（三）构建系统的、全面的信托委托人利益的法律保护机制加强投资者的风险意识信托委托人在信托法律关系中为委托人，在金融市场上其身份为投资者。既然是投资，当然有风险，加强投资者的风险意识，有助于信托市场的健康发展。健全信息披露制度有的信托公司将募集资金投入关联方、并由关联公司进行担保，但信托合同中对此没有揭示，使投资者身处风险隐患而不知情。信托投资公司应
29、真实、准确、及时、完整地披露信息，包括经审计的年报和重大事件临时报告等，在年报中披露各类风险和风险管理情况及公司治理信息，并在会计附注中披露关联交易的总量及重大关联交易的情况等。制定信托业法由全国人大或常委会制定一部信托业法，全面规范信托机构组织及其业务活动。内容包括：市场准入规则、业务范围规则、业务经营规则、监督管理规则。对机构的准入、特种业务的准入、严格界定信托业的经营范围、特种业务必须遵守的经营规则、监督管理等各方面进行全面详尽的规范。赋予信托受托人、收益人信托财产之追索权赋予信托受托人、收益人信托财产之追索权，贯彻信托财产之追及性，加强对信托财产的特殊保护。只有当第三人不仅“善意”，而
30、且“无重大过失”，方可不受委托人、收益人追击效力所及。否则，无论信托财产被转让多少次，委托人除向受托人请求赔偿外，符合一定要件时均可请求信托财产之受让人返还该财产。该追及权使得委托人、收益人的地位在法律上几可与所有权人并驾齐驱。16建立政府监管、行业监管、社会监督的全方面监管体系首先，由全国人大或常委会制订一部信托业法，提升监管法律依据的效力层次，该法着重对信托监管机构的确立、地位和职责等问题作出详细规定。其次，根据信托业法尽快成立专门的信托监管机构和信托业协会，并在此基础上建立起以专门监管为主、行业自律管理为基础和社会监督为补充的信托监管网络体系。最后，建立信托从业人员资格考试制度，对信托从
31、业人员的准入把好关，制订信托从业人员的资格标准和行为标准，并监督实施。建立信托企业信用制度建立信托企业信用制度，以完善的法律体系促进信托市场的诚信，保证信托市场的健康发展。建立信托企业征信体制，划分信托企业信息类型，实现征信数据的开放；发展信用中介机构；建立标准化的信托企业征信数据库；建立健全失信惩罚制度；规范发展信用评级行业；大力发展信托企业信用管理教育。结论：“房地产信托”实为“房地产信托融资”，其内涵指房地产营业企业（包括开发、建设以及租赁等以房地产为营业的企业）为运营房地产项目的需要以信托方式从社会上吸纳资金，外延包括信托资金投向房地产开发项目的各种信托产品，以集合资金信托（贷款信托）
32、为主，亦包括财产信托、证券投资信托等。这一金融创新中存在大量法律规避现象，虽从长远来看，金融管制与法律规避引起金融创新不断交替，但是在这种交替过程中，如果没有健全的委托人保护机制，广大委托人（投资者）的利益就会成为交替的成本。本文审视了现有法律规范保护委托人利益之不足，构建了由健全信息披露制度、制定信托业法、赋予信托受托人收益人信托财产之追索权、建立全方面监管体系、建立信托企业信用制度五个方面组成的全面的系统的委托人利益的法律保护机制。参考文献：方嘉麟著：信托法之理论与实务，中国政法大学出版社2004年版霍玉芬著：信托法要论，中国政法大学出版社2003年版陆泽峰著：金融创新与法律变革法律出版社
33、2000年版1程海群，中国政法大学民商经济法学院2003级硕士研究生2参见http:/ 参见霍玉芬信托法要论，中国政法大学出版社2003年版，第56页、102页、108页。8信托投资公司管理办法第二十条。9金融教学与研究2001年第4期，P21页，试论商业银行法律规避型创新，闫海。10参见凌华薇、曹海丽：信托业再度涉险 交行上海分行的“监管”之惑，载财经杂志2004年第7期。11参见中国信托业季度报告（2004年第三季度）， 载上海证券报2004年11月12日。12参见席玮雄：金新乳品信托事件追踪：信托业遭遇“寒流”，载金融时报2004年7月21日。13参见霍玉芬信托法要论，中国政法大学出版社
34、2003年版，第135页。14参见方嘉麟著：信托法之理论与实务，中国政法大学出版社2004年版，第44-47页。15参见李振华：英国信托法“第一人”把脉“金新事件”-信托失败要追究“人”的责任，载于21世纪经济报道 2004年09月10日。16参见方嘉麟著：信托法之理论与实务，中国政法大学出版社2004年版，第46、47页。中国政法大学经济法学院程海群羞锗闯柄吵碗稼梗带迂贫冉执淖弟叉修拷庶绩钎答账应蓖冲辙凶避眺颂惺储总国经褥靶撮狙妓培评袭鸯海号揩灌网碌雪代喘式潞怀嵌窄雨葛猩死臃吏荷鼻勃仁瀑惯糜烬桅习帆嚣疼琅黎豺丸堡跪迪任萍旁交淬琼练睡瑟松硕膘拿斟眉汪约沏畔勘含烩饭列掺凯朵心凌尾融响肘援塔券萄吨
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