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4、政策第四章 经济合同签订与节税战略思考第一章 房地产、建筑业营业税税收政策第一节 新营业税暂行条例及其细则一、营业税条例修订的主要内容（一）调整了纳税地点的表述方式。（二）删除转贷业务差额征税规定。（三）删除税率表中征税范围一栏。（四）将纳税申报期限延长至15日。 二、新条例、细则涉及建筑、房地产业营业税新规定（一）“视同销售”新规定：1、旧细则第四条规定：（1）转让不动产有限产权或永久使用权，以及单位将不动产无偿赠与他人，视同销售不动产。（2）单位或个人自己新建（以下简称自建）建筑物后销售，其自建行为视同提供应税劳务。2、新细则第五条规定：纳税人有下列情形之一的，视同发生应税行为：（1）单位
5、或者个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人；（2）单位或者个人自己新建(以下简称自建)建筑物后销售，其所发生的自建行为；（3）财政部、国家税务总局规定的其他情形。3、新旧变化。（1）调整了视同销售的范围。转让“有限产权”或“永久使用权”不再视同销售；增加了“个人将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人”视同销售的规定。（2）增加了兜底性条款“财政部、国家税务总局规定的其他情”。（二）“混合销售”新规定：1、旧细则规定：第五条一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为。从事货物的生产、批发或零售的企业、企业性单位及个体经营者的混合销售行为，视为销售货物，不征收营业
6、税；其他单位和个人的混合销售行为，视为提供应税劳务，应当征收营业税。纳税人的销售行为是否属于混合销售行为，由国家税务总局所属征收机关确定。2、新细则规定：第六条 一项销售行为如果既涉及应税劳务又涉及货物，为混合销售行为。除本细则第七条的规定外，从事货物的生产、批发或者零售的企业、企业性单位和个体工商户的混合销售行为，视为销售货物，不缴纳营业税；其他单位和个人的混合销售行为，视为提供应税劳务，缴纳营业税。第七条 纳税人的下列混合销售行为，应当分别核算应税劳务的营业额和货物的销售额，其应税劳务的营业额缴纳营业税，货物销售额不缴纳营业税；未分别核算的，由主管税务机关核定其应税劳务的营业额：（1）提供
7、建筑业劳务的同时销售“自产货物”的行为（2）财政部、国家税务总局规定的其他情形。3、新旧变化（1）新细则第七条明确规定“提供建筑业劳务的同时销售自产货物的行为”，“应当分别核算应税劳务的营业额和货物的销售额，其应税劳务的营业额缴纳营业税，货物销售额不缴纳营业税”。（2）增加了兜底条款“财政部、国家税务总局规定的其他（应分别核算应税劳务营业额和货物销售额的）情形。4、案例分析：【例11】某公司主要从事防盗门窗销售业务。2009年与某房地产开发公司签订销售、安装协议。约定共计为房地产公司某开发项目安装防盗门1200户，每户金额（含安装费）1000元，合同总金额为1200000元。该种防盗门市场销售
8、价格800元，成本价为700元。分析：该公司主要从事防盗门窗销售业务，根据营业税暂行条例实施细则第七条规定，其混合销售行为应分别缴纳增值税、营业税。应纳增值税 1200000（117%）17%120070017%174358.9714280031558.97元应纳营业税（1000800）12003%7200元【例12】某建筑公司，负责为某工厂建设一座大型厂房。工程施工合同总造价45000000元，其中含土建工程款21000000元，钢结构安装工程款500万元，钢结构设备款19000000元。所需钢结构设备全部为建筑公司本身制造的、可以单独对外销售的成型设备构件。该部分设备可抵扣进项税额为250
9、0000元。分析：该建筑公司主营业务应为建筑安装。依据营业税暂行条例实施细则第七条，其混合销售业务应分别处理。营业税应税劳务应纳营业税（4500000019000000）3%780000元应纳销售货物增值税19000000（117%）17%2500000260683.76元5、【相关链接：“自产货物”的概念】货物，是指可供出售的物品。既包括有形物品，如：钢结构设备、水泥制品、其他建材等等；也包括无形物品，如：电、热、气等等。判别企业使用的是否为“自产货物”主要应注意以下两点：（1）是否符合货物的特点：自产货物，是指企业利用自身技术与各种资源，自己生产的可供出售的物品。自产货物也是货物的一种，应
10、该具备一般货物基本特点：第一、经过企业的加工制造过程，所生产的物品与原来用于生产的原材料物品在形态、性能各方面都发生了变化；第二、产品本身的价值，既包含了物料消耗价值，也包含了人工价值；第三、可以单独作为一种产品对外销售。（2）加工过程是否属于“生产过程”：判别建筑企业使用的原材料是属于外购材料还是“自产货物”关键在于区分加工过程是属于“生产过程”，还是“施工过程”。如果加工过程是生产过程，则属于使用“自产货物”；如果加工过程属于“施工过程”则属于使用“外购材料”。（三）“兼营业务”新规定：1、旧细则规定：第六条纳税人兼营应税劳务与货物或非应税劳务的，应分别核算应税劳务的营业额和货物或者非应税
11、劳务的销售额。不分别核算或者不能准确核算的，其应税劳务与货物或者非应税劳务一并征收增值税，不征收营业税。2、新细则规定：第八条 纳税人兼营应税行为和货物或者非应税劳务的，应当分别核算应税行为的营业额和货物或者非应税劳务的销售额，其应税行为营业额缴纳营业税，货物或者非应税劳务销售额不缴纳营业税；未分别核算的，由主管税务机关核定其应税行为营业额。3、新旧对比：旧细则规定：“不分别核算或者不能准确核算的，其应税劳务与货物或者非应税劳务一并征收增值税，不征收营业税”。新细则只规定：“未分别核算的，由主管税务机关核定其应税行为营业额”；不再强求一并征收增值税。4、案例分析：【例13】某建筑公司主营业务为
12、建筑安装，同时还从事建材销售和建筑工程机械修理业务。2009年总的收入68000000元，统一计入一个科目“经营收入”中。经地税机关审核，建安收入为50000000元，建材销售业务收入15000000元，修理修配业务收入为300万元。假定建材销售与修理修配所适用的增值税税率相同，均为17%，增值税扣除项目金额为2550000元。分析：该企业的经营行为属于兼营行为。根据营业税暂行条例实施细则第八条规定：“纳税人兼营应税行为和货物或者非应税劳务的，应当分别核算应税行为的营业额和货物或者非应税劳务的销售额，其应税行为营业额缴纳营业税，货物或者非应税劳务销售额不缴纳营业税；未分别核算的，由主管税务机关
13、核定其应税行为营业额。应纳营业税500000003%1500000元应纳增值税（150000003000000）（117%）17%255000065384.62元5、【相关链接：“混合销售”与“兼营”的区别】（1）混合销售与兼营的概念混合销售是指一项销售行为既涉及“营业税应税劳务”又涉及“增值税货物销售”的单项行为。兼营是指同时经营“营业税应税劳务”、“增值税应税劳务”、“增值税货物销售”等多项业务的行为。（2）两者的区别在于：混合销售是一项经营业务，兼营是多项经营业务。混合销售的对象只能是同一个单位和个人；兼营的对象也可能是同一个单位和个人，也可能是多个单位和个人。混合销售行为，“增值税货物
14、销售”与“营业税应税劳务”有着密不可分的依附、从属关系；兼营行为，“增值税货物销售”与“营业税应税劳务”没有依附、从属关系。（四）“承包承租”新规定：1、旧细则规定：第十一条：企业租赁或承包给他人经营的，以承租人或承包人为纳税人。2、新细则规定：第十一条 单位以承包、承租、挂靠方式经营的，承包人、承租人、挂靠人(以下统称承包人)发生应税行为，承包人以发包人、出租人、被挂靠人(以下统称发包人)名义对外经营并由发包人承担相关法律责任的，以发包人为纳税人；否则以承包人为纳税人。3、新旧对比：（1）增加了挂靠的业务；（2）纳税人发生了变化。旧细则规定，全部以承包人为纳税人；新细则规定，以发包人名义对外
15、经营并由发包人承担法律义务的由发包人纳税，否则以承包人纳税。 （五）“建筑工程总包分包”新规定：1、旧细则规定：第五条：（三）建筑业的总承包人将工程分包或者转包给他人的，以工程的全部承包额减去付给分包人或者转包人的价款后的余额为营业额。2、新细则规定：第五条（三）纳税人将建筑工程分包给其他单位的，以其取得的全部价款和价外费用扣除其支付给其他单位的分包款后的余额为营业额；3、新旧对比：（1）删除了关于“转包”业务的相关规定。4、【相关链接:分包、转包的相关法律规定】（1）分包、非法分包、转包的概念：所谓分包，是指总包单位自行完成建设项目的主要部分，其非主要的部分或专业性较强的工程，如工艺设备安装
16、，结构吊装工程或专业化施工部分的工程，分包给施工条件符合该工程技术要求的建筑安装单位。所谓非法分包【建设工程质量管理条例（国务院2000年1月30日颁布施行）】，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。所谓转包【建设工程质量管理条例（国务院2000年1月30日颁布施行）】，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给
17、他人或者将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转给他人承包的行为。（2）分包与转包的区别：分包和转包的不同点在于，分包工程的总承包人参与施工并自行完成建设项目的一部分，而转包工程的总承包人不参与施工。分包与转包的共同点在于，分包和转包单位都不直接与建设单位签订承包合同，而直接与总承包人签订承包合同。（3）税收上取消“转包”规定的法律渊源建设工程质量管理条例（国务院2000年1月30日颁布施行）第二十五条：施工单位不得转包或者违法分包工程。工程总承包企业资质管理暂行规定（建设部 建施（1992）第189号）第十六条规定：“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包，是指将建设项
18、目转包给其他单位承包，只收取管理费，不派项目管理班子对建设项目进行管理，不承担技术经济责任的行为。”建筑法（1998年颁布施行）第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”合同法（1999年颁布施行）第二百七十二条第二款进一步规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”根据以上规定，转包是一种违法行为，应依法予以取缔。因此，也不应在依法征税范围之列。（六）“价外费用”新规定：1、旧细则规定：第十四条条例第五条所称价外费用，包括向对
19、方收取的手续费、基金、集资费、代收款项、代垫款项及其他各种性质的价外收费。凡价外费用，无论会计制度规定如何核算，均应并入营业额计算应纳税额。2、新细则规定：第十三条 条例第五条所称价外费用，包括收取的手续费、补贴、基金、集资费、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项、代垫款项、罚息及其他各种性质的价外收费，但不包括同时符合以下条件代为收取的政府性基金或者行政事业性收费：（1）由国务院或者财政部批准设立的政府性基金，由国务院或者省级人民政府及其财政、价格主管部门批准设立的行政事业性收费；（2）收取时开具省级以上财政部门印制的财政票据；（3）所收款项全额上缴财政。3、新旧
20、对比：（1）在列举的收费项目中增加了：补贴、返还利润、奖励费、违约金、滞纳金、延期付款利息、赔偿金、代收款项等项目。（2）明确规定，代收的“政府性基金”、“行政事业收费”不属于价外费用。（七）“销售退款”、“销售折扣”新规定：1、旧细则规定：旧细则对“销售退款”、“销售折扣”没有做明确规定。财税200316号第三条规定：（1）单位和个人提供营业税应税劳务、转让无形资产和销售不动产发生退款，凡该项退款已征收过营业税的，允许退还已征税款，也可以从纳税人以后的营业额中减除。 （2）单位和个人在提供营业税应税劳务、转让无形资产、销售不动产时，如果将价款与折扣额在同一张发票上注明的，以折扣后的价款为营业
21、额；如果将折扣额另开发票的，不论其在财务上如何处理，均不得从营业额中减除。2、新细则规定：第十四条 纳税人的营业额计算缴纳营业税后因发生退款减除营业额的，应当退还已缴纳营业税税款或者从纳税人以后的应缴纳营业税税额中减除。第十五条 纳税人发生应税行为，如果将价款与折扣额在同一张发票上注明的，以折扣后的价款为营业额；如果将折扣额另开发票的，不论其在财务上如何处理，均不得从营业额中扣除。3、新旧对比：（1）提高了“销售退款”、“销售折扣”的法律地位，将与其有关的相关规定从规范性文件提高到规章的高度。（2）新细则与财税200316号相比，内容基本一致，只是语言叙述有所不同。4、【相关链接：现金折扣、商
22、业折扣、销售折让、销售折扣、折扣销售，有什么区别？】长期以来，在不同资料和教材中，关于折扣、折让概念的解释不尽相同。因此造成大家对于“折扣销售、销售折扣、商业折扣、现金折扣、销售折让”这几个概念一直含混不清。直接影响到企业对财务会计制度、税收政策的执行情况。（1）现金折扣、商业折扣、销售折让、销售退回、销售折扣、折扣销售的概念在“企业会计准则第14号收入”中，直接使用的是：现金折扣、商业折扣、销售折让、销售退回这几个概念。其中明确规定： 现金折扣，是指债权人为鼓励债务人在规定的期限内付款而向债务人提供的债务扣除。 商业折扣，是指企业为促进商品销售而在商品标价上给予的价格扣除。 销售折让，是指企
23、业因售出商品的质量不合格等原因而在售价上给予的减让。 销售退回，是指企业售出的商品由于质量、品种不符合要求等原因而发生的退货。关于“销售折扣”与“折扣销售”的理解现金折扣也称销售折扣；商业折扣也称折扣销售。（2）营业税与企业所得税政策比较 营业税无论是“商业折扣”还是“现金折扣”都必须“将价款与折扣额在同一张发票上注明”才能够以折扣后的价款为营业额；发生销售退款的，凡该项退款已征收过营业税的，允许退还已征税款，也可以从纳税人以后的营业额中减除企业所得税不强调在一张发票注明，只要是现金折扣就应当按照扣除现金折扣前的金额确定销售商品收入金额，现金折扣在实际发生时计入当期损益；商业折扣应当按照扣除商
24、业折扣后的金额确定销售商品收入金额；企业已经确认销售收入的售出商品发生销售折让和销售退回，应当在发生当期冲减当期销售商品收入。这一规定与会计准则一致。现实操作中，尽管企业所得税没有明确要求，但是，收入与折扣必须在同一张发票注明，不然计算营业税时不予扣除。实际工作中涉及的折扣的处理，主要是现金折扣。商业折扣因为是售前行为，一般可以直接按折扣后的金额签订合同，开具发票。（八）“建筑业营业额”新规定：1、旧细则规定：第十八条纳税人从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额均应包括工程所用原材料及其他物资和动力的价款在内。纳税人从事安装工程作业，凡所安装的设备的价值作为安装工程产值的，
25、其营业额应包括设备的价款在内。2、新细则规定：第十六条 除本细则第七条（混合销售业务）规定外，纳税人提供建筑业劳务(不含装饰劳务)的，其营业额应当包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款。3、新旧对比：（1）新细则取消了旧细则关于建筑、修缮、安装的说法，统一称作“建筑业劳务”；（2）新细则规定，提供“装饰劳务”。其营业额可以不包括“工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内”，以“清包工”作为营业额。（3）旧细则规定，营业额是否包括设备价值主要看“设备的价值是否作为安装工程总产值”；新细则规定，营业额是否包括设备价值主要看“设备由谁提供”。4、相关说明
26、：（1）新细则关于设备的概念没有明确。实践中暂时应以主管税务机关规定为准。（2）执行中应严格区分“甲供材”和“建设方提供的设备”。5、【相关链接：设备与材料的划分（仅供参考）】（1）设备的概念;设备是指：经过加工制造，由多种材料和部件按各自用途组成的具有生产加工、检测、医疗、储运及能量传递或转换等功能的机器、容器和其他机械。设备分为标准设备和非标准设备。标准设备（包括通用设备和专用设备）：是指按国家规定的产品标准批量生产的，已进入设备系列的设备。非标准设备：是指国家未定型，非批量生产的，由设计单位提供制造图纸，委托承制单位制作的设备。设备包括以下各项：各种设备的本体及随设备到货的配件、备件和附
27、属于本体制作成型的梯子、平台、栏杆及管道等；各种计量器、仪表及自动化控制装置、实验室内的仪器及属于设备本体部分的仪器仪表等；附属于设备本体的油类、化学药品等视为设备的组成部分；无论用于生产或生活或附属于建筑物的水泵、锅炉及水处理设备、电气、通风设备等。（2）材料的概念：材料是指：为完成建筑、安装工程所需的原料和经过工业加工的设备本体以外的零配件、附件、成品、半成品等。材料包括以下各项：设备本体以外的不属于设备配套供货，需由施工企业自行加工制作或委托加工制作的平台、梯子、栏杆及其他金属构件等，以及以成品、半成品形式供货的管道、管件、阀门、法兰等；防腐、绝热及建筑、安装工程所需的其他材料。（九）“
28、费用扣除”、“合法票据”新规定：1、旧条例、细则规定：旧的条例、细则没有关于“费用扣除”和“合法票据”的相关规定。财税【2003】16号文件第四条规定：营业额减除项目支付款项发生在境内的，该减除项目支付款项凭证必须是发票或合法有效凭证；支付给境外的，该减除项目支付款项凭证必须是外汇付汇凭证、外方公司的签收单据或出具的公证证明。2、新条例、细则规定：条例第六条：纳税人按照本条例第五条规定扣除有关项目，取得的凭证不符合法律、行政法规或者国务院税务主管部门有关规定的，该项目金额不得扣除。细则第十九条：条例第六条所称符合国务院税务主管部门有关规定的凭证(以下统称合法有效凭证)，是指：（1）支付给境内单
29、位或者个人的款项，且该单位或者个人发生的行为属于营业税或者增值税征收范围的，以该单位或者个人开具的发票为合法有效凭证（2）支付的行政事业性收费或者政府性基金，以开具的财政票据为合法有效凭证；（3）支付给境外单位或者个人的款项，以该单位或者个人的签收单据为合法有效凭证，税务机关对签收单据有疑义的，可以要求其提供境外公证机构的确认证明；（4）国家税务总局规定的其他合法有效凭证。3、新旧对比：（1）支付给境内的：原来以“发票”和“合法有效凭证”为扣除依据；新细则规定以“发票”或“财政收据”为扣除依据。（2）支付给境外的：原来以“外汇付汇凭证”、“外方公司的签收单据”或“出具的公证证明”为扣除依据；新
30、细则规定以“该单位或者个人的签收单据”为合法有效凭证予以扣除。税务机关对签收单据有疑义的，可以要求其提供“境外公证机构的确认证明”；（3）增加了“国家税务总局规定的其他合法有效凭证”。（十）“扣缴义务人”新规定：1、旧条例细则规定：条例第十一条营业税扣缴义务人：（1）委托金融机构发放贷款，以受托发放贷款的金融机构为扣缴义务人。（2）建筑安装业务实行分包或者转包的，以总承包人为扣缴义务人。（3）财政部规定的其他扣缴义务人。细则第二十九条条例第十一条所称其他扣缴义务人规定如下：（1）境外单位或者个人在境内发生应税务行为而在境内未设有经营机构的。其应纳税款以代理这为扣缴义务人；没有代理者的，以受让者
31、或者购买者为扣缴义务人。（2）单位或者个人进行演出由他人售票的，其应纳税款以售票者为扣徼义务人；（3）演出经纪人为个人的，其办理演出业务的应纳税款以售票者为扣缴义务人。（4）分保险业务，以初保人为扣缴义务人。（5）个人转让条例第十二条第（二）项所称其他无形资产的。其应纳税款以受让者为扣缴义务人。2、新条例、细则规定：第十一条营业税扣缴义务人：（1）中华人民共和国境外的单位或者个人在境内提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产，在境内未设有经营机构的，以其境内代理人为扣缴义务人；在境内没有代理人的，以受让方或者购买方为扣缴义务人。（2）国务院财政、税务主管部门规定的其他扣缴义务人。3、新旧对比：
32、（1）将旧细则中第一款“境外的单位或者个人在境内提供应税劳务”营业税扣缴规定提升至新条例第一款；并增加了“境外的单位或者个人在境内转让无形资产或者销售不动产”的营业税扣缴规定。（2）取消了旧条例中关于“金融业委托发放贷款”、“建筑业分包、转包“扣缴营业税的的规定（3）取消了旧细则中关于“单位和个人演出”、“演出经纪人”、“分保业务”、“转让无形资产”扣缴营业税的规定。（4）将旧条例中“财政部规定的其他扣缴义务人”在新条例中改为“国务院财政、税务主管部门规定的其他扣缴义务人。”改变了权限主体。4、【相关链接：关于建筑营业税税收管理的思考】（1）常见征管现象：地方税务局以“房地产企业直接供应建筑材
33、料（甲供材），造成施工单位少缴建筑业营业税”为由，要求房地产企业到地方税务局将取得的“购货发票”换成“建筑业发票”并补缴“建筑业营业税”。否则，不得在企业所得税前扣除。（2）征管依据：旧营业税暂行条例实施细则第十八条：纳税人从事建筑、修缮、装饰工程作业，无论与对方如何结算，其营业额均应包括工程所用原材料及其他物资和动力的价款在内。财税2006177号（已经于2009 年5月28日被财税200961号文件宣布自2009年1月日起全文作废）： 纳税人提供建筑业应税劳务时应按照下列规定确定营业税扣缴义务人：A、建筑业工程实行总承包、分包方式的，以总承包人为扣缴义务人。B、纳税人提供建筑业应税劳务，符
34、合以下情形之一的，无论工程是否实行分包，税务机关可以建设单位和个人作为营业税的扣缴义务人：a、纳税人从事跨地区（包括省、市、县，下同）工程提供建筑业应税劳务的；b、纳税人在劳务发生地没有办理税务登记或临时税务登记的。 （3）执法过程中存在的问题：政策适用过程错误。首先征管法第四条第三款规定：“法律、行政法规规定负有代扣代缴、代收代缴税款义务的单位和个人为扣缴义务人”。按此规定只有营业税暂行条例设定的扣缴义务人才是法定的。按照旧细则第二十九条规定，只有第二十九条本身规定的代扣代缴行为才属于旧条例第十一条设定的“财政部规定的其他扣缴义务人”的条件。财税【2006】177号文件，规定的扣缴义务人除条
35、例、细则已明确的外，不符合营业税暂行条例设定的“国家财政部规定的其他扣缴义务人”的条件，因此不属于法定扣缴务人。只能理解为是税务机关为了加强征管采取的一种措施。既然不是法定扣缴，税务机关就有必要事先进行纳税辅导。并履行必要的征管程序。让纳税人知道“税务机关可以要求纳税人进行代扣代缴”，然后再要求其代扣代缴。而且执行代扣代缴规定必须规范。处理结果错误。第一、房地产企业不是“建筑营业税”纳税主体，不应承当建筑业纳税义务。即便是实际纳税时，税务机关开具的是代扣代缴凭证，但是实际税负还是转嫁到了房地产企业身上。建筑企业不可能出这笔钱。第二、从企业所得税的角度考虑，企业所得税法第八条规定：“企业实际发生
36、的与取得收入有关的、合理的支出，包括成本、费用、税金、损失和其他支出，准予在计算应纳税所得额时扣除”。因此，只要企业能够证明其业务的真实性，并取得了合法票据，税务机关无权决定其发生的支出不予扣除。第三、营业税条例第六十九条规定：“扣缴义务人应扣未扣、应收而不收税款的，由税务机关向纳税人追缴税款，对扣缴义务人处应扣未扣、应收未收税款百分之五十以上三倍以下的罚款”。根据此规定，扣缴义务人既没有负责追缴税款的义务，也没有代垫税款的义务。税务机关只能就其未扣缴税款处以百分之五十以上三倍以下的罚款。但是需要说明的是，税务机关在此之前是否对扣缴义务人进行过纳税辅导，扣缴义务人是否知道具有扣缴义务是处理问题
37、的关键。如果税务机关未做过相应辅导，就不能追究扣缴义务人责任。如果做过纳税辅导，扣缴义务人就应该承担相应法律责任，接受“百分之五十以上三倍以下的罚款”的处罚实施。但是无论如何让房地产企业代为缴纳建筑业营业税都是不正确的，让其到税务机关换票更是不正确的。造成征管错误的根源：第一、造成征管错误的根源主要在于地税机关的征管办法。税务机关实行：“定律征收、以票控税”是造成这种局面的主要原因。实行“以票控税”后，税务机关只就建筑业营业税纳税人到税务机关开票部分的营业额征收营业税。纳税人不开票就不征税。而纳税人仅就与房地产企业结算的工程款（不含材料费）开票，所以造成材料款部分少缴了营业税。第二、税务机关工
38、作人员怠于行使本职职务，是造成这种局面的另一个原因。目前，“甲供材”情况比较普遍，税务机关早就知道。如果在外地施工队伍到本地进行施工报验同时，就做好纳税和扣缴税款等相应事项的辅导。明确告知“无论施工合同怎样签署，建筑业的营业额都应包括工程所用原材料、设备及其他物资和动力价款在内，但不包括建设方提供的设备的价款”。并在平时加强监督与管理，就不会出现类似以上情况。说严重点，在某种程度上发生以上情况完全是由于“税务机关乱作为”、“税务机关人员不作为”造成的。因为他们不愿承担这样的责任，所以就千方百计的将责任转嫁到纳税人身上。第三、某些纳税人、扣缴义务人法律意识淡薄也是一个主要原因。（4）如何看待新条
39、例、细则对“代扣代缴营业税”规定的修改：新细则取消了对条例设定的“国务院财政、税务主管部门规定的其他扣缴义务人”的解释，主要从以下方面考虑：第一、新条例对纳税地点作了修订，由原来的大部分以“劳务发生地”为纳税地点，改为除“提供建筑业劳务”、“转让土地使用权”、“销售、出租不动产”在劳务发生地、土地使用权所在地、不动产所在地纳税外，其他全部在“其机构所在地或者居住地”纳税。第二、新细则规定：“扣缴义务人应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报缴纳其扣缴的税款”。依据以上规定，以“劳务发生地”为为纳税地点的纳税人，其纳税地点与代扣代缴税款申报缴纳地点不矛盾；而对于以“机构所在地和居住地”为纳
40、税地点的纳税人，其纳税地点与代扣代缴税款申报缴纳地点就相互矛盾。因此新税法取消了原来的有关代扣代缴营业税的规定。至于取消建筑业“实行分包、转包”营业税代扣代缴规定，一是“转包业务”按照现行法律被视为非法经营，不允许存在；二是分包人如果不属于“非法分包”，应属于正常的纳税义务人，应就其分包的营业额主动到税务机关申报纳税，不需要由总包单位代扣代缴营业税。如果是非法分包，也应该是非法行为，与“转包”行为一样不允许存在。至于新条例第十一条规定的“国务院财政、税务主管部门规定的其他扣缴义务人只能视为“为以后制定政策留有余地”。根据以上分析，在国务院财政、税务主管部门没有做出新的规定之前，除条例第十一条第
41、一款规定外，税务机关不得就任何业务、要求任何单位和个人代扣代缴营业税。“甲供材”的问题，税务机关必须无条件的承认。（十一）“建筑业纳税义务发生时间”新规定：1、旧细则规定：第九条营业税的纳税义务发生时间，为纳税人收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。第二十八条纳税人转让土地使用权或者销售不动产，采用预收款方式的。其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。纳税人将不动产无偿赠与他人的，其纳税义务发生时间为不动产所有权转移的当天。纳税人有本细则第四条所称自建行为的其自建行为的纳税义务发生的时间，为其销售自建建筑物并收讫营业额或者取得索取营业额的凭据的当天。2、新条例、细则规定：条例第十二
42、条营业税纳税义务发生时间为纳税人提供应税劳务、转让无形资产或者销售不动产并收讫营业收入款项或者取得索取营业收入款项凭据的当天。 国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定。营业税扣缴义务发生时间为纳税人营业税纳税义务发生的当天。细则第二十四条 条例第十二条所称收讫营业收入款项，是指纳税人应税行为发生过程中或者完成后收取的款项。条例第十二条所称取得索取营业收入款项凭据的当天，为书面合同确定的付款日期的当天；未签订书面合同或者书面合同未确定付款日期的，为应税行为完成的当天。第二十五条 纳税人转让土地使用权或者销售不动产，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。纳税人提供建筑业或者
43、租赁业劳务，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天。纳税人发生本细则第五条所称将不动产或者土地使用权无偿赠送其他单位或者个人的，其纳税义务发生时间为不动产所有权、土地使用权转移的当天。纳税人发生本细则第五条所称自建行为的，其纳税义务发生时间为销售自建建筑物的纳税义务发生时间。3、新旧对比：（1）增设了“国务院财政、税务主管部门另有规定的，从其规定”的条款；（2）明确了“营业税扣缴义务发生时间为纳税人营业税纳税义务发生的当天”；（3）明确了 “收讫营业收入款项” 、“取得索取营业收入款项凭据的当天”概念； （4）明确了“纳税人提供建筑业或者租赁业劳务，采取预收款方式的，其纳税义务
44、发生时间为收到预收款的当天”；（5）增加了将“土地使用权”无偿赠送他人纳税义务发生时间的规定；（6）销售自建建筑物的纳税义务发生时间由原来的“收讫营业额或者取得索取营业额的凭据的当天”改为“销售自建建筑物的纳税义务发生时间”。以上变化尤需注意的是：“纳税人提供建筑业或者租赁业劳务，采取预收款方式的，其纳税义务发生时间为收到预收款的当天”的规定。这一规定将在很大程度上改变建筑业纳税人的计税方式。十二、“纳税地点”新规定：1、旧细则规定：条例第十二条：营业税纳税地点：（1）纳税人提供应税劳务，应当向应税劳务发生地主管税务机关申报纳税。纳税人从事运输业务，应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。（2
45、）纳税人转让土地使用权，应当向土地所在地主管税务机关申报纳税。纳税人转让其他无形资产，应当向其机构所在地主管税务机关申报纳税。（3）纳税人销售不动产，应当向不动产所在地主管税务机关申报纳税。细则第三十条：纳税人提供的应税劳务发生在外县（市），应向劳务发生的主管税务机关申报纳税而未申报纳税的，由其机构所在地或者居住地主管税务机关补征税款。第三十一条：纳税人承包的工程跨省、自治区、直辖市的，向其机构所在地主管税务机关申报纳税。第三十二条：纳税人在本省、自治区、直辖市范围内发生应税行为，其纳税地点需要调整的，由省、自治区、直辖市人民政府所属税务机关确定。2、新细则规定：条例第十四条：营业税纳税地点：
46、（1）纳税人提供应税劳务应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报纳税。但是，纳税人提供的建筑业劳务以及国务院财政、税务主管部门规定的其他应税劳务，应当向应税劳务发生地的主管税务机关申报纳税。（2）纳税人转让无形资产应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报纳税。但是，纳税人转让、出租土地使用权，应当向土地所在地的主管税务机关申报纳税。（3）纳税人销售、出租不动产应当向不动产所在地的主管税务机关申报纳税。（4）扣缴义务人应当向其机构所在地或者居住地的主管税务机关申报缴纳其扣缴的税款。细则第二十六条：按照条例第十四条规定，纳税人应当向应税劳务发生地、土地或者不动产所在地的主管税务机关申报纳税而自应当申报纳税之月起超过6个月没有申报纳税的，由其机构所在地或者居住地的主管税务机关补征税款。3、新旧对比：（1）除了“提供建筑业劳务”“转让土地使用权”、“销售、出租不动产”在劳务发生地、土地使用权所在地、不动产所在地纳税外，其他全部在“其机构所在地或者居住地”纳税。
