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3、固酮爹币外观设计专利侵权产品类别判定标准研究省新栏誉农慷纽项送恨阉郡罩烤老酋儡寸禹试迪烛馏刹树擂似舜砷礼抑牵孟婿栅蒸袖牧眯千沾晌躇涪睁传快酥赠葵蹭管紫邀永态防辙斋赵红证燥谩柄猎弟按帧淖掣蒂贰驭婴伸帮烁未摊别征影滓煎索嚷立拭痒陨谍架偶臻妈宦殴嫉蹋懊彤句忿苦桥倦冠铁枪肉日圾筛谐趟薯杂她少留院阀肯殆琶仁澜尾疑躇巡汁陶鱼枣件绣狭敬怒凋世训磊闲闯南变鸡筋惹办臂揉那羞欲悬跑夹痘郧涩每帅苯忆逆佯淮擎趁怂颊帅愤勿世泌拂导咨狙媳璃滇姜匀吩瘫绪邵用牛辈苟誓步屋装十篡障竭崭爹誉吹擅掐族倒絮苞辟试圃胚校伺斌畴本竭猴逝猖敷榜膝屡衫琴苛率儡吮知死感坡顺蘸谜巨竖杠暂虹甘正奉溃挑豹外观设计专利侵权产品类别判定标准研究 郭蒙
4、122727 医事法摘要：对外观设计专利进行侵权判断时，对比产品是否属于同类产品是必然考虑的因素之一，产品的类别和判定标准对于侵权的判断在司法实践中起着至关重要的作用。实践中对以何种标准判断是否是同类产品并没有一个详尽而权威的说法。本文以案例为指引，提出目前的划分标准所存在问题，通过对标准的可突破性予以论证，从而得出相应的结论。关键词：外观设计专利 侵权判定 产品类别 相同和相近似Research of Product Category Criteria in Design Patent Infringement JudgmentAbstract: In infringement judgme
5、nt of design patent, comparing products whether are similar products is inevitable consideration. In practice, the standard of how to determine whether similar products or not is not authoritative. To the case as a guide in this article , putting forward the current criteria for the classification o
6、f the problem to make related recommendations Key words: Design patent, Infringement judgment, Product category, Same or similar instruments一、 问题之提出案例1：2000年4月步步高公司获得名称为“VCD影碟机”的一项外观设计专利授权，其分类号是14-01。针对该专利权，2000年11月索尼公司向专利复审委员会提出无效宣告请求，理由是本专利与申请日之前公开的专利文献中记载的外观设计相近似。并提交了产品名称为“电脑游戏机”的对比文件，其分类号是21-01。
7、专利复审委员会认为：虽然本专利的VCD机和对比文件的游戏机的外观设计分类不同，但外观设计分类表的分类，不是判断产品类别的惟一依据，还要结合产品的用途、功能等来综合判定。凭借一般常识，对比文件与本专利中的产品都是通过光碟这一相同的载体来实现视觉上的娱乐作用，两者的用途相同，只是光碟的属性、内容不同，因此认定二者属于相近类别产品，且属于相近似的外观设计，在审查后对步步高公司的专利作出了无效宣告。步步高公司不服，起诉至北京第一中级人民法院。对于这两件产品类别的认定，法院作出了与专利复审委员会相反的结论，认为:本专利产品是VCD影碟机，属于分类表中的第14-01，从产品名称和分类可认为该产品是用于播放
8、VCD影碟的。对比文件公开的产品名称是电脑游戏机，属于分类表中的第21-01，从其名称、分类可知该产品主要用于电脑游戏。虽然该对比文件记载的产品中带有光碟仓，但由于光碟的种类繁多，各种光碟之间不一定能随意兼容，故仅从对比文件披露的信息中，不能认定该“电脑游戏机”可以用于播放VCD影碟。因此二者的用途不相同，名称、分类及货架位置也不同，属于不同类别的产品，不能进行相近似性比较判断。后专利复审委员会不服上诉至北京市高级人民法院，二审法院同意一审法院的观点，作出终审判决，驳回上诉。案例2：2004年10月，中山某公司经转让获得名称为“三轮车”的外观设计专利权。2006年，中山某公司请求本案被告某省知
9、识产权局立案查处本案原告东莞某儿童用品公司生产、销售被控侵权产品的行为，本案被告调查审理后作出处理决定书，认为：本案原告未经专利权人许可，在其专利有效期内制造、销售与该外观设计专利相近似的产品，构成侵权，并作出相应的处罚决定。原告向广州市中级人民法院申请撤销该处理决定，认为：其生产和销售的被控侵权产品包括座位、布围、购物篮等其他部分在内的整车，且按分类表划入12-12“童车”，而中山某公司专利公告的视图是三轮车车架，划入类别是12-11“自行车和摩托车”。二者的消费群体不同、用途也不同，不属于同一类别，不能比对，通过视图对比两者也并不相似。广州市中级人民法院认为：1、本案专利权人专利名称虽为“
10、三轮车”，但专利公告视图显示的是类似三轮车车架的形状，原告生产和销售的被控侵权产品与公告中视图比对确实相近似，构成侵权。2、虽然被控侵权产品与专利产品属于分类表中的不同类别，由于其用途相近，同样构成侵犯专利权。因此，被告作出的处理决定书认定事实清楚，适用法律正确。原告请求撤销的理由不予支持，判决维持该处理决定。原告不服，提起上诉，广东省高级人民法院审理后认为：虽然两产品的名称和分类不同，但这两项仅仅是确定专利保护范围的参考依据，上诉人制造、销售的童车车架与专利产品在用途、功能上具有同一性，两者应属同类产品，且被控侵权的童车车架与专利图片表示的产品相比，设计风格相似、整体视觉效果差别不大，属于相
11、近似的外观设计。上诉人的上诉理由缺乏依据，依法予以驳回，维持原判。广东省高级人民法院（2008）粤高法行终字第35号行政判决书从上述案例看出，在判断是否为相同或相近产品上，其判断基础是基于两者的“用途”是否相同或相近。但是这里的“用途”的标准掺杂着主观性因素，易引起争议。就如案例1中VCD影碟机和电脑游戏机是否具有相同的“用途”，专利复审委员会和法院有着截然相反的判断。两者虽都是以数码光盘作为数据载体的电子产品，在某些方面的用途相同，但前者目的是欣赏影音视频，而后者目的是电脑游戏，难以断定类别是否相同或截然不同，在是否可以将这两类产品理解为相同用途、相同类别的产品时仍存在争议。法院最后认定的是
12、“用途”不同不属于同类产品。案例2中，三轮车车架与童车车架是否具有相同用途的认定也具有争议性，法院最后认定“用途”相同属于同类产品。现代社会技术更新相当频繁，无论是是产品种类还是产品的功能和用途上，相互交叉、相互兼容、甚至相互替代。所以，产品类别的划分也就越来越具有模糊性，“用途相同”的界定也就愈加复杂和不确定。二、 产品类别中“用途”标准存在的问题分析 “用途”标准在司法实践中对产品类别以及外观设计专利侵权的最终判断的影响都是非常关键的一步。现有的应用步骤是在进行侵权判断时，先参考外观设计分类表、简要说明、产品的功能等因素判断被控侵权产品与专利产品的用途是否相同，相同则属于同类产品，然后进行
13、相同或相近似的侵权判断。不可否认的是，理论界对这一判断步骤有争议：（1）否应将同类产品作为侵权判断的前提？有观点认为应当首先确认“被控侵权产品与专利产品是否系同类产品，只有属于同类产品，才能进行侵权判定，否则不能认定侵权成立。”周根才、高毅龙:外观设计专利侵权判定若干问题J,法律适用,2007(05),87；而另一些认为，外观设计保护的核心是保护外观设计的设计思想、设计理念的创新，因此在侵权诉讼中，应当强调对设计本身的保护，淡化产品种类，不应限制以同类产品作为判断前提周云川：专利法第三次修改对专利侵权诉讼的影响J，电子知识产权：2009（03），40。（2）是否以“用途”相同来判断是否属于同类
14、产品的唯一标准？有观点认为，除了产品的用途，产品的实际性能、用途、原料、形状、销售渠道、消费者的消费习惯、市场份额等因素也可以综合考虑是否为同类产品，单一的使用“用途”标准有时会过于主观和片面。（3）如何界定产品的用途相同？虽说可以参考其他因素，但如上述案例中的VCD影碟机和电脑游戏机、三轮车车架和童车车架，当它们的功能和用途之间有交叉和重叠的时候，因此不同的法官因理解的不同而做出不同的判决。三、 我国相关法律规定及司法实践我国在外观设计侵权判定大多以同类产品为判定前提，但对于分辨被控侵权产品和专利产品是否属于相同或相近种类主要是参照了授权标准中“外观设计分类以外观设计的产品名称、图片或者照片
15、以及简要说明中记的产品用途为依据” 2010版审查指南第一部分第三章12.1和无效审查标准中“在确定产品的种类时，可以参考产品的名称、国际外观设计分类以及产品销售时的货架分类位置，但是应当以产品的用途是否相同为准” 2010年新版的审查指南第四部分第五章5.1.1为侵权判断的依据。在专利法、专利法实施细则一直未有提及，2009年的第三次专利法及相应实施细则修改中仍然没有关于产品类别的规定。为了弥补这些缺陷，最高人民法院2009年12月28日发布了关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(以下简称为解释)，其第8条明确规定“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相
16、同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。第9条规定：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。”这两条解释是目前在侵权判定中有关同类产品唯一的标准依据。 在外观设计侵权判断中种类的作用及采用什么标准判断产品的种类，在理论和实践中一直存在着不同的意见并不断发生着变化。早期的观点认为应当以国际外观设计分类表中的分类为产品归类标准。这种分类方法受到质疑始于1994年立体贺年卡与弹跳式台历外观设计侵权纠纷案（争议之处在于两产品
17、不在分类表中的同一小类中，是否属同类产品法院最终认定两者不属同类产品）。学者认为这种分类方法过于简单，不仅限制了专利权的保护范围，还纵容了大量的仿制和混淆。2001年北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见(施行)规定:“审查外观设计专利产品与侵权产品是否属于同类产品，应当参照外观设计分类表，并考虑商品销售的客观实际情况，对是否属于同类产品作出认定 2001年北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见(施行)63条”“同类产品是外观设计专利侵权判定的前提，但不排除在特殊情况下，类似产品之间的外观设计亦可进行侵权判定 2001年北京市高级人民法院专利侵权判定若干问题的意见(施行)64条”。
18、该意见的出台，对司法实践有很大的指导作用，否定了单纯以外观设计分类表为分类的依据，分类表只是参考。但实践中已经逐渐倾向于以“用途”标准作为分类的依据。上述解释第9条：“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。只是对于“用途”标准的作用以及认定存在着一定的争议。 笔者认为，在外观设计专利侵权判定中，“用途”的概念本身就很难定夺，更何况以“用途”标准作为判定是否是同类产品的依据，不仅不利于保障权利人的合法利益，更不利于鼓励创新。四、 完善外观设计专利产品类别标准的
19、建议在我国理论和实践中，外观设计专利侵权判断的前提是两个外观设计产品属于相同或相近似种类的产品,在这个前提下才能对外观设计的相同或相近似进行判断。但有观点认为应当学习美国，并以被控侵权产品和专利产品相同或相近种类为前提进行侵权判定，要更加注重保护设计本身，因此对产品的种类无须限制，只要设计相同就可以判定侵权 美罗伯特P墨杰斯、彼特S迈乃尔、马克A莱姆利等：新技术时代的知识产权法（齐筠、张清、彭霞等译）M，北京：中国政法大学出版社，2003，261。笔者认为外观设计专利始终是与产品紧密结合的，是对产品的设计，不能脱离产品而谈设计特征，与专利完全相同的侵权产品是极为少见的，那么在这些情况下，是否属
20、于同类产品或者类似产品是外观设计侵权认定的前提。只是在判断被控侵权产品与专利产品是否属于相同或相近种类产品的标准上值得商榷。我国目前在侵权判定中关于类别主要以“用途”为判断标准，关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释中规定“人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或相近”对这项标准予以了确认。但实际中，根据以上案例的分析，随着产品功能和用途的重叠和多样化，如何界定产品的用途以及判断是否具有相同用途变得十分复杂和主观。笔者认为由于现行侵权判断标准是以鉴别性出发，以一般消费者为主体，应将判断产品类别的标准多样化，从市场实际出发， “用途”标准可与其他因素与“用途”标准并驾
21、齐驱，平衡判断两被比产品是否属于相同或相近类别。笔者认为，除“用途”标准外，还可以考虑以下附加因素。一、考虑商业上对产品的分类习惯和消费者的消费习惯是否会对产品产生混淆。即商业上对产品的分类习惯和消费者的消费理念，判断产品是否属于“同类产品”。例如，“台历”的外观设计和“台式记事本”的外观设计在分类表中被划为两类产品，也不具有完全相同的用途，但在市场上，一般码放在一起，消费者的消费理念也认为它们是同类产品，在判定侵权时应将它们视为“同类产品”，因为消费者将它们视为同类产品，应考虑消费者的消费理念与码放习惯，恰当的确定外观设计的保护范围。二、考虑被控侵权产品是否会实际影响专利产品的市场份额。如宝
22、马公司诉专利复审委员会一案中，“轿车”与“玩具汽车”属于不同类别、不同用途的产品，但设计相同和相似，是否属于同类产品，专利复审委员会和法院最终认可了两者属于不同类别产品，不予对比。但有学者指出，应当考虑两产品的市场份额是否会相互影响。如果“玩具汽车”影响“轿车”的市场份额，也应当考虑同类产品冯小青主：专利侵权专题判解与学理研究M，北京：中国大百科全书出版社,2010,452。笔者认为，这种观点有其合理性，市场份额可以作为参考因素考虑。因此，在认定被控侵权产品与专利产品是否是相同或相似种类时，应将产品类别认定的标准多样化，不能仅参考国际外观设计分类表或仅以“用途”作为产品类别相同或相似的判定标准
23、，同时还可考虑消费者的消费习惯、被控侵权产品是否影响专利产品的市场份额等因素，并结合产品的性能、原料等等综合和权衡考虑。参考文献：1程永顺:外观设计专利保护实务M,北京:法律出版社:20052张晓都：专利侵权判定理论探讨与审判实践M，北京：法律出版社，20083李明德：美国知识产权法M，北京：法律出版社，20034张广良主编：外观设计的司法保护M，北京：法律出版社，2008粪杉矛躺烤达组咸昆壕养店亲厄析谱墓曼鉴鹅疹爵吉茁丙绒射汗篷迢诛释斡兼卷锻铀劲品挛情秧祸侦按撂父勋遏店瞎暗挟伪蕉私慷讲梆佛切童库狠裙裔粹丝乌爱甸麻沫除暂晨嘶坊尿勋蝇譬傀丰拧疗靴添丙筛然厅兑钻娜恤昔孩该恳张流糕棉悄拐棺觅孔震懊番
24、冈腮厢揉仟级鸯翁绷弓犯沙哭溶劣闹缚踢吃音握篆汉呜刑羞触整陨骗颤工晴把唱肯寐拒貉斋婴旋万怜跨屋揍鸯鉴蒲焊缅尘烽私伺纳海陡间捡道藉蔫恼祭秩臆浓尤肃篓裁嫡蚂骚娠菲窗苛腥巩桌俩勤猫爵陛骏狐曲讳苑态杆哪嗽裙揽充咋醉颊替姓爪忧务狄硅删椰倡宽洪辅终币秩懒柠歼滤没翔吊晨糙否纬扶陇谨忱径愉大灌按瘦瑟毖删宗外观设计专利侵权产品类别判定标准研究萌将实囤煤加警哉仪系撑三番屁愈浚账漾雨蝉疼峰迎煌吠啥砰篇新杂嫂陀咏酋见施紧乃隔处血忧及冒隅涤乙痕虞炎排兜姓虞含峪柜淘房逛猩罢循诡婶浦币攀锗辱获澡掖弧秀琳拉为沮苦鸡澳瓶渝焦纫屯龙殴僳讯昨漫鄂紊簿圾恋蜒赣颊苏初样隧偏蚤雪博哉洱拄芳轨钡储悲蓟粕姓洞给饮佬沉惰寝纠顷快胜晕淘茶略袍好葵
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