1、 4 建造师法律责任与职业道德 法律：建筑法合同法、招标投标法等 建设领域法律体系 法规：建设工程质量管理条例、建设工程安全生产管理条例、 建设工程勘察设计管理条例等 规章：施工企业资质管理规定建筑工程施工许可管理办法等 建筑业是重要物质生产部门，是国民经济支柱产业之一。建筑物的安全更是社会公共安 全的重要组成部分，是构建和谐社会的重要保障。工程建设项目一旦发生质量安全事故，相关责任人将受到法律的严惩。同时，建筑工程项目涉及建筑业住、招标投标代理、设计、施工、监理、检测、材料供应等多个参与主体，各主体之间通过合同契约发生法律关系。由于工程项目投资额大，有较大的利润空间，在项目契约的签订、履行过
2、程中，容易产生经济方面违法犯罪行为。加上工程项目涉及面广、环节多、市场监管难度大，使得工程建设领域成为职务犯罪的高发区。根据最高人民法院的统计数据， 2010 年全国检察机关立案侦查工程建设领域中，项目审批、招标投标 、物资采购等环节职务犯罪案件 8584 件，超过全年查办各类职务犯罪案件总数的四分之一1。建造师作为工程项目的管理者，全程参与项目的实施与管理，须对工程项目质量安全负法律责任；需要协调与业主分包商等各方主体利益关系，将会面临各种潜规则和利益诱惑，可能诱发职务犯罪行为。在查办的工程事故案件中，建造师承担法律责任，一部分是因为执业能力方面的问题，但更多的是因为利益诱使导致职务犯罪，究
3、其根本原因还是在于其法律意识不强、职业道德下滑。因此，建造师再继续教育过程中，一方面要通过学习，更新专业知识，提高自身执业技能，提 升个人职业发展的“硬实力”；另一方面，更要注重增强法律意识，加强职业道德教育，提升个人职业发展的“软实力”。 4.1 建造师法律责任 工程建设领域违法行为严重影响人民群众生命财产的安全，损害社会公共利益，扰乱市场经济秩序，增加社会不稳定因素。因此，工程建设领域成为国家重点监管和1 治理的对象。据不完全统计，截至 2010 年仅国家层面颁布的涉及工程建设领域的现行法律就有 21 件、行政法规 33 件、部门规章 128 件 2。建造师应熟悉工程建设法律体系，对可能涉
4、及的法律责任要有清醒的认识，增强法律意识，要敬畏 法律、尊崇法律，自觉抵制不良行为。 4.1.1 建造师承担的法律责任种类及依据 法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果 3。注册建造师法律责任指建造师在执业过程中，未能履行合同条款，或未能履行法定义务，致使项目相关方遭受损失，或者人民群众生命财产、社会公共利益遭受损失，依照有关法律法规，注册建造师或受其受聘单位所应承担的法律责任。 1.注册建造师个人直接承担的法律责任 建造师法律 责任包括： 2.与注册建造师密切相关的法律责任 1.注册建造师个人直接承担的法律责任 指相关法律法规明确规定
5、的由注册建造师承担的法律责任，主要处罚措施包括停止执业、吊销执业资格、限制注册等。注册建造师管理规定对此有专门规定，建设领域其他法律法规也有相关条款。如建筑工程质量管理条例规定，注册建造师等注册执业人员因过错造成质量事故的，责令停止执业 1 年；造成重大质量事故的，吊 销执业资格证书， 5 年以内不予注册；情节特别恶劣的，终身不予注册。 2.与注册建造师密切相关的法律责任 指注册建造师作为企业或项目管理者在工程实践环节中可能涉及的法律责任，这方面法律责任由个人或者企业承担，而非专门针对注册建造师执业人员。如造成工程质量安全事故，建造师作为相关责任人需承担相应的刑事责任。 按照应该承担责任的内容
6、不同，建造师的法律责任可分为行政责任、刑事责任和民事责任三种。三种责任可以同时追究，也可以单独追究： (1)行政责任： 2 包括行政处分和行政处罚。注册建造师管理规定中 有明确规定建造师承担的行政责任主要有：停止执业、吊销执业资格、限制注册、没收违法所得、行政罚款和行政警告等。 (2） 刑事责任： 刑法种类分为主刑和附加刑。主刑的种类分为管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑。附加刑的种类分为罚金、剥夺政治权利、没收财产。 建造师可能涉及的刑事责任主要包括四个方面： 经济方面：行贿罪、受贿罪、非国家工作人员受贿罪、贪污罪、挪用公款罪 职权方面：玩忽职守罪、滥用职权罪、徇私舞弊罪 经营方面：串通投
7、标罪、签订、履行合同失职被骗罪 事故方面：重大责任事故罪、重大劳动 安全事故罪、工程重大安全事故罪、重大环境污染事故罪 建造师涉及的刑事责任如下： 重大责任事故罪：刑法第一百三十四条规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的规定，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。强令他人违章冒险作业，因而发生重大伤亡事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处五年以上有期徒刑。” 重大劳动安全事故罪：刑法第一百三十五条规定：“安全生产设施或者安全生产条件不符合国家规定，因而 发生重大伤亡事故或者造成其
8、他严重后果的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别恶劣的，处三年以上七年以下有期徒刑。” 工程重大安全事故罪：刑法第一百三十七条规定：“建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违反国家规定，降低工程质量标准，造成重大安全事故的，对直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；后果特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。” 串通投标罪：刑法第二百二十三条规定：“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节 严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款
9、的规定处罚。” 3 非国家工作人员受贿罪：刑法第一百六十三条规定：“公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规 定处罚。” 行贿罪：刑法第三百九十条规定：“对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有
10、期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。” (3)民事责任： 民事责任承担方式主要有：停止侵害；排除妨碍；消除危险；返还财产；恢复原状；修理、重作、更换；赔偿损失；支付违约金；消除影响、恢复名誉；赔礼道歉。 建筑工程活动涉及的民事责任（建筑质量安全方面） 民法通则第一百二十二条规定：“ 因产品质量不合 格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者、仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。” 民法通则第一百二十三条规定：“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损
11、害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。” 民法通则第一百二十五条规定：“在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。” 民法 通则第一百二十六条规定：“建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。” 工程建设活动存在诸多民事关系，包括工程参与方之间的合同关系，工程建设活动与其他行为主体间的民事关系，主要由民法通则、合同法进行调节。工程建设活动带来的民事责任，一般由企业承担，建造师个人并不直接承担民事责任，但根据
12、企业内部管理制度，会由建造师个人承担部分经济方面责任。建造师作为项目管理4 者，有必要对工程建设领域相关的民事责 任有所了解，以便更好地规范和管理工程建设活动。 4.1.2 建造师执业资格方面不良行为 根据注册建造师管理规定，建造师执业资格方面典型的不良行为及其处罚规定主要有： 1.不正当手段取得资格证 不正当手段取得资格证的行为主要包括隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请注册，以欺骗、贿赂等不正当手段取得注册证书。注册建造师管理规定 第三十三条、第三十四条规定： （ 1）隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请注册的，建设主管部门不予受理或者不予注册，并给予警告，申请人 1 年内不得再次申请注册。 （
13、2）以欺骗、贿 赂等不正当手段取得注册证书的，由注册机关撤销其注册， 3 年内不得再次申请注册，并由县级以上地方人民政府建设主管部门处以罚款。其中没有违法所得的，处以 1 万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得 3 倍以下且不超过3 万元的罚款。 2.无证执业 无证执业包括两种情况：一是未取得注册证书和执业印章， 大中型建设工程项目施工单位项目负责人 ，或以注册建造师的名义从事相关活动；二是由于某些原因，致使原有注册失效，而未再次注册进行执业活动。注册建造师管理规定 第三十五条、第三十六条规定： （ 1）违反本规定，未取得注册证书 和执业印章，担任大中型建设工程项目施工单位项目负责人，或者
14、以注册建造师的名义从事相关活动的，其所签署的工程文件无效，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门给予警告，责令停止违法活动，并可处以 1 万元以上 3 万元以下的罚款。 （ 2）违反本规定，未办理变更注册而继续执业的，由县级以上地方人民政府建设主管部门或者其他有关部门责令限期改正；逾期不改正的，可处以 5000 元以下的罚款。 3.人证分离 注册建造师 涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章 的情况。目前，注册建造师人证分离 现象较为严重，为了满足建筑企业施5 工资质中对于建造师数量的要求，一些建筑企业寻求建造师注册到该公司，每年向该建造师支付一定额
15、度报酬，但建造师不直接到该公司工作，该行为也被称为注册建造师资格证挂靠。建造师执业资格正挂靠行为可能带来严重的法律风险，如 2010 年上海“ 11.15”特大火灾事故中，某建造师因挂名承担该事故工程项目经理，被处以重大责任事故罪，判有期徒刑两年，缓刑 3 年。 4.多单位、多项目执业 根据注册建造师管理规定，注册建造师只能受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项 或者多项资质的单位，并且不得同时在两个及两个以上的建设工程项目上担任施工单位项目负责人。如果注册建造师同时受聘于两个及两个以上单位，或同时担任两个及以上项目负责人，即为多单位、多项目职业，属违法违规行为
16、。 5.超范围执业 注册建造师根据注册类型及受聘单位有其执业范围，具体执业范围按照注册建造师执业工程规模标准执行。建造师不得超出执业范围和聘用单位业务范围内从事执业活动。 根据注册建造师管理规定第三十七条，对于人证分离、多单位、多项目执业、超范围执业行为的处罚为： 由县级以上地方人民政府建设主管部门或者 其他有关部门给予警告，责令改正，没有违法所得的，处以 1 万元以下的罚款；有违法所得的，处以违法所得 3 倍以下且不超过 3 万元的罚款。 6.其他不良行为：如 允许他人以自己的名义从事执业活动、签署有虚假记载等不合格的文件等 4.1.3 建筑工程全过程中建造师不良行为与防范措施 1.建筑工程
17、全过程中建造师法律责任概述 根据注册建造师管理规定，建造师可以从事建设工程项目总承包管理或施工管理，建设工程项目管理服务，建设工程技术经济咨询，以及法律、行政法规和国务院建设主管部门规定的其他业务。对于从事建筑工程项目总承包或施 工管理的建造师而言，其承担的职责是：受企业法人代表委托，对工程项目实施的全过程全面负责，承担项目的计划、组织、指挥、协调和控制工作，承担工程项目质量、安全、进度、成本管理职责。 6 根据对建造师在项目实施过程中的职责、权限分析，以及工程建设的实际情况，工程招投标、分包、采购、施工、工程款结算、竣工验收是产生不良行为的关键环节4。在工程施工环节，可能发生偷工减料等影响工
18、程质量、安全的不良行为，由于建造师是工程项目质量、安全的主要责任人，这些不良行为可能导致质量安全事故，由此带来严重的法律后果。在工程招 投标、分包、采购、工程款结算、竣工验收环节，容易产生行贿受贿等不良行为。如为获取项目施工承包权，在招投标环节贿赂相关人员；利用选择分包商与物资供应单位的权力进行索贿受贿；或者在支付分包商工程款时收受贿赂；或者为尽早拿到工程款向建设单位行贿等。 典型案例：上海“ 11 15”火灾事故 5 2010 年 11 月 15 日，上海静安区胶州路一栋正在进行外墙保温工程施工的高层住宅突发大火。大火导致 58 人遇难， 70 余人受伤。经查明，该事故是一起因违法违规生产建
19、设行为导致的特别重大责任事故。该事故暴露出该项目在工程招标 、分包、采购、施工等环节存在严重的问题。 （ 1） 招标环节：串标围标 在项目立项前，上海某建筑装饰工程公司就与静安区相关部门领导串通好，由该公司承建该项目。为达到此目的，该建筑装饰公司与招标人进行串通投标。 第一步是违规招标。该建筑装饰公司是二级资质，按规定只能承担 1200 万元以下的工程项目，而工程实际投资额大大超过此限额。为了做到形式上合法，招标人仅将教师公寓项目三幢楼中的一幢列入招标范围，如此投资额便可控制在 1200 万元以内，其他两栋楼未经招投标，直接交给该公司施工。 第二步是“陪标”。根据事先安排，上海市三家 具有总承
20、包一级资质的企业被邀请招标。事实是，前来应标的三家企业都是该建筑装饰公司通知的。代表这三家公司参与投标的都是该公司内部人员，标书也都是由该公司制作，目的是让静安区某建筑公司中标。 最后，静安区某建筑公司中标后，又将工程全部分包给该建筑装饰公司。 （ 2） 工程分包环节：层层分包 根据调查，该建筑装饰公司违法承接教师公寓节能改造项目后，将项目肢解分包给个体包工头挂靠的 7 家单位。该建筑装饰公司经理则收受包工头贿赂 62 万元，副经理收受 94 万元。该建筑装饰公司作为一个资质不足的分包商，还将工程进一步作7 了分包。经层层分 包，脚手架施工方、外墙保温施工方等都不具备资质，为火灾的发生埋下隐患
21、。 （ 3） 工程材料采购环节：行贿受贿 改造项目中在外墙保温材料采购环节存在行贿受贿问题，外墙保温材料供应商和施工的承揽人因行贿获刑二年。 （ 4） 工程施工环节：无证开工，危险作业 该工程在没有进行项目申报、没有取得施工许可证等情况下开工。并且，为了赶工期，教师公寓项目在没有制定新的施工方案的情况下，开展了搭设脚手架和喷涂外墙保温材料交叉施工。 施工期间，存在未经审批施工、电焊作业工人无有效特种作业证、电焊作业时未配备灭火器及接火盆等现象，造成了安 全隐患。相关责任人没有落实安全生产制度，对工地存在的重大安全事故隐患未进行检查与督促整改。其行为致使教师公寓节能改造项目施工组织管理混乱，施工
22、安全监管缺失，施工重大安全事故隐患未能及时排除。 根据法院判决，该工程施工单位 11 名被告人均构成重大责任事故，其中，该建筑装饰公司经理、副经理同时还构成受贿罪，分别获刑十六年及十五年零六个月；静安区某建筑公司总经理获刑五年，其他被告人分获二至四年零六个月不等的有期徒刑。 2.工程招投标环节不良行为及处罚 （ 1）行为表现 招投标领域的腐败特点表现为投标人、招标人、中介机 构、问题官员之间相互勾结，传统操作招投标。招投标环节违法行为主要有 6： 1）投标人与招标人串标 工程项目招标投标中，部分投标人利用包括商业贿赂等在内的各种手段与权力部门或权利人达成默契进行串标。 2） 投标人之间串通围标
23、 围标也称为串通招标投标，它是指几个投标人之间相互约定，一致抬高或压低投标报价进行投标，通过限制竞争，排挤其他投标人，使某个利益相关者中标，从而谋取利益的手段和行为。围标行为的发起者称为围标人，参与围标行为的投标人称为陪标人。 3） 低价抢标 8 “低价抢标”即投标人以明显低于建设项目 施工社会平均成本的价格投标报价，进行抢标。一旦中标展开工程施工后，即想方设法改变投标报价文件，或以不合理的理由进行各种索赔，或偷工减料、以次充好、高估冒算，或腐败拉拢业主、监理人员、设计人员修改图纸，调换材料，更改施工内容等等，进行高价结算。 4） 资质挂靠与租借 “资质挂靠”既包括没有资质的个人、单位向有资质
24、的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求达到承揽项目的资质要求，这种行为在法律上被称为“挂靠”。资质挂靠行为，使得一些不具备相应资质条件的单位和个人进入建筑市场， 容易造成建设工程质量低下，出现严重的工程质量安全隐患。 资质租借是指具有相关资质的正规建筑企业把资质租借给无资质的企业或个人，或者不具备相关资质的企业用于工程投标，从中收取一定数额的租借费用，同时获取中标后标的金额一定比例的管理费。 （ 2）法律责任： 建造师招投标环节不良行为处罚规定： 串标：招标投标法第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委
25、员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接 负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。” 虚假中标：招标投标法第五十四条规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款
26、所列行 为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。” 9 资质挂靠：建设工程质量管理条例 第六十一条规定：“违反本条例规定，勘察、设计、施工、工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，对勘察、设计单位和工程监理单位处合同约定的勘 察费、设计费和监理酬金倍以上倍以下的罚款；对施工单位处工程合同价款百分之二以
27、上百分之四以下的罚款；可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。” （ 3）典型案例：江西萍乡市查处 2 亿招投标大案 7 2010 年 6 月，萍乡市纪委监察局接到群众举报，发现了新余市某建筑工程公司有串通投标的嫌疑。专案组发现， 2010 年 5 月，萍乡市某廉租房项目进行招投标，在招标之前该建筑工程公司已与相关部门领导串通好。之后，经过相关部门责任人与该建筑工程公司“协调”，该公司花费 14 万元“买下” 12 家公司 的资质，参与廉租房第三标段的招投标，操纵招投标过程。最终，指定公司中标，标的 584.23 万元萍乡市纪委提供的材料表明：该廉租房串标案件共涉及串通投标项
28、目 21 起，涉及串通投标公司 100 多家，涉案标的金额 2 亿余元。最后， 6 名串通投标人员被查处， 3 名串通投标人员被移送公安机关处理，萍乡市某建筑工程公司等 4 家组织、策划并多次参与串通投标公司被行政主管部门给予中标无效、取消投标资格、没收违法所得、罚款、列入“黑名单”等行政处罚。 3.工程分包与采购环节不良行为及处罚 （ 1）表现行为： 1）违法分包 国务院于 2000 年 1 月 30 日颁布的建设工程质量管理条例第 78 条列举了违法分包行为的几种情形： 无资质承揽 层层分包 私自分包 主体结构分包 违规劳务分包 2） 转包 转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能，将其承包的建设工程到手转让给第三人，使该第三人实际成为该建设工程新的承包人的行为。根据建设工程质量管理条例等法律法规规定，承包人具有下列行为的，可以认定为非法转包：
