1、浅析正当防卫【摘要】正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为，其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。但是，法律赋予公民的这种权利和手段也必须正确行使，才能达到正当防卫的目的，如行使不当，反而会危害社会，转化成犯罪。因此，必须对正当防卫的不法侵害作出严格界定，同时，为避免其滥用，对其适用规定了严格的条件，为保护公民人身安全，对暴力犯罪规定了特殊防卫的内容。 【关键词】 正当防卫 必要限度 防卫过当 特殊防卫 不法侵害一、正当防卫的含义及意义
2、 根据刑法第20条的规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫的本质是制止不法侵害，保护合法权益。刑法规定正当防卫制度，具有非常重要的意义。正当防卫制度不仅体现了专门机关与人民群众相结合的司法路线，而且体现了对合法权益的保护精神；不仅有利于制止不法侵害，而且有利于预防不法侵害；不仅有利于鼓励和保护公民与不法侵害斗争的积极性与自觉性，而且有利于树立和培养社会主义道德情操。法学界对正当防卫制度的研究也从没间断，正当防卫制度也不断得到完善和发展，并为更多的人
3、们所了解，在社会生活中起到了其应有的作用，本文就正当防卫的若干方面谈谈自己的一些粗浅看法。 二正当防卫的成立条件为避免正当防卫被利用作为免除刑事责任的借口，对正当防卫的成立做了严格的限定条件其中包括起因条件、时间条件、对象条件、主观条件、及限度条件。 （一）正当防卫的起因条件须有不法侵害行为，且不法侵害必须是实际存在的。必须有不法侵害行为发生应注意以下几点：（1）、必须有不法侵害行为发生，对合法行为不能实施防卫。（2）、不法侵害行为必须是真实存在的，而不是假想的。没有不法侵害，行为人误以为有不法侵害发生而实施所谓的防卫，称为假想防卫。假想防卫不是正当防卫，应视行为主观上有无过失而予以不同的处理
4、。如果行为人主观上有过失，且刑法上规定为过失犯罪的，就以过失犯罪论处；如果主观上没有过失，则按意外事件处理。至于故意针对合法行为进行“反击”的，则不是假想防卫，而是故意违法犯罪行为。（3）、不法侵害行为通常应是人的不法行为。 对于不法侵害的理解，刑法中并未给出明确的解释。我们认为不法侵害的含义具有三方面的特征。1、侵害性。侵害一词从其意义上讲，“侵”的含义是侵入，接近；“害”的含义是伤害，妨害。侵害就是“侵入而损害”。由此可见，侵害是一种具有积极攻击性，并有可能会造成损害的行为。首先，不法侵害必须是一种行为，可以是自然人的行为，也可以是单位的行为。其次，这种行为必须具有社会危害性，这是正当防卫
5、的本质特征，亦即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。2、违法性。从新旧刑法的有关条文看，刑法都涉及“不法侵害”一词，一定有其内在的特定含义，可以看出这一含义并不只限触犯了刑事法律而应受刑罚处罚的犯罪行为，同时也应当包括犯罪手段基本相同，但尚未触犯刑法的一般违法行为或虽然触犯刑法，但情节显著轻微，危害不大的行为，即不法侵害行为，既包括一般的违法行为，也包括犯罪行为。此种对不法侵害的界定的合理性如下：第一，所有的不法侵害行为都具有社会危害性，因而，无论是违法行为还是犯罪行为，都会损害法律所
6、保护的社会关系和社会秩序， 应加以制止以保护合法权益。第二，违法行为和犯罪行为通常情况下较易区分，但在紧急情况下，却不好区分。如果只允许对犯罪行为实施正当防卫，无疑会束缚公民的手脚，放纵一般违法行为对合法权益的侵犯，不利于切实发挥正当防卫在保护合法利益方面的应有的作用。第三，违法行为和犯罪行为之间并无不可逾越的鸿沟，违法行为在量的积累方面达到一定的程度，就会发生质的变化，成为犯罪行为。所以在不法侵害进行的紧迫过程中，违法和犯罪都应允许对其实施正当防卫。根据此观点，我认为在分析无刑事责任能力的人侵害行为是否属于正当防卫中的不法侵害，要具体情况具体分析。无刑事责任能力人的侵害行为如果对国家、公共利
7、益或或者公民个人合法权益具有侵害的紧迫性且可以用防卫手段避免或者减轻结果，则可以对之进行正当防卫，反之则不能。3、可制止性。“制止”从词义来讲有使其停止之意，可制止性就是致使不法侵害得以停止，或者有效的防止危害结果的发生，或者减少危害结果发生的可能性。不法侵害的行为虽然可以是不作为的行为，但通常都是以积极作为的形式表现出来的，并且这种积极作为的行为往往带有暴力的或侵袭的性质，肯定带有一定的强度。如果一个不法侵害的行为一经发生，危害后果随之造成，即使实行正当防卫，也不能阻止危害后果的发生或者及时地挽回损失。这样的不法侵害没有可制止性，因而不能进行正当防卫。同时也存在这样的情况，即使不再实行正当防
8、卫，也不会再发生危害后果或者危害后果不再扩大。在这种时候，不法侵害虽然没有结束，危害结果也没有继续发生，如受害人已死亡，但犯罪分子仍继续加害，也已经失去了对不法侵害的可制止性，因而就不能对之实施防卫行为。 （二）正当防卫成立的时间条件不法侵害必须正在进行，意指不法侵害已经开始，尚未结束。正当防卫只能对正在进行的不法侵害行为实行。所谓正在进行，是指不法侵害正处于已经开始并且尚未结束的进行状态。1、对不法侵害的开始，我国理论和实践中均有较大争议，主要有以下四种观点：（1）进入侵害现场说。此说认为，侵害者进入侵害现场即为不法侵害已经开始。（2）着手说。此说认为，不法侵害行为的开始就是不法行为的“着手
9、”，正当防卫在不法侵害着手时进行的。（3）直接面临危险说。此说认为，不法侵害的开始应该指合法权益已经直接面临不法侵害的侵害危险。具体包括两种情况：一是不法侵害行为已经着手进行，合法权益正在遭受不法侵害；二是不法侵害的实行迫在眉睫，合法权益将要遭受不法侵害。（4）综合说。此说认为，一般应以不法侵害着手实施为不法侵害的开始，但在不法侵害的现实威胁已十分明显，不实行正当防卫就会立即发生危害社会的结果时，也应认为不法侵害已经开始。以上四种观点，综合说是最为全面，最接近于正当防卫的立法宗旨，最有利于保护当事人合法权益的。2、不法侵害尚未结束是指不法侵害行为或其导致的危险状态尚在继续中，防卫人可以用防卫手
10、段予以制止或排除。 高铭暄、马克昌主编:刑法学第三版，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版。不法侵害尚未结束，应在实践中作具体分析，可以是不法侵害行为正在进行中，也可以是行为已经结束而其导致的危险状态尚在继续中，例如抢劫罪犯已打昏物主抢得某种财务，但他尚未离开现场。 上述两种情况下，防卫人的防卫行为均可有效地制止不法侵害行为，或排除不法侵害行为所导致的危险状态。但是有些情况下，虽不法侵害所导致的危险状态尚在继续中，但正当防卫行为并不能将其排除，则应视为不法侵害已经结束。例如纵火犯向目标纵火后逃跑，已经造成了可能失去财务的危险状态，就无法通过杀死或伤害纵火犯的防卫手段来排除，对之采取正当防
11、卫也就失去了适时性。正当防卫的结束，可以是不法侵害人自动停止或不可能继续进行，也可以是不法侵害已经既遂且不能及时挽回不法侵害造成的损失。在不法侵害尚未开始前或结束后进行的防卫行为则是不适时的。 （三）正当防卫成立的对象条件防卫行为必须针对不法侵害人本人实行。只能对不法侵害者本人实施，而不能及于与侵害行为无关的第三人。如果对第三者实施应试不同情况处理。如果故意对第三者进防卫，应作为故意犯罪处理。如果误认为第三者为不法侵害者而进行所谓防卫的，则作为假想防卫处理。 张明楷编：刑法学第二版，法律出版社2003年版，第265页。(四) 正当防卫成立的主观条件必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身
12、和财产或其他权利免受正在进行的不法侵害才能施以正当防卫，即防卫意图的正当性。所谓防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态 陈兴良编：正当防卫论第二版，中国人民大学出版社2006年版，第42页。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：防卫认识与防卫意志。防卫意识是指防卫人认识到不法侵害正在进行；防卫意志是指防卫人出于保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害的目的。防卫意图作为正当防卫构成的主观条件，是对正当防卫的成立具有十分重要的意义，从形式上看似乎符合正当防
13、卫的客观条件，但由于主管上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，主要有以下三种情况。 陈兴良、张明楷等撰：刑法学，国政法大学出版社2004年版，第53页。1、偶然防卫偶然防卫是指行为人出于一定的犯罪故意实施行为，但该行为在客观上发生了防卫效果的情形。例如甲在枪杀乙时，恰好丙出于杀害甲的意图向甲开枪将其杀死，从而在客观上使乙免遭甲的杀害。在这种偶然防卫的情况下，丙的行为客观上具有防卫效果，但由于主观上不存在防卫意图，因而不得认定为正当防卫。 2、防卫挑拨 防卫挑拨是故意挑逗、引诱对方进行不法侵害而借机对对方进行加害的行为。在防卫挑拨中,存在着一定的不法侵害,挑拨人也实行了所谓的正当防卫,
14、形式上符合正当防卫的客观条件。正是这种客观表现上的相似性,造成了正当防卫防卫意图和防卫挑拨伤害对方的犯罪意图认定上的困难。解决这一问题,关键是在查明客观的预谋和挑逗、引诱行为有无的同时,更要注意查明行为目的这一主观内容。防卫挑拨不能构成正当防卫,是因为挑拨人故意诱发不法侵害而借机加害于对方,主观上具有伤害对方的犯罪意图而非防卫意图。通常预谋作为防卫挑拨案件的情节,是因为预谋的内容反映了这种伤害对方的犯罪意图,诱发不法侵害便是这种犯罪意图的体现。 3、相互斗殴 所谓相互斗殴,是指参与者在其主观上都在不法侵害故意的支配下,客观上也实施了连续的互相侵害的行为。一般认为,相互斗殴不存在正当防卫问题,因
15、为斗殴双方主观上都具有伤害对方的目的而不具有防卫意图。如果互相斗殴的一方停止斗殴或推出斗殴现场，而另一方仍然继续加害对方，则继续加害的一方的行为构成正在进行的不法侵害。如果形成防卫紧迫性，那么，停止斗殴的一方就可以对其实施正当防卫。另外，如果双方先是进行轻微的斗殴，后来一方突然加重侵害强度，严重危害另一方的人身安全，在这样的情况下，另一方也可以对不法侵害人实行正当防卫。 陈兴良编：正当防卫论第二版，中国人民大学出版社2006年版，第54页。（五）正当防卫成立的限度条件防卫行为不能明显超过必要的限度造成重大损害。我们每一位公民在运用正当防卫这个法律武器的同时，也必须要把握住正当防卫的界限，防止滥
16、用法律赋予的权利，造成防卫过当。对于必要限度，主要有三种观点：（1）基本相适应说：认为必要限度就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。（2）需要说：认为所谓正当防卫的必要限度，就是制止不法侵害所必需的限度，只要是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。（3）相当说：认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。根据新刑法第20条规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当。防卫
17、过当应当负刑事责任。因此我们应正确把握正当防卫的限度，可以从以下三个方面进行考察：1、不法侵害的强度。在确定必要限度时，首先需要确定不法侵害的强度。所谓不法侵害的强度，是指行为的性质、行为对客体已经造成的损害结果的轻重以及造成这种损害结果的手段、工具的性质和打击部位等因素的统一。对于不法侵害实行正当防卫，如果用轻于或相当于不法侵害的防卫强度不足以有效地制止不法侵害的，可以采取大于不法侵害的防卫强度。当然，如果大于不法侵害的防卫强度不是为制止不法侵害所必需，那就是超过了正当防卫的必要限度。2、不法侵害的缓急。是指侵害的紧迫性，即不法侵害所形成的对国家、社会公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法
18、权利的危险程度。不法侵害的缓急对于认定防卫限度具有重要意义，尤其是在防卫强度大于侵害强度的情况下，确定该行为大于不法侵害的防卫强度是否为制止不法侵害所必需，更要以不法侵害的缓急等因素为标准。3、不法侵害的权益。不法侵害的权益，就是正当防卫保护的权益，它是决定必要限度的因素之一。根据不法侵害的权益在确定是否超过必要限度中的作用，为保护重大的权益而将不法侵害人杀死，可以认为是为制止不法侵害所必需的，因而没有超过正当防卫的必要限度。而为了保护轻微的权益，即使是非此不能保护，造成了不法侵害人的重大伤亡，而就可以认为是超过了必要限度。三与正当防卫相关的两个问题 （一）防卫过当 所谓防卫过当是指防卫行为明
19、显超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任的犯罪行为 高铭暄:刑法专论,北京:高等教育出版社,2002年版第446页。 。其基本特征是：首先，在客观上具有防卫过当行为，并对不法侵害人造成重大的损害。其次，在主观上当事人对其过当结果有罪过。可表现为故意，也可表现为过失。应当指出的是，所谓防卫过当，是指正当防卫的过当，它首先必需以行为人实际正当防卫为前提，也就是说它必须同时符合正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件和主观条件，否则不能成立防卫过当。此外应注意：防卫过当不是具体的独立的罪名，它只是表明防卫行为的性质，对构成何罪没有决定性的影响，刑法也没有专门条款规定防卫过当的罪名和具体适用的法定刑，
20、因而不能定所谓的“防卫过当罪”对防卫过当的处罚应根据刑法第20条第2款规定，对防卫过当“应当减轻或者免除处罚”这是因为防卫过当的防卫人主观上是出于为了保护合法权益免受不法侵害的动机，其主观恶性小，其客观上是在进行防卫的前提下造成的损害结果，所以只应对造成的重大损害承担刑事责任。(二) 特殊防卫新刑法第二十条第三款首次规定了针对严重危及人身安全的暴力犯罪可以采取无限度的防卫，即使造成了不法侵略者的损害后果也不负刑事责任。刑法第20条规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论界上有
21、学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当防卫等。据此规定，“对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪实行正当防卫，不存在过当情形”，这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破。它使公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够站出来进行英勇的反击，不至于因过多地考虑防卫过当责任而畏首畏尾，不能适时制服犯罪。无过当防卫赋予了防卫人无限的防卫权，因此必须严格限制无过当防卫的使用条件，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。因此实施无过当防卫时应注意以下几点： 张明楷著：刑法学第二版，法律出版社2003年版，第270-271页。（1）对于非暴力犯罪及作为一般违法行为的的暴力犯罪行
22、为，不适用上述规定。（2）条文中的杀人、抢劫、强奸、绑架主要是对暴力犯罪的列举，其中的“杀人”限于故意杀人。（3）并非对于任何行凶、杀人抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫都适用上述规定。只有当暴力犯罪严重危及人身安全时才适用上述规定。（4）严重危及人身安全的暴力犯罪也并不限于刑法条文所列举的上述犯罪，还包括其他严重危及人身安全的暴力犯罪，如抢劫枪支弹药，抢劫航空器等也不限于直接对人的人身行使有形力的暴力犯罪，如果对物行使有形力但严重危及人身安全的，也属于严重危及人身安全的暴力犯罪，如严重放火罪、爆炸罪等。（5）即使是严重危及人身安全的的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原
23、本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法侵害死亡。例如，在杀人犯已经被防卫人制止的情况下，防卫人应停止防卫行为；继续进行所谓“防卫”行为的，便是防卫不适时，不能适用特殊正当防卫的规定。综上所述，正当防卫的目的是为了排除和制止不法侵害，保护公共财产和公民的人身、财产安全。正当防卫的起因决定了防卫行为应有的限度和是否可以实施无限防卫权。我们应准确恰当的把握正当防卫的成立条件，正当防卫必要限度的限定等，从而保护自己的合法权益，也对鼓励广大人民群众同不法侵害行为作斗争，及时排除、制止不法侵害行为，有效地惩罚犯罪有着十分重要的作用。参考文献：1、赵秉志主编：刑法教学案例，法律
24、出版社2003年版。2、游伟主编：刑法改革与刑事司法新课题，安徽人民出版社2000年版。3、侯国云主编：刑法，高等教育法学应用教材2007年版。 4、孙国祥著：刑法基本问题，法律出版社2007年版。5、张明楷著：刑法学第二版，法律出版社2003年版。6、赵秉志主编：刑法争议问题研究（上卷），河南人民出版社1996年版。7、于志刚主编：刑法问题与争鸣第一辑，中国方正出版社2003年版。 8、彭卫东主编：正当防卫论，武汉大学出版社 2001年版。9、 高西江主编：中华人民共和国刑法的修订与适用，中国方正出版社1997年版。段立文编：对我国传统针对服务器观的反思，法律科学1998年版。10、 田宏达著：防卫权及其限度，载于陈兴良主编：刑事法评论（第二卷），中国政法大学出版社1998年版。11、 颜茂昆、贺小电、翟玉华著：刑罚适用新论，吉林人民出版社2001年版。12、 陈长华主编：司法疑难案件法律适用丛书(3)刑法总论适用，中国检查出版社2008年版。本文已在校使用！只供学习使用！10
