1、【案情介绍】 2007年8月16日早上，张某因喉痛到某卫生所治疗，医生刘某为其开了螺旋霉素12片、布洛芬退烧药12片、牛黄上清片24片、冬凌草片24片、甘草片12片，张某主动要求再给开点“大安片”（药品新诺明的俗称），医生刘某即询问张某对“新诺明”是否过敏，得到否认后医生刘某在处方上增加了新诺明12片，后该卫生所将上述药品分六次包好，当即张某就服了一次药，张某回到干活处，出现心慌、呕吐等不适，一同干活的工友把张某送到该卫生所治疗，张某于当日上午十时许死亡。后经协商先将张某的尸体在市殡仪馆冷冻保存，再处理后事。张某死亡后，其家属要求卫生部门处理，市卫生局向死者家属送达医疗事故尸体解剖鉴定知情同意
2、书等材料，但死者家属未向市卫生局提交。在死者家属提起赔偿诉讼中，2007年8月20日，该卫生所及医生刘某向法院提交申请，要求对死者张某进行尸体检验。经咨询鉴定机构答复，如对尸体进行尸检，需由患者家属向卫生行政部门进行申请。2007年8月23日，也是对冷冻尸体进行鉴定的有效期最后一天，法院再次通知死者家属到庭，询问其是否再进行尸体检验，告知若进行尸体鉴定，必须按卫生行政部门规定的程序办理，否则，承担不利后果。死者家属仍未向卫生部门提交尸体鉴定申请及相关材料。【分析】本案涉及以下问题：第一，法律适用的问题。第二，尸检的程序问题。第三，举证责任的问题。第四，归责原则的问题。第五，产品责任的问题。下面
3、分别就这六个问题进行分析：第一，法律适用的问题。本案主要涉及民法通则、侵权责任法、医疗事故处理条例以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等相关规定。但侵权责任法的生效时间是2010年7月1日，也就是说，对于2010年7月1日之前发生的侵权责任，不适用侵权责任法的规定。就民法通则与医疗事故处理条例的关系而言，既是一般法与特别法的关系，也是上位法与下位法的关系。从一般法与特别法的关系而言，特别法优先于一般法，即：属于医疗事故的，应当优先适用医疗事故处理条例的规定。但是，从上位法与下位法的关系而言，下位法应当服从上位法。由于医疗事故处理条例属于下位法，所以，如果医疗事故处理条例与民法通则的规定抵
4、触，并不能当然适用医疗事故处理条例的规定。对于上述问题，司法实践中到底应当如何处理呢？对此，2003年最高人民法院关于参照审理医疗纠纷民事案件的通知第1条规定：“条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。”据此，如果本案的原告认为本案属于医疗事故，可以依据医疗事故处理条例主张自己的权利，如果他认为本案属于医疗事故，而只是医疗过错，则可以依据民法通则主张自己的权利。因此，关于本案适用法律的问题，取决于原告的诉讼请求。例如，如果原告以医生故意实施侵权为由或者以医生不具备从业资格非法行医为由起诉的，
5、则不适用医疗事故处理条例的规定，只能按照民法通则的规定处理。就民法通则与最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的关系而言，也是一般法与特别法的关系。就医疗纠纷的举证责任而言，不管是医疗事故纠纷还是一般的医疗过错纠纷，均应当适用最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的相关规定。当然，由于最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定属于司法解释的层面，效力层次较低，在法律适用上仍然受到质疑。第二，尸检的程序问题。医疗事故处理条例第18条规定：“患者死亡，医患双方当事人不能确定死因或者对死因有异议的，应当在患者死亡后48小时内进行尸检；具备尸体冻存条件的，可以延长至7日。尸检应当经死者近亲属同意并签字。尸
6、检应当由按照国家有关规定取得相应资格的机构和病理解剖专业技术人员进行。承担尸检任务的机构和病理解剖专业技术人员有进行尸检的义务。医疗事故争议双方当事人可以请法医病理学人员参加尸检，也可以委派代表观察尸检过程。拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，由拒绝或者拖延的一方承担责任。”尽管该条规定是仅针对医疗事故作出的规定，但从法理角度应当理解为对其他医疗纠纷中的尸检问题，可以类推适用该条的规定。因此，在医疗纠纷中，进行尸检应征得死者近亲属同意并签字既是死者近亲属的权利，同时也是死者近亲属的义务，如果死者近亲属拒绝或者拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，应当承担相应的法律责任。本案中
7、，由于死者的近亲属拖延尸检，超过规定时间，并影响了对死因判定，因此，死者的近亲属应当承担相应的法律责任。这里所称的“相应的法律责任”，是指对医疗行为与死亡之间存在因果关系举证不能的不利后果。第三，举证责任的问题。民法通则与医疗事故处理条例均未就医疗纠纷的举证责任作出规定，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当理解为由原告负举证责任。但最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第4条第8项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”据此，医疗机构应当就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。如果医疗机构不能证
8、明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错，则应当承担举证不能的不利后果。当然，医疗机构仅就因果关系和过错负举证责任，对于其他事实，应当由原告负举证责任。比如，患者是否在该医疗机构就诊的事实以及患者受到损害的事实仍应当由原告负举证责任。当然，根据举证责任的一般原理，不管是原告负举证责任还是被告负举证责任，对方都不得妨碍他方的举证，如果妨碍了他方的举证则发生举证责任的转移。比如，在尸检问题上，尽管死因应当由医疗机构负举证责任，但根据案件的具体情况，如果不进行尸检就无法查明死因，而死者的近亲属无正当理由拒不同意尸检或拖延尸检，超过规定时间，影响对死因判定的，应当发生举证责任的转移，由
9、原告负举证责任。本案中，卫生所应当对其医疗行为不存在过错承担举证责任，同时还应当对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。但由于本案必须通过尸检才能查明死因，而张某的家属无正当理由拖延尸检，超过规定时间，影响对死因的判定，应当发生举证责任的转移，由张某的家属承担举证责任。另外，张某的家属还应当就其他事实负举证责任。第四，归责原则的问题。就医疗事故而言，根据医疗事故处理条例的规定，归责原则为过错责任原则，而且这里的过错只能是过失，不包括故意。医疗事故处理条例第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、
10、常规，过失造成患者人身损害的事故。”显然，医疗事故仅限于因过失造成患者人身损害的事故。如果是因故意或者无过错造成患者人身损害的，则不属于医疗事故。就医疗事故以外的医疗过错侵权而言，根据民法通则的规定，归责原则为过错责任原则，这里的过错既包括过失，也包括故意。但是，根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，不管是医疗事故还是医疗事故以外的医疗过错侵权，均属于过错推定责任原则，实行举证责任倒置，由医疗机构对其医疗行为不存在医疗过错承担举证责任。根据上述司法解释的规定，本案应当适用过错推定责任，卫生所应当对其实施的医疗行为不存在过错负举证责任。比如，卫生所应当举证证明刘医生针对张某喉痛所开的药品符
11、合医学常规，同时在诊疗过程中尽到了与当时医学水平相应的注意义务，在开出可能有过敏反应的新诺明前对患者进行了询问等。从本案列举的事实可以初步得出结论，医疗机构确实不存在医疗过错，就患者的死亡医疗机构不承担赔偿责任。当然，基于案件的复杂性，以上结论并不是确定的正确。第五，产品责任的问题。由于本案未进行尸检，死者死亡的原因不明。也许有一种可能，就是医生给患者开的药品有质量问题，导致患者死亡。假设是这种情况，医院是否应当承担赔偿责任呢？医疗事故处理条例未作明确规定。但根据医疗事故处理条例第2条和第33条的规定，应当理解为医疗机构不承担赔偿责任。医疗事故处理条例第2条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗
12、机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”如果卫生所是从正规渠道进的药品，卫生所应当没有过错，当然也就不承担医疗事故责任。医疗事故处理条例第33条规定，无过错输血感染造成不良后果的，不属于医疗事故。该条规定可以类推到药品上。但是，根据产品质量法的规定，能否要求医疗机构承担赔偿责任呢？产品责任法第43条规定：“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的，受害人可以向产品的生产者要求赔偿，也可以向产品的销售者要求赔偿。属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”如果医疗机构属于产品的销售者，受害人当然可以要求医疗机构承担赔偿责任，如果医疗机构不属于产品的销售者，受害人则不能要求医疗机构承担赔偿责任。医疗机构是否属于药品的销售者，在理论上存在争议。本文认为，从保护患者角度，应当将医疗机构视为药品的销售者，受害人有权要求医疗机构承担赔偿责任。【后记】由于本案发生在侵权责任法生效之前，只能适用当时的法律规定，不适用侵权责任法的规定，但是，就侵权责任法生效以后如何处理侵权责任法与医疗事故处理条例以及最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定之间的关系，仍值得我们深入探讨。5
