1、劳动法律实务简析,北京市三维律师事务所 律师 张凤成 电话：13901077382,第一、劳动关系,一、劳动关系的概念、建立、调整（一）、劳动关系的概念劳动关系是指劳动者与用人单位（包括各类企业、个体工商户、事业单位等）在劳动过程中建立的社会经济关系，主要包括劳动者以自己的劳动为用人单位完成一定的生产、工作任务，用人单位为劳动者提供一定的劳动条件，并支付一定的劳动报酬。劳动关系不是泛指一切劳动者在社会劳动时形成的所有的劳动关系，而仅指劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。,劳动法律关系的一方（劳动者）必须加入某一个用人单位，成为该单位的一员，并参加单位的生产劳动，遵守单位内部的劳动规则；
2、而另一方（用人单位）则必须按照劳动者的劳动数量或质量给付其报酬，提供工作条件，并不断改进劳动者的物质文化生活。劳动关系的基本内容包括劳动者与用人单位之间工作时间和休息时间、劳动报酬、劳动安全卫生、劳动纪律与奖惩、劳动保险、职业培训等。与劳动关系密切联系的关系还包括劳动行政部门与用人单位、劳动者在劳动就业、劳动争议和社会保险等方面的关系，工会与用人单位、职工之间因履行工会的职责和职权，代表和维护职工合法权益而发生的关系等。,（二）劳动关系的建立第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 建立劳动关系应当订立劳动合同。（三）劳动关系的规范和调整境内的企业、个体
3、经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用劳动法 。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者（1、国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；2、实行企业化管理的事业组织的人员；3、其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业单位、社会团体建立劳动关系的劳动者 ），依照执行。,（四）根据我国有关法律规定下列情形不属于劳动关系：国家机关与其公务员之间的关系；（人事争议仲裁）参照实行公务员制度的事业组织和社会团体与其工作人员（不包括工勤人员 ）之间的关系；（人事争议仲裁）农村集体经济组织与农民的之间的关系（农民作为乡镇企业职工的除外）；军队与现役军人之间的关系；家庭保姆、临时帮工、
4、家庭教师等与其雇主之间的关系。,（五）事实劳动关系的性质 有效还是无效案例：一个人在一个单位工作3年多了,一直就没签订劳动合同。但上个月单位把这个人辞退了。由于先前没签订劳动合同,所以也没有给上劳动保险, 老板说没跟我签订劳动合同,我到哪儿告他都不怕。是不是真是这样,职工能不能拿回自己的社保?还有没有其它赔偿？,1、事实劳动关系的概念：是指用人单位与劳动者未签订劳动合同,事实上事实上劳动者在用人单位的管理下从事劳动,用人单位为其提供劳动报酬而形成的关系。2、从事实劳动关系的形成来看，一般可概括为以下情形：没有订立书面的劳动合同或劳动合同期满， 没有续订书面劳动合同的；无效劳动合同，而形成事实劳
5、动关系；双重劳动关系而形成的事实劳动关系。,1）对于没有签订书面劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动法采取了认可的态度。劳动合同法第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十一条：用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行；没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。,第八十二条： 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳
6、动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。根据法条之间的逻辑关系分析：第十条第一款明确必须采用书面形式订立劳动合同，此为基本原则。但是第十条第三款采用了劳动合同与劳动关系的区分原则。因此，劳动合同法对于无书面劳动合同而形成的事实劳动关系是表示认可的。第十一条明确规定了订约期间由于没有书面劳动合同劳动报酬的确定方式，第八十二条规定了超过一个月的订约期而没有签订书面劳动合同时用人单位应承担双倍给付工资的责任。,2）对于无效劳动合同而形成的事实劳动关系，劳动合同法也采用了认可的态度。第二十八条 劳动合
7、同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。从28条规定的情况来看，是确定了劳动关系的无因性原则，即书面劳动合同无效，并不必然导致劳动关系无效，劳动者已经按照无效的劳动合同履行了劳动给付的，用人单位应该给付相应的劳动报酬。,3）劳动合同法对双重劳动关系采取的是适度许可的态度。劳动合同法颁布实施后，双重劳动关系将不会导致事实劳动关系。在先的劳动关系存在，将否定后订立的劳动合同的效力，从根本上而言它还是属于劳动合同无效形成的事实劳动关系的类型。劳动合同法第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合
8、同：（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；。该规定从反面确立双重劳动关系，因为“一个已经产生的劳动关系不会阻止其他有效的劳动合同。这里只可能产生可履行问题、双方解约或者双方劳动关系解除以及损害赔偿问题。,3、判断是否存在事实劳动关系可以从以下几个方面考虑:(1)双方是否存在管理与被管理的关系。(2)用人单位是否向劳动者支付劳动报酬。(3)用人单位是否为劳动者提供必要的劳动条件。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发200512号)第一条规定劳动关系成立需要同时具备的情形，即:“一、用人单位招用劳动者未订
9、立书面劳动合同,但同时具备下列情形的,劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者,劳动者受用人单位的劳动管理,从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”,第二条则规定了认定存在劳动关系的参考凭证及举证责任:“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:(一)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录;(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”
10、等招用记录;(四)考勤记录;(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。,4、非法用工单位与劳动者建立的劳动关系是否有效？根据劳动和社会保障部非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法第2条第1款规定，非法用工是指在无营业执照或未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位与劳动者之间建立的实际的用工关系。从现有的法律规范来看，工伤保险条例非法用工单位伤亡人员一次性补偿办法，都对非法用工单位的用工关系进行了初步的确认。此外，更为重要的是劳动合同法第93条：对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳
11、动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。,5、“劳务关系”、“雇佣关系”和“劳动关系”三者之间的法律关系。司法实务中，用人单位往往对“劳务关系”、“雇佣关系”和“劳动关系”三者之间的法律关系混淆不清，导致适用法律概念错误，造成企业劳动法律风险。 2007年10月29日，最高人民法院通过的民事案件案由规定中“合同纠纷”规定：“ 110、劳务（雇佣）合同纠纷”。 法院已经将劳务合同和雇佣合同视为同一民事法律关系，当作同一案由来受理。案由是指法院依据争议的民事法律关系所确定受理案件的类别，同一民事法律关系归入同一类别，
12、属于同一案由。 由此可见，在我国司法实践中，人民法院对于“劳务合同”和“雇佣合同”是按照同一法律关系对待的。 “劳务关系”与“雇佣关系”系同一法律概念。,案例：老赵从某铝业公司办理内退手续后，就开始四处打工以维持生计。2013年，老赵经人介绍进入某建筑公司任职。入职伊始，双方签订了劳务协议，对服务期限、职务、工资支付周期等内容进行了约定，但就工资标准并没有明确约定。老赵主张其工资分为两部分，一部分由建筑公司以打卡方式支付，另一部分由该公司部门经理通过个人账号转账支付。因该建筑公司未能足额支付工资、加班费等原因，老赵提起提起仲裁后，没有得到支持，后又提起诉讼，要求建筑公司向其支付拖欠的工资、加班
13、费、提成款、未签劳动合同二倍工资以及违法解除劳动关系的赔偿金。诉讼中，该建筑公司表示其公司与老赵签订了劳务协议，且老赵系内退人员其社保由原单位缴纳，双方之间系劳务关系，并非劳动关系，公司已经足额支付老赵劳务费，不同意老赵的全部诉讼请求。,一审法院认为该建筑公司对老赵进行考勤管理，老赵接受建筑公司的工作安排并为建筑公司提供持续劳动，建筑公司按月向老赵支付劳动报酬，且支付的方式也具有稳定性和周期性。另外，老赵系某铝业公司的内退人员，符合司法解释的相关规定，具备与建筑公司成立劳动关系的主体资格。故一审法院认定双方之间构成劳动关系，判决建筑公司向老赵支付拖欠工资和加班费等。某建筑公司不服一审判决上诉至
14、北京市一中院。一中院经审理认为老赵属于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）中规定的未达到法定退休年龄的内退人员，具备与某建筑公司建立劳动关系的主体资格，且老赵接受建筑公司管理、为建筑公司提供持续劳动，建筑公司按月向老赵支付劳动报酬等一系列情形均符合劳动关系的特征。最终驳回建筑公司的上诉，维持了一审判决。,本案的核心争议焦点在于老赵与某建筑公司之间法律关系的认定。即老赵与建筑公司签订劳务合同并为建筑公司工作的行为应当定性为劳动关系还是劳务关系。一般认为，从属性是劳动关系的本质特征，也就是说劳动者在人格上、经济上、组织上等多方面从属于用人单位。在司法实践中，法院对劳动关系是
15、否成立的判断主要从以下几个方面考虑：1、劳动者的工作内容是用人单位业务不可或缺的组成部分。2、劳动者提供劳动受到用人单位的指挥，在单位的授意、指导下进行。3、用人单位对劳动者进行管理，包括劳动者要遵守单位的各项规章制度、单位对劳动者进行考勤、考核、纪律约束等多个方面。4、用人单位向劳动者支付工资报酬，且支付周期相对固定、支付数额基本稳定，且具有一定的持续性。劳动者在经济收入上依赖用人单位，自身无需承担单位的经营风险。5、劳动者与用人单位主体合法，即符合劳动法律法规规定的主体资格。,实践中像本案建筑公司一样以劳务关系抗辩劳动关系的案件非常普遍。那么劳动关系和劳务关系有什么区别呢？我们前面已讲过：
16、简单老说，一般认为可以从以下几个方面进行区别确认：一是双方法律关系性质不同。劳动关系应为用人单位与劳动者形成管理与被管理的人身隶属关系；劳务关系为平等主体形成的财产关系。二是关系的稳定性不同。劳动关系双方当事人关系具有稳定性、持续性；劳务关系多为临时性工作，一般以完成特定工作为目的。三是报酬计算及发放方式不同。劳动关系一般以固定周期计算，在该周期内工资构成相对稳定；劳务关系一般以完成一定工作量作为计算依据，结算方式多为即时结清。回到本案中，一、二审法院均认为，虽然双方签订的合同名称为“劳务协议”，但从上述标准和方法进行判断老赵与建筑公司之间的法律关系符合劳动关系的特征，最终判定双方构成劳动关系
17、，建筑公司应履行劳动法上的责任和义务。,在此还有一点需要提醒大家注意的是，本案中老赵是内退人员，社保由原单位缴纳，这种情况下是否还可以与其他单位构成劳动关系？这一点在最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）中有明确规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。”据此，该规定涉及的四类人员在新单位任职，符合劳动法律关系的主体资格，可以与新单位构成劳动关系。,6、在校生和用人单位之间的用工关系在校生利用业余时间勤工俭学或者是在用人单位进行社会实
18、践和专业实习，由于此时学生依旧是全日制的学生，不属于劳动法规定的劳动者的范畴，不享有劳动者的薪资福利待遇也不享有工伤保险待遇。同时原劳动部关于贯彻执行（劳动法）若干问题的意见第12 条也规定在校生利用业余时间勤工俭学不视为就业，双方未建立劳动关系。因而在相应的条件下可以把在校生的勤工俭学看做是一种劳务关系。,7、在校生实习受伤能不能认定工伤？案例：宋某系某技工学校在册学生，自2015年1月3日被安排在某公司实习，实习期为半年。2015年4月23日下午，宋某右手被机器挤伤。事故发生后，公司认为宋某系在校实习学生，拒绝支付一切费用及赔偿。宋某于是到当地人社部门咨询能否申请认定为工伤?公司是否应按工
19、伤赔偿?人社部门答复，根据工伤保险条例第30条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。即只有属于工伤事故的范围的职工，才能依据工伤保险条例向用人单位要求工伤赔偿。“职工”是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的劳动者。劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第12条规定，在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。因此，在校学生与用人单位之间不构成劳动关系，不具备工伤保险赔偿的主体资格，不属于劳动法和工伤保险条例的调整范围，不应认定为工伤，无法享受工伤保险待遇。宋某如何得到赔偿？可以以人身损害为由，要求赔偿。,8、达到法定退休
20、年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的认定。虽然我国法律规定达到法定退休年龄的人员均可以依法享受基本养老金，但是由于未缴纳养老保险金等情况导致存在着劳动者达到法定退休年龄，仍不能享受基本养老金的情况。对于这种人员的就业情况一般认为仍应该成立劳动关系。其支持的基础是基于最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。根据上述规定，达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的
21、一般应该认定为劳动关系。,动合同法实施条例第二十一条也规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”此处的规定，应当理解为劳动者达到法定退休年龄，可以作为终止劳动合同的合法事由，用人单位和劳动者均可以就此主张劳动合同终止，并为劳动者办理相应的退休手续或转移相关社保关系。如果劳动者达到法定退休年龄，用人单位和劳动者均未提出终止劳动合同，表明双方均有继续履行劳动合同的意思，双方的用工关系仍为劳动关系，受劳动法的调整。因此达到法定退休年龄的非退休人员，未享受养老金作为生活保障，继续与用工单位建立用工关系的应该认定为劳动关系。,9、临时帮工与职工及单位的关系:帮工是指不要报酬，无偿帮助他人完成某项
22、工作的行为。单位职工在履行职务时，找他人临时帮工，帮工人在帮工活动期间利益受损，单位和职工谁应是被帮工人，谁应承担赔偿责任？如法院受理过的一起案件就是如此情况，某供电局职工张某在维修变压器时，找了一个懂维修的同村的刘某帮助维修，期间变压器发生爆炸，将帮工人刘某烧伤。刘某随将张某、供电局作为被告诉至法院。帮工人与单位或职工哪一个构成帮工关系，首先要确立谁是受益人，谁是被帮工人。单位职工或完成本职工作或完成单位指派的其他工作，其行为均为职务行为，因工作需要，职工在工作中找他人无偿帮工，是在职务行为范畴内，目的是为了完成本职工作或完成单位指派的其他工作，受益人应是单位，故被帮工主体应是单位。根据最高
23、人民法院关于审理人身损害赔偿纠纷案件适用法律若干问题的解释第十四条规定：帮工人在帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应承担赔偿责任。故单位应当承担相应的赔偿责任。,第二、劳动合同一、劳动合同的订立（一）第七条建立劳动关系应当订立劳动合同。劳动合同的形式：为了推广劳动合同制度，我国一直采取严格的形式要件主义，劳动法第19条规定“劳动合同应当以书面形式订立”。然而不签订劳动合同的情形大量存在，以及劳动合同期满后，当事人不续签书面劳动合同的情形也较为普遍。（二）劳动合同的主体 ：劳动合同的主体双方一方是劳动者，另一方是用人单位。 第二条在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形
24、成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。我国对用人单位有具体的限制性要求。首先，用人单位在地域上有具体要求，即必须在中华人民共和国领域内有办事机关。例如，外资公司在国内开设的子公司、分公司或办事处。其次，用人单位应当经过依法登记，未经登记的单位或没有用工资格的单位，不能与劳动者签订劳动合同。,劳动者一般应当是年满16周岁的人，否则需要经过批准，不然要按照非法用工处理。非法用工的话一旦发生工伤事故，根据国务院颁布的工伤保险条例第六十三条规定：（用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的直系亲
25、属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。）也就是说，此时发生工伤事故不能按照工伤保险进行处理。而要由用人单位自己比照工伤赔偿金额承担赔偿责任。而且赔偿是一次性的支付赔偿金。如果双方对赔偿达不成一致，应当按照劳动争议处理程序，先仲裁，后诉讼。,（三）劳动合同的分类第十二条劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。固定期限劳动合同：是指
26、用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同：是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同：是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（四）无固定期限劳动合同条款设计：第十四条第二款：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （1）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （2）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动
27、合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （3）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。,通过上述规定可以看出，可签订无固定期限劳动合同的几种情形为：（1）双方协商一致同意签订（实践中较少）；（2）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（3）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的，即满足“双十”条件；（4）连续订立二
28、次固定期限劳动合同（从2008年1月1日起再次续订固定期限劳动合同时开始计算），且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。（5）特殊情形：用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同,提示：1、当然，劳动合同到期时，劳动者出现本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形时，用人单位还是可以与劳动者续签固定期限劳动合同，但用人单位与劳动者续签劳动合同前应对劳动者具有劳动合同法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形做出书面固定。2、注意第十四条第二款：有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合
29、同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同中的除外条款的运用。 3、并非连续订立任何劳动合同都会面临签订无固定期限的劳动合同，如：以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者非全日制用工劳动合同的。【违法成本计算】应当订立而未订立无固定期限劳动合同的法律后果：“第八十二条用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”,案例分析：1、小李从2008年起与单位连续订立二次固定期限劳动合同，且他没有违反劳动法关于可解除劳动关系的任何行为，故用人单位与其再次订立了为期两年的固定期限劳动合同，小李也默认接受，但
30、时隔1年后，小李突然要求公司从第三次签订固定期限合同订立之日开始每月支付2倍工资，小李的主张成立吗？解析：从法律规定看，其主张是可以成立的，因为劳动者并没有提出过订立固定期限劳动合同，用人单位本应当主动订立无固定期限劳动合同。劳动者口头要求订立固定期限劳动合同，用人单位依劳动者的意思订立，但履行一段时间后，劳动者反悔，要求用人单位支付2倍工资，如果用人单位不能举证是劳动者提出的订立固定期限劳动合同，则面临支付2倍工资的风险。,【应对策略】用人单位应当增强证据意识，实践中建议以书面形式向劳动者征询需订立哪种类型的合同，如劳动者同意或主动提出订立固定期限劳动合同的，用人单位一定要保留劳动者同意的书
31、面证据，避免事后被劳动者利用而导致用工成本增加的风险。无固定期限劳动合同订立的方法与思路（1）灵活运用合同续订意向书或劳动者申请续订书；（2）灵活运用“以完成一定工作任务为期限的劳动合同。（3）灵活利用跨08年1月1日的合同不计入“连续两次”的次数的规定。,（五）试用期1、试用期工资：劳动合同法第20条规定：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的80，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。2、试用期的设计：【相关法条】第19条：劳动合同期限3个月以上不满1年的，试用期不得超过1个月；劳动合同期限1年以上不满3年的，试用期不得超过2个月；3年以上固定期限和无
32、固定期限的劳动合同，试用期不得超过6个月。劳动合同期限试用期3个月1年1个月1年3年2个月3年；无固定期限6个月。,【试用期设计及应对措施】试用期是供劳动合同双方当事人进行相互考察的期限。1）双方不得约定试用期情形？A用人单位与劳动者签订的是期限在三个月以下的劳动合同；B以完成一定工作任务为期限的劳动合同C非全日制劳动合同2）同一劳动者在同一用人单位是否只能被试用一次。第十九条：同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。,案例:李某被甲方公司于2007年6月1日录用后，与甲方签订至2011年5月31日的劳动合同，约定试用期为2个月。2008年1月李某岗位调整，2008年2月李某提出辞职，20
33、08年5月10日再次加盟甲公司。甲公司与李某签订为期2年的劳动合同中对李某规定了为其2个月的试用期，是否合法？如李某在这2个月的试用期间内考核成绩不理想，那么甲公司是否可以延长试用期？分析:试用期后甲公司就不能再对李某进行试用约定，即便李某在试用期结束后被调整工作岗位，及李某因辞职等原因离开公司后再回到甲公司工作，甲公司都不能再与李某约定新的试用期。双方在约定的试用期结束后如果延长试用期，就等于用人单位与劳动者又重新开始了一次试用期，显然与法律相悖。,3、用人单位以其它形式或口头约定试用期而未签订劳动合同是否合法？现象：实践中很多用人单位口头或以其他形式（如在入职登记表或员工手册中载明试用期）
34、与劳动者约定3个月或6个月试用期，但不签订劳动合同。这种口头或者以其它形式约定的试用期满后，用人单位认为该劳动者试用合格，就签订正式劳动合同，如果用人单位认为不符合录用条件，就解除劳动关系；或在招用劳动者时与劳动者签订一个单独的试用合同，期限一般为3个月到6个月不等，在试用期合同期满后再决定是否正式聘用该劳动者。解析：该做法是违反法律规定的，在发生劳动争议时往往会处于被动地位而导致败诉。第19条规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。特殊提示：如仅约定试用期，则表示试用期未能包含在劳动合同期内，这种试用期就不能成立，根据法律这种试用期就被视
35、同劳动合同期，由于试用期的最长期限为6个月，所以一旦这种视同合同期的试用期出现，用人单位与劳动者很容易步入无固定期限劳动合同。,4、在试用期内，用人单位能否随时解雇员工？试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：1）在试用期间被证明不符合录用条件的；2）严重违反用人单位的规章制度的；3）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的(以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同
36、的)；6）被依法追究刑事责任的。7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。,5、试用期内用人单位解除劳动合同的程序（1）用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由，从举证角度出发，建议采用书面形式，并且要求劳动者签收。（2）用人单位在试用期内解除劳动合同，也应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
37、（3）用人单位需制作解除劳动合同通知书送达给劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。,6、用人单位违法约定试用期的法律责任？第八十三条:用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。用人单位违法约定试用期的情形一般有以下几种：1）用人单位约定的试用期超过法律规定的最长期限2）同一用人单位与劳动者约定两次以上的试用期。3）用人单位在以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者期限不满三个月的劳动合同中约
38、定试用期。4）用人单位在劳动合同中仅约定试用期或者劳动合同期限与试用期相同的。,7、劳动者在试用期解除劳动合同相关法律问题？1）劳动者在试用期解除劳动合同需几天通知用工单位？答案：需提前三天通知；2）用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期解除劳动合同需承担违约金是否有效？答案：无效。3）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？答案：无需赔偿。4）试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？答案：无需赔偿。,（六）招聘工作的入职审查环节十分重要，要重点审查，注意证据的保存。1、法律规定：劳动合同法第八条规定，用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应
39、当如实说明。第二十六条规定，以欺诈手段使对方在违背真实意思的情况下订立的劳动合同无效或者部分无效。第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。,实践中用人单位招聘过程的简单化、形式化，不注重入职审查，加上劳动合同法对双重劳动关系的间接承认，轻视入职审查将对用人单位用工带来很大风险。2、【风险分析】注：通常用人单位自身需要承担的赔偿责任为其他用人单位损失的70如不进行入职审查，劳动者以欺诈手段入职的，可导致劳动合同无效；招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任
40、。3、【应对措施】招用劳动者时，要求其提供与前单位的解除或终止劳动合同证明，并保留原件。如尚未解除劳动合同的，要求其原单位出具同意该员工入职的书面证明。核实劳动者的个人资料的真实性，要求劳动者承诺未承担竞业限制义务，并向原单位进行核实，以免发生不可预测的诉讼风险。,4、入职审查的事项：身份、学历、资格、工作经历等信息是否真实。通讯信息：如通讯地址、联系电话、紧急情况联系人等。是否潜在疾病、残疾、职业病等。（工伤保险条例第十五条第(一)项规定：职工在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，应视同工伤。）年龄是否达到16周岁。是否与其他企业签有未到期的劳动合同。是否与其
41、他单位存在竟业限制协议。如果招用外国人，是否办理外国人就业手续 。,5、发录取通知书时应注意法律风险防范（通知书的法律效力）王某在经某公司面试，应聘成功后，公司向他邮寄一份录用通知书，上写：“尊敬的王某，荣幸地通知您，您从众多应聘者中脱颖而出，成为本公司的一员，您的任职岗位为销售经理，合同期为3年，试用期6个月，月工资为5000元，月度绩效奖金为3500元，请于2014年2月11日8点30分到公司报到。”而王某如约报到后，却被公司告知不再被聘用。请问：公司可以这样做吗?不可以。录用通知书属于合同的要约。对于用人单位来说，录用通知书一旦发出且被劳动者收到，即发生法律效力，用人单位受要约的约束。如
42、果用人单位在通知书中明确了劳动者的承诺期限，劳动者已为履行合同做了准备工作，用人单位即不能撤销要约。如用人单位不录用劳动者，法律后果是承担缔约过失责任，向劳动者赔偿损失，包括劳动者在原单位辞职而造成的工资损失等，法院一般按3个月工资标准判赔。此外，录用通知书一旦生效，即产生法律约束力，约定的工资数额也生效。如果双方签订劳动合同后，约定的工资数额与通知书承诺的工资数额不一致，劳动者有权向公司要求补偿工资差额。因此，用人单位可在通知书中补充“双方签订劳动合同后，权利义务由劳动合同约定，取代目前双方约定的条款”，由此避免将来产生争议。,6、录用通知书不能代替劳动合同 在招聘和录用员工的过程中，录用通
43、知书与劳动合同起着不同的作用。录用通知书是用人单位想要建立劳动关系的单方意愿，而劳动合同是证明用人单位与劳动者建立劳动关系的法律文件。因此，二者不能相互代替。用人单位向劳动者发出录用通知书，待员工入职后，应当在一个月内与劳动者签订正式的劳动合同。劳动合同可以包括录用通知书中与劳动合同有关的部分内容，也可以在协商一致后进行变更。劳动合同签订后，用人单位可以选择使录用通知书失效，也可将其作为劳动合同的附件而继续有效，在二者约定不一致时，应当以劳动合同的约定作为履行劳动权利义务的依据。因此，发放录用通知书并不能免除用人单位签订书面劳动合同的法定义务，,7、用人单位招工时的告知义务和知情权第八条 用人
44、单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。告知义务：【风险分析】告知义务对合同效力也会产生影响，隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的判断而签订劳动合同，可认定为欺诈，因欺诈手段而订立的劳动合同可认定为无效劳动合同。实践中大多订立劳动合同过程中劳动者使用欺诈手段居多，比如提供虚假文凭、编造工作经历、隐瞒与前单位仍存在劳动关系的事实等等。,【应对措施】告知书，让劳动者签字确认劳动合同中声明。劳动者声明：本人保证提供的学历证明、资格证明、工作经历
45、等资料真实，8、招工时不能要求劳动者提供担保，不能收取押金。 第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。,禁止要求员工提供担保、禁止收取“风险抵押金”对用人单位用工管理带来的影响及应对措施：法律的禁止性规定劳动合同法规定，用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。对用人单位的影响用人单位为了保护自身的利益，在招聘员工时，要求重要岗位或者是说掌握了用人单位财产的劳动者提供担保或风险抵押金是实践中的通常做法，这样与法律相悖就不可避免的对企业财产安全带来一定影响，这令很多企业不安，也是企业最
46、关注的一个问题之一。,对现有关于禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的分析（1）劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知，有些用人单位在录用职工时非法向劳动者收取费用，把缴费作为录用的前提条件，其名目有集资、风险基金、培训费、抵押金、保证金等。（2）关于要求劳动者提供“人保”是否有效有些企业习惯于要求员工提供“人保”，实际上这种要求劳动者提供“人保”是得不到法律的支持的。（3）关于收取“风险抵押金”是否有效经过对以往劳动部针对该问题的作出的一些规定，以及劳动合同法针对该问题的规定的分析，禁止收取押金似乎也是有例外的，并非不分青红皂白一律禁止。,禁止担保、禁止收取风险抵押金规定的条款是处于“劳动
47、合同的订立”的章节下，根据法条的逻辑关系，可以理解为用人单位在订立劳动合同“时”，不得以其他名义向劳动者收取财物。例如：劳动部1995年8月4日颁发的关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见（劳部发1995309号）第24条规定：用人单位在与劳动者订立劳动合同时，不得以任何形式向劳动者收取定金、保证金（物）。劳动部、公安部、全国总工会关于加强外商投资企业和私营企业劳动管理，切实保障职工合法权益的通知（劳部发1994118号）规定：企业不得向职工收取货币、实物等作为“入厂押金”。劳动部关于严禁用人单位录用职工非法收费的通知规定用人单位不得在招工条件中规定个人缴费内容。从上述规定可以看出，法
48、律禁止在新招聘员工时收取押金，时间点放在签订合同前或签订合同时。,劳动部办公厅、国家经贸委办公厅对“关于用人单位要求在职职工缴纳抵押性钱款或股金的做法应否制止的请示”的复函中规定：“至于一些用人单位与职工建立劳动关系后，根据本单位经营管理实际需要，按照职工本人自愿原则向职工收取“风险抵押金”及要求职工全员入股等企业生产经营管理行为，不属上述规定调整范围。但是，用人单位不能以解除劳动关系等为由强制职工缴纳。该规定意思很明确，国家对收取“风险抵押金”并非一律禁止，在符合一定的条件下似乎是可以收取的。【应对策略】注意避免在签订合同时收取“风险抵押金”，先建立劳动关系；必须遵循自愿原则，不得强迫。为便
49、于举证，应当与员工签订“协议书”予以明确，协议书中应明确支付风险抵押金系员工真实、自愿的意思表示。,9、不及时签订劳动合同的风险：支付双倍工资。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。” 未签订合同并不能免除用人单位为员工缴纳各项社会保险费的义务。按照法律规定，用人单位只要发生了用工行为，与员工形成了劳动关系，即使是没有签劳动合同书，员工就享有劳动法上规定的各项权利，单位也负有劳动法上的各项义务。其中，依法缴纳各项社会保险费就是用人单位不能免除的强制性法定义务。假如单位没有缴纳社会保险费，员工可以向劳动监察部门投诉，劳动监察部门可以责令单位缴纳，甚至申请法院强制执行，并对用人单位进行处罚。,
