1、1,杭州金色城品简介,工程合同风险预控与利润倍增之道 全 程 索 赔 法 律 实 务,主讲人:汪金敏律师上海市建纬律师事务所合伙人 住建部政策研究中心特聘专家中国人民大学律师学院客座教授 中国工程索赔第一案首席代理律师 建工版畅销书工程索赔100招作者,2,国外同行,0 风控索赔：边增加效益边防范风险1 合同计价：从总价合同到单价合同2 索赔过程：从寻创机会到促成签证3 四次经营：追要工程款以实现效益4 三次经营：管好分包商以控制成本5 二次经营：调价变更索赔争取效益6 一次经营：投标报价谈判预留效益,课程内容,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,3,0.1 行业垫资率,本课
2、程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,4,0.2 行业拖欠率,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,5,例：国际承包商70%员工是律师 某工程，乙方为施工总包商，价款为15亿元，合同约定： （1）进度款按月付，月末交报表，1月内确认，28天支付。 （2）如甲方未按约支付，乙方可通知，甲方应7天内支付；否则，乙方可解除合同，甲方应赔偿乙方因此造成的损失。 （3）甲方可无理由解除合同，但应赔偿未完工程1%损失。 乙方年利润率为13%。乙方投标的管理费及利润为3.75%。 由于国际金融风暴、甲方资金枯竭。签约后第7个月，甲方未支付第5个月2300万元进度款，乙方发函催告甲
3、方支付。 此时，乙方已完工程量约5亿元。 ？此时乙方该怎么办？,0.4 涉外索赔透视,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,6,一次经营是创效的前提，二次经营是创效的关键，三次经营创效的基础。特别是二次经营，要研究政策，用激励促动；要找准立足点，把握时机；要学会变更和索赔，要让经营创效工作贯穿项目管理全过程。 中铁建十三局董事长 雷升祥 施工企业管理2011年第5期29页声音,0.5 国内索赔星星之火,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,7,索赔含义： 损失补偿（规范2.0.10） 追加价款（标准23.1）全程索赔： 在合理低价竞标情况下，工程项目部全过程、全
4、方位，有理有利有节追加价款、预控风险，以实现效益倍增的方法。,收全证据,主张权利,促成签证,寻创机会,三次经营成本管控,二次经营 |调价变更,一次经营投标签约,四次经营 |追讨价款,0.6 工程效益与四次经营,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,8,国外同行,1 合同计价:从总价合同到单价合同,1.1 从合同价到竣工结算价1.2 从定额计价到清单计价1.3 从总价合同到单价合同1.4 单价与总价的实质区别,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,9,1.1 从合同价到竣工结算价,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,10,1.3 从总价合同到单价
5、合同,工程量清单计价规范GB50500-2008 规范：清单计价-宜单价合同 4.4.3 山东：清单计价-应单价合同 4.4.4 招标清单准确性和完善性由招标人负责 3.1.2,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,11,单价合同数量计算： 约定应予计量且实际完成的工程量确定 4.1.3 单价合同单价风险：错项：项目特征不准可调价 4.7.2 漏项： 实体项目漏项可调价 4.7.3 实体项目漏项导致措施项目变化可调价 4.7.3错量：清单数量超约定幅度变动可调价 4.7.5错价：暂估价按双方确认价 4.8.6,1.4 总价和单价实质区别 3/4,本课程由汪金敏律师原创，版权所有
6、，未经许可，不得使用,12,单价合同：清单包干、算加法 总价合同：图纸包干、算减法 结论: 单价合同，除了工程变更和环境变动外， 清单与图纸不一致的，均可调整合同价。 问题： 如何进行单价合同的索赔？,1.4 总价和单价实质区别 4/4,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,13,国外同行,2索赔过程：从寻找机会到促成签证,2.1 寻创机会2.2 收全证据2.3 主张权利2.4 促成签证,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,14,2.1 寻创机会1/3,法律强制：黑白合同、视为条款、优先权合同漏洞：遗漏、错误、矛盾、模糊 风险因素：图纸深化、认质认价、亏损项目
7、 干扰事件：实际状态-合同状态,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,15,2.2 收集证据1/3,依据：合同/法律/进度计划事件：干扰事件影响：因果关系后果：外部证据、同期纪录,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,16,2.3 主张权利签证时效,指示：口头7d+48h视为确认-99范本变更：14d+14d视为确认- 99范本调价：不按约确认视为确认-清单工期：14d+14d，否视为认可-99范本索赔：收到报告未按约答复视为认可-清单等结算：发包人不按约审核视为认可-清单 结论：签证时效是国家送给承包人的大礼包,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得
8、使用,17,2.3 主张权利发文签收,签 收 人：约定送达地点和接受人签收方式：收到还是确认；几页？ 签收簿、一式两份送达方式：EMS、挂号信、宾馆发传真,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,18,2.4 促成签证签证分类,清单规范：甲方代表对合同外零星工作的签认证明司法解释：双方达成的补充协议、变更单等文件，可作为确认工程量争议的依据。事实签证自认文件权利签证补充协议,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,19,2.4 促成签证签证实践,签证是捷径，但不能押注签证；没有签证，索赔也可追加价款。,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,20,国外
9、同行,3 四次经营：追要工程款以实现效益,3.1 垫付：有节承诺垫资款3.2 少付：足额催回进度款3.3 拖付：及时讨回结算款3.4 拒付：确保收回保修金3.5 扣付：避免被罚违约金,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,21,3.1垫付：有节承诺垫资款, 垫资不违法，约定有利息 垫资利率不得超过贷款利率 垫付过量，风险大增 变相的垫资 借款、不付进度款、保证金,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,22,3.2 足额催回进度款,粗-及时足额申请进度款少-少付扣付时提出异议拖-延付时订还款担保协议长-催告后可停工甚至解约 履行抗辩权、不安抗辩权,本课程由汪金敏律
10、师原创，版权所有，未经许可，不得使用,23,情形：发包人拖延付款等对策：付款催告通知停工通知解约结算支付 延期协议 停工索赔 优先受偿权,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,3.2 足额催回进度款,24,情形：发包人通知暂停施工对策： 示范文本：通知复工未自行复工 标准文本：通知复工未通知解约结算支付 补充协议 停工索赔 优先受偿权,3.2 足额催回进度款,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,25,示范文本12、暂停施工工程师认为确有必要暂停施工时，应当以书面形式要求承包人暂停施工承包人应当按工程师要求停止施工，并妥善保护已完工程。承包人实施工程师作出的处理
11、意见后，可以书面形式提出复工要求，工程师应当在48小时内给予答复。工程师未能在规定时间内提出处理意见，或收到承包人复工要求后48小时内未予答复，承包人可自行复工。标准施工招标文件12. 暂停施工12.3.1 监理人认为有必要时，可向承包人作出暂停施工的指示，承包人应按监理人指示暂停施工。不论由于何种原因引起的暂停施工，暂停施工期间承包人应负责妥善保护工程并提供安全保障。12.5.1 监理人发出暂停施工指示后56天内未向承包人发出复工通知，承包人可向监理人提交书面通知，要求监理人在收到书面通知后28天内准许已暂停施工的工程或其中一部分工程继续施工。如监理人逾期不予批准，则承包人可以通知监理人，将
12、工程受影响的部分视为按第15.1（1）项的可取消工作。如暂停施工影响到整个工程，可视为发包人违约，应按第22.2款的规定办理。,3.2 足额催回进度款,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,26,情形：发包人可能丧失付款能力（1）经营状况严重恶化；发包人被吊销营业执照、被注销、被有关部门撤销、处于歇业状态， （2）转移财产、抽逃资金；（3）丧失商业信誉；（4）可能丧失付款能力其他情形。发包人明确表示以及以自己的行为表明不履行给付价款。对策：通知停工通知解约结算支付 担保、停工索赔 优先受偿权,3.2 足额催回进度款,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,27,3
13、.3 拖付：及时讨回结算款,拖-及时提交结算报告和资料争-认可一部分，结算一部分悔-不同意再审计和重新结算无-六个月内主张优先受偿权,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,28,3.3 拖付：及时讨回结算款,悔-不同意再审计和重新结算 “建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据”最高院结算与审计不一致答复,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,29,3.4 拒付：确保收回保修金,未-未验收擅自使用不担责任去-收到通知后查验质量问题费-除紧
14、急外先明责任后修复认-修复后通知甲方验收确认擅-甲方擅自修理坚决不认可,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,30,3.5 扣付：避免被罚违约金,工期： 防-做好工期顺延工作 拖-友好拖过竣工两年质量： 控-控制过程质量,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,31,国外同行,4 三次经营：管好分包商以控制成本,4.1 分包对象：避免承担挂靠人欠债4.2 分包合同：规范签约流程及文本4.3 履约控制：精细管理与内部承包4.4 瘫痪接管：分包合同解除与结算4.5 追讨款项：实际施工人起诉发包人,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,32,遏治项目部欠
15、债、承包人还钱乱象 加强总包管理： 印章管理； 授权公示； 支付管理。 规范分包对象： 变挂靠为专业分包或劳务分包； 变挂靠为内部承包（担保）。,4.1 分包对象：避免承担分包人欠债,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,33,4.2 分包合同：规范签约流程及文本,例：河北某分包合同纠纷案 2007.1 A将9KM路基发包给B，合同砂砾垫层68.00； 2007.3 B将3KM路基土方工程劳务分包给C，C进场； 2007.6 劳务合同:B所在地管辖;砂砾垫层60.00 清单下手写:部分单价不合理按补充协议; 2008.4 路基完工； 2008.4 劳务合同:工程所在地管辖; 清
16、单下手写：清单单价不作为结算依据;2010.12 诉讼鉴定单价，填筑砂砾并压实116.80.,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,34,4.2 分包合同：规范签约流程及文本,要点： 1、加强印章管理，分包签完后再盖章； 2、加强签约管理，规范补签权限； 3 规范范本管理，去掉公司标志； 4、规范文本保管，打印而不手填；妥善保管； 5、选择计价方式： 风险大的项目按总包合同下浮； 风险小的项目可固定价，但应时时监控。,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,35,4.3 履约控制：精细管理与内部承包,数量控制： 按总包合同及签证数量； 按定额含量计算的数量； 材料
17、进场数量双签。 单价控制： 询价比价； 统一采购.,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,36,4.3 履约控制：精细管理与内部承包,质量控制： 例：05/11,南环高架,签波纹管,100万； 12月不满意，拒收；后通知解约。 07年10月官司，鉴定利润60%，60万综合措施： 内部承包； 利润奖励。,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,37,国外同行,5.1 清单调价：用好差异5.2 变更调价：创造机会5.3 环境调价：尽早应对5.4 延误索赔：日常准备5.5 解约索赔：有理有利,5 二次经营：调价变更索赔争取效益,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可
18、，不得使用,38,5.2.5 清单未填写单价和合价，视为此项费用包含在其他项目单价和合价之中。4.5.3 清单工程量计算偏差，按实际完量计算。4.7.5 工程量变化在约定范围以外的，其综合单价应予调整。 4.8.4 如发生调价，以双方确认的调整单价计算。,5.1 清单调价-用好差异,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,39,设计变更：创造机会合同变更：先定价后变更推定变更：及时请示,5.2 变更调价：创造机会,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,40,例：路基工程路基变更定价 18公里路基工程，其中 垫层为砂砾，60元/立方，共10万方； 路基为粉煤灰路基，
19、共300万方。 施工中，路基材料由粉煤灰变更为砂砾炮渣。 砂砾炮渣路基市场价约130元/立方. 问：工程变更与合同变更的区别？,5.2 变更调价：创造机会,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,41,额外工作实质删除图纸替换 例：某工程图纸替换纠纷。 投标后签约前小心图纸替换； 变化大拒绝要求重新调价；尽快审核、尽快申请变更；,5.2 变更调价：创造机会,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,42,材料价格上涨应对情势变更 例：最高院2008年判决-第36招 02.11投标,03.4签约,04.9竣工； 约定包干价，价格上涨不调价； 02.10-03.12钢材涨
20、价10%; 政府文超5%甲方补。,5.3 环境调价：尽早准备,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,43,文件调差：约定按文件调差 施工时要求按文件调差 延误损失：方拖延工期要求调差 显失公平：签约后一年内打官司撤销 情势变更：打官司要求变更合同,5.3 环境调价：尽早准备,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,44,开工竣工 顺延情形 停工补偿 窝工补偿 赶工补偿,5.4 延误索赔：日常准备,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,45,例： 某土方工程合同解除结算纠纷 中途退场。按照支付进付款前工程师复核的已完工程量，我们共完成了89万方。运送
21、土方120方。退场后，甲方委托第三方测量已完为68万方，甲方通知，乙方未参加。该场地已建厂房。 问：按以下哪一个土方数结算： a =120; b=89; c=68.,5.5 解约索赔：有理有利,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,46,国外同行,6 一次经营：投标报价谈判预留效益,6.1 模糊：最低报价6.2 偏差：不平衡报价6.3 废标：投诉vs沉默6.4 谈判：签好白合同,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,47,6.2 偏差：不平衡报价,例：增压阀计价单价选择：预增多报、预减少报 早完多报、迟完少报结论： 1、单价合同投标应核对抽查工程量、查看图纸缺漏； 2、不平衡幅度建议在20%50%内。,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,48,废 标第一中标候选人怎么办？ 例：银行资信证明与推荐式样不符串 标规矩投标人应该怎么办？重新招标第二中标候选人怎么办？,6.3 废标：投诉VS沉默,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,49,6.4 谈判：签好白合同,谈判依据： 示范文本、规范、文件谈判技巧： 签好白合同,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,50,国外同行,问答时间,管理预控风险索赔倍增利润,本课程由汪金敏律师原创，版权所有，未经许可，不得使用,
