1、“三期”女员工管理中的常见法律问题,主讲人：张根旺 高级合伙人,目录,“三期”女员工的假期和待遇“三期”女员工能否调岗、调薪“单独二孩”的正解 纠结的计划生育与违纪,主要法律法规,国家层面劳动合同法妇女权益保障法女职工劳动保护特别规定女职工劳动保护规定问题解答女职工保健工作规定（卫生部、劳动部、人事部、全国总工会、全国妇联发布 ）劳动部关于女职工生育待遇若干问题的通知劳动部办公厅关于受理职工违反计划生育政策规定引起的劳动争议问题的复函,主要法律法规,地方层面（以上海为例）上海市女职工劳动保护办法上海市城镇生育保险办法上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法上海市人口与计划生育条例上海市计划生
2、育奖励与补助若干规定上海市劳动局关于上海市女职工劳动保护办法中有关问题的解释上海市劳动局关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径上海市劳动局关于女职工保胎期待遇问题的答复上海市人民政府关于贯彻实施女职工劳动保护特别规定调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知,“三期”女员工的假期和待遇,三期,产前检查,产期,哺乳期,晚育假：30天,产前假：2个半月,孕期,产假：98天（产前15天）,哺乳假：6个半月,哺乳时间：每天1小时，多胞胎增加,“三期”女员工的假期和待遇,产前检查女职工劳动保护特别规定第六条：怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。如何理解“孕妇产前检查算作劳动时间
3、”？为了保证孕妇和胎儿的健康，应按卫生部门的要求做产前检查。女职工产前检查应按出勤对待，不能按病假、事假、旷工处理。对在生产第一线的女职工，要相应地减少生产定额，以保证产前检查时间。 女职工劳动保护规定问题解答,“三期”女员工的假期和待遇,产前假可以批准： 上海市女职工劳动保护办法 第十二条：女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。如工作许可，经本人申请，单位批准，可请产前假两个半月。应当批准：上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法第二十三条：经二级以上医疗保健机构证明有习惯性流产史、严重的妊娠综合症、妊娠合并症等可能影响正常生育的，本人提出申请
4、，用人单位应当批准其产前假。,“三期”女员工的假期和待遇,保胎假国家劳动总局保险福利司关于女职工保胎休息和病假超过六个月后生育时的待遇问题给上海市劳动局的复函女职工按计划生育怀孕，经过医师开据证明，需要保胎休息的，保胎休息的时间，按照本单位实行的疾病待遇的规定办理。 保胎休息和病假超过六个月后领取疾病救济费的女职工，按计划生育时可以从生育之日起停发疾病救济费，改发产假工资，并享受其它生育待遇。产假期满后仍需病休的，从产假期满之日起，继续发给疾病救济费。 保胎休息的女职工，产假期满后仍需病休的，其病假时间应与生育前的病假和保胎休息的时间合并计算。 不按计划生育怀孕的女职工，保胎、病假休息和生育时
5、的待遇，仍按省、市现行的有关规定办理。,“三期”女员工的假期和待遇,产假 女职工保护特别规定第七条：女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假。,“三期”女员工的假期和待遇,晚育假条件上海市人口与计划生育条例第二十四条：已婚妇女生育第一个子女时，年满二十四周岁。时间及待遇上海市人口与计划生育条例第三十三条：符合本条例规定生育的晚育妇女，除享受国家规定的产假外，增加晚育假三十天，其配偶享受晚育护理假三天。晚育假、晚育护理假期间享受产假同等待
6、遇。,“三期”女员工的假期和待遇,晚育假晚育假一般应当与产假合并连续使用，晚育护理假应当在产妇产假期间使用。使用方法晚育假期间享受产假同等待遇；晚育护理假期间的工资，按照本人正常出勤应得的工资发给。晚婚假、晚育假、晚育护理假遇法定节假日顺延。上海市计划生育奖励与补助若干规定,“三期”女员工的假期和待遇,哺乳假可以批准： 上海市女职工劳动保护办法第十六条：女职工生育后，若有困难且工作许可，由本人提出申请，经单位批准，可请哺乳假六个半月。应当批准： 上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法第二十三条：经二级以上医疗保健机构证明患有产后严重影响母婴身体健康疾病的，本人提出申请，用人单位应当批准其哺
7、乳假。,“三期”女员工的假期和待遇,哺乳时间 女职工劳动保护特别规定第九条：用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间；女职工生育多胞胎的，每多哺乳1个婴儿每天增加1小时哺乳时间。,“三期”女员工的假期和待遇,上海市女职工劳动保护办法 第十五条女职工生育后，在其婴儿一周岁内应照顾其在每班劳动时间内授乳两次（包括人工喂养）。每次单胎纯授乳时间为三十分钟，亦可将两次授乳时间合并使用。多胞胎生育者，每多生一胎，每次喂乳时间增加三十分钟。 婴儿满一周岁后，经区、县级以上医疗保健机构确诊为体弱儿的，可适当延长女职工授乳时期，但最多不超过六个月。 授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算
8、作劳动时间。,“三期”女员工的假期和待遇,“体弱儿”系指满一周岁的婴儿患有佝偻病（除临床体格症状外，需作血生化或腕骨摄片证实），贫血（Hb小于等于9克）、营养不良、严重先天性畸型（如先天性心脏病、脑发育不全、兔唇、裂腭等）以及一年内住院三次的，经区、县级以上医疗保健机构确诊，对适当延长女职工授乳时期，也最多不得超过六个月。 上海市劳动局关于上海市女职工劳动保护办法中有关问题的解释,“三期”女员工的假期和待遇,案例：哺乳时间的保证吕某是东莞市塘厦镇某塑胶厂的老员工，表现一贯良好。2012年，吕某初为人母，经请示领导，可以每半天出去半个小时给小孩喂奶。但小孩半岁之后，吕某再想出去喂奶，保安却告知不
9、能放行。吕某想着小孩还小，在家嗷嗷待哺，心急如焚，便找到人事部主管理论，却被拒之门外，说没得商量。吕某情绪激动，最后不欢而散。随后，工厂以吕某“不遵守厂规，大闹人事部”为由，解雇了吕某。吕某认为自己没有违反任何厂规，便申请劳动仲裁，请求裁决工厂支付违法解除劳动关系赔偿金44591元。仲裁驳回了她的请求，吕某不服，向法院提出起诉。,“三期”女员工的假期和待遇,东莞市第三人民法院经审理认为，工厂自2013年1月2日起不同意吕某回家哺乳小孩的请求，认为其回家哺乳属于擅自离岗不予放行，这是违反女职工劳动保护特别规定相关条款的。吕某与工厂行政管理人员发生争执事出有因，虽然其情绪较为激动，但是不属于严重违
10、反用人单位规章制度；并且工厂没有保障其哺乳的权利，违反法律规定在先，吕某要求工厂保障其权利合法有据。法院认定工厂属于违法解除劳动合同关系，依法应向吕某支付赔偿金39468.39元。,“三期”女员工的假期和待遇,用人单位未安排哺乳时间是否应支付加班工资？案例：田某1996年6月到一家服装公司工作，2007年2月16日，顺产生育一子，2007年6月15日，田某回公司工作，田某的哺乳期到2008年2月15日结束，但是在哺乳期内，田某未使用每天两次的授乳时间。2008年8月27日，田某向当地劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求服装公司支付2007年6月15日至2008年2月15日哺乳时间加班工资及25%的
11、经济补偿金。仲裁委对田某的该项请求未予支持。,“三期”女员工的假期和待遇,田某不服，诉至法院。法院经审理后认为，根据相关法律规定，有不满1周岁婴儿的女职工，其所在单位应当在每班劳动时间内给予其两次哺乳（含人工喂养）时间，每次30分钟。但法律没有规定未享受上述哺乳时间的可以折算为加班时间，鉴于服装公司内部没有此规定，双方也没有对此进行约定，故田某要求服装公司支付哺乳时间加班工资及25%的经济补偿金，不予支持。法院最后驳回了田某的诉讼请求。田某不服，提起上诉，二审法院最终驳回了田某的上诉，维持原判。,“三期”女员工的假期和待遇,1990年上海市女职工劳动保护办法第15条和2012年施行的女职工劳动
12、保护特别规定第9条仅规定“授乳时间及在本单位内授乳往返时间，应算作劳动时间”、“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳女职工安排1小时哺乳时间”，但未规定女职工未享受1小时哺乳时间的视作加班。同时，女职工享受的产后1小时哺乳时间在性质上属于劳动保护。倾向意见认为，女职工未享受1小时哺乳时间的不属于加班，其要求用人单位支付加班工资的诉请不予支持。 上海高院民事审判庭2014年第三季度庭长例会研讨纪要,“三期”女员工的假期和待遇,案例：合理安排哺乳时间蔡女士是某机械厂女职工，几年前她所在的工厂搬到了青浦区，而她家住在静安区，上班路程比较远，好在单位安排了班车。几个月前她生下一子，目前正在哺乳期内。单
13、位允许她每天提早一个小时下班，但是这样的话她就得放弃坐班车，自己换乘公交车，实际到家时间和准时下班坐班车到家差不多。为此，她很烦恼：这一个小时的哺乳时间好比鸡肋，食之无味，弃之可惜。,“三期”女员工的假期和待遇,哺乳时间的安排可概括为“加减乘除”四法。加法，是指单位允许女职工延迟一小时上班。减法，是指单位安排女职工提早一小时下班。乘法，是指部分单位实行除法定的休息时间外，允许哺乳期女职工每8个工作日可集中休一天假（即每工作7天再休息一天）的做法。除法，则是指将一小时的时间分散到工作时间内休息。以上四种方案都不是强制性的规定，应由劳动关系双方经过平等协商后，由用人单位在规章制度中予以明确。像蔡女
14、士的情况，即使单位允许她延迟或提早上下班时间，她实际上并不能真正享受到规定的哺乳时间，因此按上述的“乘法”操作可能更为合理。,“三期”女员工的假期和待遇,工资支付女职工按上海市女职工劳动保护办法享受产假，产假期间工资不得低于其原工资性收入。女职工按上海市女职工劳动保护办法享受两个半月产前假和六个半月哺乳假的，期间的工资不得低于其原工资性收入的80%。本文所称原工资性收入指女职工请产前假或请产假前正常出勤月的，企业根据国家和本市的规定以及劳动合同的约定，以各种形式支付给劳动者的报酬，即列入工资总额统计的全部工资收入。上海市劳动局关于本市企业女职工生育期间工资支付的解释口径,“三期”女员工的假期和
15、待遇,社保缴纳上海市劳动和社会保障局关于上海市城镇生育保险办法实施中若干问题处理意见的通知从业的生育妇女在领取生育生活津贴期间，所在单位和个人仍应按规定缴纳社会保险费。单位在确定个人下一年度月缴费基数时，应将生育妇女按规定享受的生育生活津贴和享受生育生活津贴的期限剔除计算。,“三期”女员工的假期和待遇,生育津贴 女职工劳动保护特别规定第八条女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。女职工生育或者流产的医疗费用，按照生育保险规定的项目和标准，对已经参加生育保险的，由生育保
16、险基金支付；对未参加生育保险的，由用人单位支付。,“三期”女员工的假期和待遇,生育津贴本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照中华人民共和国妇女权益保障法第二十七条第一款和女职工劳动保护特别规定第五条执行。 上海市人民政府关于贯彻实施女职工劳动保护特别规定调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知,“三期”女员工的假期和待遇,生育津贴中华人民共和国妇女权益保障法第二十七条第一款：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。女职工劳动保护特别规定第五条：用人
17、单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。,“三期”女员工的假期和待遇,生育津贴关于从业妇女生育生活津贴计发基数的规定调整为： （一）从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资300%的，按300%计发；低于本市上年度全市职工月平均工资60%的，按60%计发；但低于人力资源社会保障局规定的生育生活津贴最低标准的，按最低标准计发。,“三期”女员工的假期和待遇,（二）从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市
18、上年度全市职工月平均工资300%以上的，高出部分由用人单位补差。 （三）从业妇女生产或者流产前12个月内变动工作单位的，其月生育生活津贴按照其生产或流产前12个月内所工作的各用人单位上年度职工月平均工资的加权平均数计发。 上海市人民政府关于贯彻实施社会保险法调整本市现行有关生育保险政策的通知,“三期”女员工的假期和待遇,生育津贴即为产假工资，生育津贴高于本人产假工资标准的，用人单位不得克扣；生育津贴低于本人产假工资标准的，差额部分由用人单位补足。 北京市人力资源和社会保障局关于调整本市职工生育保险政策有关问题的通知职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资
19、标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。 广东省职工生育保险规定,“三期”女员工能否调岗、调薪,孕期加班上海市女职工劳动保护办法第十一条、十二条对妊娠期的女职工，不应延长其劳动时间。女职工妊娠七个月以上（按二十八周计算），应给予每天工间休息一小时，不得安排夜班劳动。,“三期”女员工能否调岗、调薪,孕期调岗女职工劳动保护特别规定第六条 ：女职工在孕期不能适应原劳动的，用人单位应当根据医疗机构的证明，予以减轻劳动量或者安排其他能够适应的劳动。 上海市女职工劳动保护办法第十一条：对妊娠期的女职工，不应延长其劳动时间；对从事频繁弯腰、攀高、下
20、蹲、抬举、搬运等容易引起流产、早产的工作，或者经区、县级以上医疗机构证明不宜从事原工作的，应暂时调做其他适当工作或酌情减轻工作量。,“三期”女员工能否调岗、调薪,女职工在孕期禁忌从事的劳动范围（女职工劳动保护特别规定） (一)作业场所空气中铅及其化合物、汞及其化合物、苯、镉、铍、砷、氰化物、氮氧化物、一氧化碳、二硫化碳、氯、己内酰胺、氯丁二烯、氯乙烯、环氧乙烷、苯胺、甲醛等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业；(二)从事抗癌药物、己烯雌酚生产，接触麻醉剂气体等的作业；(三)非密封源放射性物质的操作，核事故与放射事故的应急处置；(四)高处作业分级标准中规定的高处作业；(五)冷水作业分级标准中规
21、定的冷水作业；(六)低温作业分级标准中规定的低温作业；(七)高温作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；(八)噪声作业分级标准中规定的第三级、第四级的作业；(九)体力劳动强度分级标准中规定的第三级、第四级体力劳动强度的作业；(十)在密闭空间、高压室作业或者潜水作业，伴有强烈振动的作业，或者需要频繁弯腰、攀高、下蹲的作业。,“三期”女员工能否调岗、调薪,“三期”女员工能否调岗、调薪,上海市女职工劳动保护办法第九条 禁止安排妊娠期和哺乳期的女职工从事下列工作： （一）国家规定的第三级体力劳动强度的工作。 （二）生产或使用铅、苯、汞、镉、二硫化碳的工作，以及超过卫生防护要求剂量当量限值的放射性工作
22、。 （三）生产抗癌药物、性激素的工作或接触锰、铬、铍、砷、磷及其化合物和苯胺、环氧乙烷、氯乙烯及其他有机氯化合物的工作。 （四）在氰化物、氮氧化物、一氧化碳、氯、己内酰胺、甲醛、氟、溴、甲醇等浓度超过国家卫生标准的场所内工作。 前款第二项所指的生产或使用铅、苯、汞、镉和二硫化碳工作的具体范围，由市劳动局另行规定。,“三期”女员工能否调岗、调薪,哺乳期调岗女职工在哺乳期禁忌从事的劳动范围（女职工劳动保护特别规定 ） （一）孕期禁忌从事的劳动范围的第一项、第三项、第九项； （二）作业场所空气中锰、氟、溴、甲醇、有机磷化合物、有机氯化合物等有毒物质浓度超过国家职业卫生标准的作业。,“三期”女员工能否
23、调岗、调薪,调岗待遇上海市实施中华人民共和国妇女权益保障法办法第二十三条女职工在孕期或者哺乳期不适应原工作岗位的，可以与用人单位协商调整该期间的工作岗位或者改善相应的工作条件。用人单位不得降低其原工资性收入。,“三期”女员工能否调岗、调薪,案例：“史上最贵清洁工”2007年4月，原本担任上海某公司资深策划的杨某休了一个月长假到国外探望丈夫。5月21日重新上班时，意外得知公司一个项目宣布解散，包括她在内共有10余名员工将要离职，但这时她发现自己怀孕了。公司不能解除劳动合同，就给她安排了一个清洁工的工作，负责清扫公司男、女厕所，负责地面、纸篓、马桶和洗手面盆等的清洁、消毒和卫生工作。这令她气愤不已
24、：“我月薪9000元，如果签了这份合同，估计就成了史上最贵的清洁工了。”,“三期”女员工能否调岗、调薪,调岗协议最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）第十一条：变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。,“三期”女员工能否调岗、调薪,建议企业在安排三期女员工调岗时与其签订调岗协议书调岗协议书中应写明：调岗持续的时间“三期”结束恢复原岗恢复原岗后，考核标准、激励标准照旧,“三期”女员工能否调岗、调薪,劳务派遣职
25、工的“三期”保护劳动合同法规定，被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法有关规定，可以与劳动者解除劳动合同。被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应按所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。,“三期”女员工能否调岗、调薪,劳务派遣职工的“三期”保护我国对处于“三期”期间的女职工实施特殊保护，明确不得降低其工资待遇。上海劳动仲裁实践表明，劳务派遣的女职工被用工单位退回后出现“三期”情形的，因劳动合同法第五十八条已明确规定“被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其
26、按月支付报酬”，故可按本市企业职工月最低工资标准支付。,“三期”女员工能否调岗、调薪,劳务派遣暂行规定第十二条规定，出现劳务派遣协议期满终止等情况时，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位。被派遣劳动者退回后在无工作期间，劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。“退回保护”：对于特殊群体如工伤职工、三期女工、医疗期内的伤病职工等，限制了用工单位的退回权利。比如用工单位不能依据“情势变更”及“经济性裁员”（劳动合同法第四十条第三项、第四十一条）等原因将派遣工退回。另外，即便这些特殊群体员工的派遣期限届满也应顺延到相应情形结束才可以退回。,“三期”女员工能
27、否调岗、调薪,劳务派遣暂行规定对特殊群体的“退回保护”力度弱于“解雇保护”，虽然新规规定了限制退回的情形，但相对于直接用工的解雇保护来说，限制退回的情形缩小了很多，如对于“三期”女工，用人单位不能依据劳动合同法第四十条第一项（医疗期届满）和第二项（不能胜任工作）解雇，但若是派遣，可依据劳动合同法第四十条第一项和第二项退回。,“三期”女员工能否调岗、调薪,劳动合同的解除劳动合同法第四十二条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业
28、病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。,“三期”女员工能否调岗、调薪,劳动合同到期的处理顺延劳动部关于贯彻执行劳动法若干问题的意见规定，除劳动法第二十五条规定的情形（严重违纪、违法）外，劳动者在孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同。劳动合同的期限自动延续至孕期、产期、哺乳期期满为止。劳动合同法第四十五条重申了以上规定。,“三期”女员工能否调岗、调薪,劳动合同到期的处理顺延劳动合
29、同法第四十五条：劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是,本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。,“三期”女员工能否调岗、调薪,“三期”期间顺延劳动合同的书面通知考虑到“三期”女员工合同到期顺延的事实，用人单位应当在合同到期时向员工送达书面通知或决定，告知其劳动合同因“三期”而顺延至哺乳期结束，并要求员工在书面通知上签字确认。如果用人单位与“三期”女员工续签一份“三期”法定顺延期间的劳动合同，是新签一次劳动合同吗？,“三期”女员工能否调岗、调薪,关于劳动合同终止的约定劳动合同法实
30、施条例第十三条明确规定：“用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。”用人单位与劳动者不得在劳动合同中约定因女员工出现“三期”情形而终止劳动合同。,“三期”女员工能否调岗、调薪,“三期”女员工被违法解除后的补救措施劳动合同法第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。,“三期”女员工能否调岗、调薪,“三期”女员工被违法解除后的补救措施上海市企业工资支付办法第二十三条规定，用人单
31、位单方解除劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤销单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。其标准为：用人单位作出决定之月时该劳动者所在岗位前12个月的月平均工资乘以停发月份。双方都有责任的，根据责任大小各自承担相应的责任。,“单独二孩”的正解,界定：夫妇双方有一方是独生子女；原来只生育一个子女。如果单独家庭第一胎生的是双胞胎或多胞胎，一般就不能适用新政策再次生育。故此，社会上“单独二胎”的说法是不准确的，“单独二孩”才是准确说法。判断：部分省市对生育年龄和间隔做出了限制，如北京目前安排的生育间隔为四年或超过28岁；上海则是不设限；各地政策不尽相同。“单独
32、二孩”是否违规应按照出生时间是否在新政生效之日后确定，而非怀孕时间来判断。,“单独二孩”的正解,享受待遇生育“单独二孩”的女职工符合计划生育规定，应享受劳动法、劳动合同法、妇女权益保障法、女职工劳动保护特别规定等法律法规对女职工的特殊劳动保护。即符合“单独二孩”政策的女职工可以享受头胎大部分的福利待遇。,“单独二孩”的正解,不能享受的待遇女职工不能享受晚育假及晚育期间的生育津贴。同样，女职工的配偶同样也不能享受晚育护理假。如上海、北京、天津、成都都是规定已婚妇女年满24周岁初育的为晚育，可以享受晚育假期 30天。女职工和配偶不能享受独生子女津贴及退休时的一次性奖励，也不能享受给予持独生子女父母
33、光荣证人员的其他福利待遇。,“单独二孩”的正解,用人单位是否可以要求求职者承诺不生第二胎？就业促进法第二十七条规定，“用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容”。在现实生活中，许多企业为了避免因女职工生育可能发生额外的费用，不愿意录取女职工，尤其是生育两孩的妇女，其实质上是一种就业歧视，不为法律所允许。,纠结的计划生育与违纪,女职工违法生育，用人单位是否可以解除劳动合同？2012年4月28日之前实施的女职工劳动保护规定第四条规定：“不得在女职工怀孕期、产期、哺
34、乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。”但是第十五条规定：“女职工违反国家有关计划生育规定的，其劳动保护应当按照国家有关计划生育规定办理，不适用本规定。”,纠结的计划生育与违纪,实践中有的用人单位直接依据该法规解除未婚生育、违规生二胎职工的劳动合同，或者在单位规章制度中将此列为严重违纪行为，按严重违纪解除劳动合同，这种情况当时在一些地方还是得到有关部门支持的。而有些地方性法规也是直接规定违规生育的女职工可以直接予以解除劳动合同。,纠结的计划生育与违纪,2012年4月28日起实施的女职工劳动保护特别规定有了一个很显著的变化，就是删除了女职工劳动保护规定第十五条规定，而且在第五条明确规定：“用人单
35、位不得因女职工怀孕、生育、哺乳降低其工资、予以辞退、与其解除劳动或者聘用合同。”,纠结的计划生育与违纪,另外，今年最高院亦以发布典型案例的方式，明确了用人单位在规章制度中将违规二胎列为严重违纪行为，再按严重违纪解除违法生育职工的劳动合同，系违法解除。故此，我们建议用人单位解除违法生二胎职工的劳动合同应当谨慎。对于违反计划生育的职工，产假期间用人单位可以采取批评教育、不发工资或发病假工资等方式对待。,纠结的计划生育与违纪,广东省高级人民法院民事裁 定书（2014）粤高法民申字第1629号平安保险佛山分公司制定的产险佛山分公司员工行为准则第十条、第十二条规定，违反国家计划生育规定属于严重违纪行为，
36、平安保险佛山分公司对具有严重违纪行为的员工可以降职、降薪或解除劳动合同。李未按平安保险佛山分公司的通知提交生育第二胎的准生材料，即未能提交证据证明其生育第二胎符合国家计划生育政策。,纠结的计划生育与违纪,平安保险佛山分公司征得了该公司工会的同意后，依据产险佛山分公司员工行为准则的规定解除与李的劳动合同，符合中华人民共和国劳动合同法第三十九条第（二）项、第四十二条、第四十三条的规定。因此，原判决对李提出平安保险佛山分公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金、赔偿金和加倍赔偿金的诉讼请求予以驳回，处理并无不当。,纠结的计划生育与违纪,假期计划外生育的女员工同样享有产前检查、产前假、产假、哺乳假。晚育假
37、和配偶的晚育护理假基于晚育，而晚育的前提是生育第一个子女，因此，计划外生育的女员工不能享有上述假期。保胎假：医院开具证明，按照用人单位实行的疾病待遇的规定办理。,纠结的计划生育与违纪,待遇 对于上海市户籍的职工，根据上海市人口与计划生育条例第四十三条第一款的规定，对违反本条例规定生育子女的公民，除征收社会抚养费外，分娩的住院费和医药费自理，不享受生育保险待遇和产假期间的工资待遇。产前检查：正常出勤，算作劳动时间产前假：待遇按照用人单位的规定处理哺乳假：待遇按照用人单位的规定处理哺乳时间：正常工作时间，待遇照给,纠结的计划生育与违纪,北京市人口与计划生育条例第四十条 机关、社会团体、企业事业组织
38、的职工违反本条例规定生育的，由其所在单位给予行政处分或者纪律处分；分娩的住院费和医药费自理，产假期间停止其工资福利待遇；三年内不得被评为先进个人、不得提职，并取消一次调级。 农村居民违反本条例规定生育的，在给予农村福利时予以适当限制；聘任为干部的，应予解聘。,纠结的计划生育与违纪,广州市人口与计划生育管理办法第五十五条国家机关和事业单位、国有企业、国有控股企业、乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同。对超生的村（居）民委员会成员应当依照有关规定予以处理。 其他单位和组织对其超生职工依据其单位劳动管理制度予以处理。 农村集体经济组织转制公司对其超生成员参照村民委员会的有关规定予
39、以处理。,纠结的计划生育与违纪,深圳经济特区人口与计划生育条例第五十一条对超生的男女双方，有关单位按下列规定予以处理： （一）属于国家机关、事业单位、国有企业、国有控股企业以及集体企业工作人员的，按照有关规定给予开除处分或者解除聘用合同； （二）隐瞒超生事实调入国家机关、事业单位、国有企业、国有控股企业以及集体企业的，给予开除处分或者解除聘用合同； ,Q&A,如有问题，请联系：张根旺 律师高级合伙人总机：（86 21）5878 5888直线：（86 21）2028 3819传真：（86 21）2028 3853手机：（86）135 6449 6437地址：上海市世纪大道100号环球金融中心24层,
