1、招标采购法律适用及其合同风险,中国招标投标协会专家北京建筑大学兼职教授陈川生教授级高工,引言,招标采购活动的几个基本概念一、招标投标活动的属性是竞争，体现了四个学科领域的交叉：经济活动、管理活动、技术活动、法律活动；二、招标投标活动的内容：制定招标方案、编制招标文件、执行招标程序、完成中标项目（履行合同）；三、招标投标活动的实质：公权管制下的民事活动。；四、公平和效率的平衡是招标投标活动永恒的主体，政府采购在此基础上也有社会责任的第三个目标。,第一章：招标采购制度法律适用第二章：关于编制招标文本第三章：招标投标程序管理（参考）第四章：完成中标项目第五章：招标采购制度的监督管理法律责任第六章：招
2、标采购活动促进廉政建设的思考,国务院办公厅关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见 国办发201663号 2016.8.2二、责任追究范围（二）购销管理方面。未按照规定订立、履行合同，未履行或未正确履行职责致使合同标的价格明显不公允；交易行为虚假或违规开展“空转”贸易；利用关联交易输送利益；未按照规定进行招标或未执行招标结果；违反规定提供赊销信用、资质、担保（含抵押、质押等）或预付款项，利用业务预付或物资交易等方式变相融资或投资；违规开展商品期货、期权等衍生业务；未按规定对应收款项及时追索或采取有效保全措施等。,（三）工程承包建设方面。未按规定对合同标的进行调查论证，未经授权或超越授权投
3、标，中标价格严重低于成本，造成企业资产损失；违反规定擅自签订或变更合同，合同约定未经严格审查，存在重大疏漏；工程物资未按规定招标；违反规定转包、分包；工程组织管理混乱，致使工程质量不达标，工程成本严重超支；违反合同约定超计价、超进度付款等。,（五）固定资产投资方面。未按规定进行可行性研究或风险分析；项目概算未经严格审查，严重偏离实际；未按规定履行决策和审批程序擅自投资，造成资产损失；购建项目未按规定招标，干预或操纵招标；外部环境发生重大变化，未按规定及时调整投资方案并采取止损措施；擅自变更工程设计、建设内容；项目管理混乱，致使建设严重拖期、成本明显高于同类项目等。,中华人民共和国财政部政府采购
4、信息公告（第二百五十二号） 根据政府采购信息公告管理办法（财政部令第19号）的相关规定，现将本机关对北京方正联工程咨询有限公司的违法违规行为作出的行政处罚决定公告如下：一、 相关当事人当事人：北京方正联工程咨询有限公司住 所：北京市海淀区学院南路59号,二、基本情况2014年12月15日，本机关在依法对“农业部重点实验室建设项目仪器设备统一招标采购-农田观测和实验室分析仪器”采购项目第6包（编号：ZSB-2014-002(FXYQ)）投诉案的调查处理中，发现该公司未按照中华人民共和国政府采购法相关规定组织政府采购活动。本机关依法进行了调查取证，现已审查终结，于2015年1月21日作出了行政处罚
5、决定。,三、处罚结果经调查，该公司未按照中华人民共和国政府采购法的相关规定组织政府采购活动，包括招标文件发布、评审专家抽取、中标结果公示等，招标文件是按照中华人民共和国招标投标法及其实施条例编制的。上述行为违反了中华人民共和国政府采购法第2条“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法”，第64条“采购人必须按照本法规定的采购方式和采购程序进行采购”的规定。根据中华人民共和国政府采购法第78条的规定，本机关决定对该公司作出三年内禁止代理政府采购业务的行政处罚。 2015年3月27日,第一章 招标采购制度的法律适用一、招标投标制度二、招标投标制度的区别规定和分类管理三、招标投标的其他采购方法四、
6、政府采购法的适用和采购组织、方式,第一章 招标采购制度的法律适用,一、招标投标制度（一）招标投标活动是公权力管制下签订民事合同的活动（二）强制招标范围之管制（三）招标组织的管制（四）招标方式的管制,（一）招标投标活动是公权力管制下签订民事合同的活动,法律框架,必须招标制度3号令,招标公告发布制度4号令,自行招标备案制度5号令,招标代理资格制度招标法,招标师职业资格制度63号,重大项目稽查办法6号令,异议投诉制度制度11号令,评标专家库制度29号令,评标制度12号令,招标方案核准制度9号令,重大项目监督办法18号令,强制招标制度,代理资格制度,评标制度,监督制度,书面报告制度招标法,范围管制（强
7、制招标、其中可以不招标）,组织管制（委托、自行招标；代理机构管理）,方式管制（公开、邀请招标）,程序管制（招标、投标、开标、评标、中标。缔约、履约全过程）,监督管制（当事人、社会、行政、司法 行业自律）,审批、核准、备案、认定,服务、管理、监督,管制方式,公权力表现形式,（二）强制招标范围之管制强制招标是招标投标制度的核心内容之一，也是最能体现其立法目的之条款之一。依法必须招标，是指法律规定符合某些类型和资金来源范围的采购项目，达到一定数额规模的必须通过招标进行，否则采购单位和相关人员要承担法律责任。招标法第三条规定了达到一定规模的工程建设项目和法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规
8、定的，应当强制招标。范围管制还包括了应当强制招标可以不招标的例外规定。,招标投标法第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”,规模：施工200万货物100万服务50万项目3000万
9、以上全部,法律或者国务院对必须进行招标的其他项目,强制招标范围,工程建设项目,条例第二条 【工程建设项目】 招标投标法第三条所称的工程建设项目，是指工程以及与工程有关的货物和服务。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必须的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。第八十四条【政府采购法律法规特别规定】 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。,政府采购法第四条： 政府采购工程进行招标投标
10、的，适用招标投标法。工程建设项目的概念：过程；工程的概念：成果 根据工程项目管理学概念解析，工程的建设过程称为“工程建设项目”，工程建设形成的最终产品称为“工程”。因此，两法只是使用了不同的名称和不同的定义方法分别描述了“工程建设项目”或“工程”包括的范围，“包括”意味着不限于列举内容，但完全涵盖了工程的范围，所以两者基本一致 不可分割+功能必须。第八十四条在招标采购中的除外条款。即政府采购中招标程序不适用招标投标法,条例第三条 【强制招标范围和规模标准】 依法必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后公布执行。立法法第10条规定，
11、”被授权机关不得将所授权力转授给其他机关。”本条没有授权省级人民政府可以根据实际情况规定本行政区域内必须进行招标的工程建设项目具体范围和规模标准。,条例第七条 【招标内容核准】 按照国家有关规定需要履行项目审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，其招标范围、招标方式、招标组织形式应当报项目审批、核准部门审批、核准。项目审批、核准部门应当及时将审批、核准确定的招标范围、招标方式、招标组织形式通报有关行政监督部门。本条规定，需要核准招标内容的项目范围，限于需要履行审批和核准程序的依法必须招标项目。包括范围、招标组织形式、招标方式。其中，政府投资项目和企业投资项目，分别采用“审批”、“核准”的不同项
12、目管理制度。,在核准环节的规定上，也不再强调在可行性研究报告阶段核准招标内容，因为除政府直接投资转贷、贴息的政府投资项目无须审批可研且勘察设计阶段还未形成可研；该类项目核准的主体是项目审批、核准部门，但同时规定了沟通程序。,条例第九条【可以不招标的项目】 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术； （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供； （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定
13、的其他特殊情形。 招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。,招标投标法第66条规定，“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”。 （注意：以工代赈资金建设内容包括：县乡村公路、农田水利、人畜饮水、基本农田、草场建设、小流域治理，以及根据国家需要安排的而其他工程。但是技术复杂投资规模大的工程如桥梁、隧道可以通过招标选择施工单位，并以组织所在地农民参加劳务支付报酬为招标条件）,关于对上述规定的解释（一）专利和专有技术的主要区别有： 1、专利属于工业产权，专有技术不属
14、于工业产权，是没有取得专利权的技术知识，是具有实用性的动态技术； 2、专利是经过审查批准的新颖性、创造性水平比较高的先进技术，专有技术不一定是发明创造，但必须是成熟的、行之有效的； 3、专利的内容是公开的，专有技术的内容是保密的，是一种以保密性为条件的事实上的独占权； 4、专利的有效性受时间和地域的限制，专有技术没有这种限制。 关键是不可替代,（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。 1、仅限于采购人自身是项目投资法人或负责项目组织实施的主体依法能够并自己要求自行建设、生产或者提供，其中，不包括采购人的子公司、投资股东以及具有管理或利害关系的其他单位；（主体） 2、采购人根据有关法律
15、法规和规定，自身具有项目建设、生产或者提供所需要的资格能力，并必须遵守相关法律法规及其监督管理规定。其中，采购人不能同时承担按照有关规定必须由不同主体承担的工作。 （资格） 3、采购人依法能够自行建设、生产或者提供的项目，不论项目的资金来源，不限于自己使用，包括自己经营或出售的项目。 （用途）,“采购人”采购人：依法必须招标的项目可以不招标采购的法人或其他组织。（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的项目。此类项目可以不进行招标主要掌握以下两个条件： 1、特许经营项目投资人必须是通过招标投标确定的 （条件） 2、项目中标的投资人（不是投资人组建的项目法人，这
16、是与上述第二项限定采购人的主要区别）必须具备法律法规规定和项目所需要的资格能力条件。 （能力）,（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求的项目。 1、原项目是通过招标确定了中标人，因客观原因必须向原中标人追加采购工程、货物或者服务(条件) 2、原项目合同没有通过招标确定承包人或供应商的，应视具体情况区别对待。 （区别） 3、如果不向项目原中标人追加采购，必将影响项目施工或者功能配套要求。 （影响） 4、原项目中标人必须具有继续履行合同的能力。如果是原中标人破产、违约、涉案等造成终止或无法继续履行合同的，应按规定重新组织招标选择原有合同和新增内容的中标人。 （能
17、力）,（三）招标组织的管制所谓组织管制是对依法必须招标的项目招标人自行招标的管制，因为采购人不同采购结果可能不同。对公共采购的原则，简单地可将其归纳为“菜市场理论”：首先，在菜市场买菜，经常买菜的家庭主妇比不去市场的科学家、教授买的好。即采购人不同，采购结果可能不同，这就是实行采购或签订合同专业化的缘由；其次，在菜市场买高档菜或抵挡菜，在需要的前提下依据兜里的钱决定，此即预算制度的约束；第三，这个菜市场如果是买方市场，采购人有足够的讨价还价的余地，采购就能取得较好的效果，或者说采购方式在这种条件下可能影响采购结果，这就是竞争条件存在之意义；,第四，上述手段及其目标的实现有赖于公平的市场秩序，这
18、时如果有菜霸威胁小商贩哄抬价格或充斥假货，上述手段和目标就难以实现。换句话说，政府的职能就是要在市场机制失灵的情况下，对其进行干预或监督以维持市场秩序，这时的公权力的行使表现为了管理和监督，当然也是服务。因此政府需要对招标组织形式予以适当管制，组织管制包括了对招标代理机构的管理和监督。,条例第十条 自行招标 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员（自行招标项目的核准两类人员基本条件：技术、经济技术经济专业人以及招标职业资格人员，但人员数量和其他条件留给部门规章具体规定）第8、第9、第10条适用
19、条件的认定依照第7条程序进行。代理机构作用和管理（举例）,（四）招标方式的管制我国招标制度中法定的招标方式只有公开招标和邀请招标两种方式，政府采购法规定在此基础上增加了竞争性谈判、单一来源谈判、询价和其他方式。其中公开招标应当是主要采购方式。之所以对招标方式做适当的管制是由于采购方式不同将影响采购的结果。方式管制包括两类法定应当公开招标的规定，一是国家和省确定的重点项目，二是国有资金占控股或主导地位的依法必须招标的项目，除此之外的招标采购方式的选择属于招标人的私权利，法律同时规定了应当公开招标符合特定条件时可以邀请招标的条件。上述范围管制、组织管制和方式管制如果属于依法需要审批、核准的项目在项
20、目审批或核准时一并决定，其余需要有关主管部门认定或管理，自为公权的行使。,（3）条例第八条 邀请招标 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标： （一 ）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； （二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。,二、招标投标制度的区别规定和分类管理程序管制表现在招标、投标、开标、评标和中标（定标）阶段的程序以及对招投标结果和投
21、诉管制。招标法关于程序的管制重点即对依法必须招标项目的程序管制。该法有12个条文，而招标投标法实施条例（以下简称条例）有15个条文针对“依法必须进行招标的项目”，其中，有3条针对国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目的强制性条款。强制性条款采用“不得”，“必须”等法律用语，排除了当事人个人的自由意思，但法律也照顾了非强制招标项目的不同情况，做了区别性的规定。,招标法第二条规定：“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。”该法对招投标活动的管理分为三个层次：一是招标投标活动；二是依法必须进行招标的项目；三是国有资金控股或者占主导地位的依法必须招标的项目。招标法中仅针对“依法必须招
22、标的项目”做出规定的条款有：（1）不得化整为零和规避招标；（第4条）（2）不受地区或部门限制，任何人不得违法限制或排斥本地区或系统外投标，不得非法干涉招标投标活动；（第6条）（3）招标人自行招标应向有关行政监督部门备案；（第12条）,（4）招标公告应当通过国家指定媒体发布，且公告的内容法定；（第16条）（5）投标人编制投标文件的时间不少于20日；（第24条）（6）评标委员会成员的结构、人数和专家比例、专家资格、聘请方式法定；（第37条）（7）评标委员会否决所有投标的，招标人应当重新招标；（第42条）（8）招标人确定中标人之日起十五日内向有关行政监督部门书面报告；（第47条）（9）招标人有泄密行
23、为给予行政处罚或承担刑事责任，影响中标的中标无效；（第52条）,（10）投标人以非法手段中标的，中标无效并承担相应民事和刑事责任；（第54条）（11）招标人和投标人谈判中违反法律规定承担行政责任；（第55条）（12）招标人违法确定中标人的中标无效并承担相应行政责任；（第57条）举例：企业购买设备的法律适用,条例针对“依法必须招标的项目”的程序条款有：（1）招标（预审）公告应在国家指定媒介发布并使用国家标准文本；（第15条）（2）提交资格申请的时间不得少于5日；（第17条）（3）重新资格审查或招标应修改招标文本后重新审查或招标；（第23条）（4）招标人不得利用划分标段规避招标；（第24条）（5）
24、除法律规定外，专家应当从专家库抽取，招标人不得非法更换；（第46条）（6）招标人应当依法公示中标候选人。（第54条）,区别规定分类管理,招标投标活动,国有资金占控股和主导地位的依法必须招标的项目,依法必须招标的项目,三、其他特殊招标办法（一）总承包招标办法（二）两阶段招标办法（三）电子招标方法（四）关于企业集中采购,（一）总承包招标办法1、总承包招标招标法条例第29条：“招标人可以依法对工程以及与工程建设有关的货物、服务全部或者部分实行总承包招标。以暂估价形式包括在总承包范围内的工程、货物、服务属于依法必须进行招标的项目范围且达到国家规定规模标准的，应当依法进行招标。前款所称暂估价，是指总承包
25、招标时不能确定价格而由招标人在招标文件中暂时估定的工程、货物、服务的金额。”,（二）两阶段招标办法招标法条例第30条：“对技术复杂或者无法精确拟定技术规格的项目，招标人可以分两阶段进行招标。第一阶段，投标人按照招标公告或者投标邀请书的要求提交不带报价的技术建议，招标人根据投标人提交的技术建议确定技术标准和要求，编制招标文件。第二阶段，招标人向在第一阶段提交技术建议的投标人提供招标文件，投标人按照招标文件的要求提交包括最终技术方案和投标报价的投标文件。招标人要求投标人提交投标保证金的，应当在第二阶段提出。”,（三）关于电子招标电子招标采购方式是指以数据电文形式，依托电子招标投标系统完成的全部或者
26、部分招标投标交易、公共服务和行政监督活动。其主要是利用信息和计算机技术在特定的平台，以数据和电文为载体从事的招标投标活动。2013年2月4日国家发改委等部门颁布的电子招标投标办法及其技术规范（8部委20号令）对电子招标投标活动进行规范。2015年10月8日国务院办公厅颁布了关于整合公共资源交易平台工作方案（63号令），其重点是整合公共服务体系。电子招标公共服务平台和交易平台是该公共服务体系的主要载体。,我国电子招标建设主体、层级构造、功能和服务对象如下图所示,（四）集中采购招标办法2016年5月1日实施的招标采购代理规范规定了集中采购的三种方式：2.18.1企业集中采购目录 实行集中采购的企业
27、, 根据本企业实际情况, 确定纳入本企业集团集中采购的货物、工程和服务范围的具体名称清单 。 2.18.2 企业集中采购组织模式,企业集中采购,同类多批、数量确定价格竞争,确定供应商数量不定价格不定,确定单价、数量估算通用多次,批次集中招标采购,集中资格预审招标采购,协议集中 招标采购,2.18.2.1 批次集中招标采购 集中采购的组织模式之一。 将某个或者多个项目的同类或者多类标的物, 按批次打捆实施招标采购, 每个批次下可以划分多个标段/标包, 每个标段/标包应确定唯一的中标人。同框架协议招标不同，框架协议招标中标人可以不止一个，即只确定单价、规格型号，不确定数量，实践中这种框架招标效果不
28、好。为避免上述情形出现，集中采购要求，如果需要多个中标人共同完成采购任务，首先划分可以承受的标段，招标后每个标段只能有唯一中标人。,2.18.2.2 集中资格预审招标采购 集中采购的组织模式之一。不针对项目，而是针对重复采购的特定标的物，将多次公开招标的资格预审一次性完成，形成有明确有效期的合格申请人名单，在有效期内每次招标时，向名单内所有申请人发出投标邀请。类似企业供应商库管理或招标资格预审，一般适用于经营性招采购或其他方式的采购。标的是供应商，有时间期限，不言而喻这类招标必须按照行业专业实行。否则不可能每次发邀请。,2.18.2.3 协议集中招标采购 集中采购的组织模式之一。对于通用性强、
29、一定时期内采购频次高的标的物，招标人集合一定时期内的采购需求，按照确定供应商、确定份额、确定单价的方式进行招标，形成某一特定份额的唯一中标人。协议集中采购应明确每一标段/标包的份额分配比例，合理预估采购数量，并宜明确设定采购数量上限或上限比例。该方法类似框架招标，针对同一类或同一标的集中招标，依照标的，确定供应商、确定单价、确定份额即比例形成相对固定的合同相对人。数量不确定但有一个大致的要求。可以有偏差但不能超过约定的比例。,四、政府采购法的适用范围组织和方式（一）政府采购法的法律适用 （二）政府采购法和招标投标法的分工：（三）政府采购的社会政策目标（四）政府采购的方式（五）政府采购程序,(一
30、)政府采购法的法律适用政府采购法共九章88条：总则、政府采购当事人、政府采购方式、政府采购程序、政府采购合同、质疑与投诉、监督检查、法律责任、附则。政府采购法实施条例共九章79条：章节和政府采购法对应相同。1、定义和法律适用采购法第二条：在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。 本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。（主体、资金、项目、标的）,政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。 本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇
31、用等。 本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。 本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。 本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。,政府采购法律适用的四要素,条例第二条、第三条分别对采购法第二条的“财政性资金”、“服务”“集中采购目录”做了解释。2、财政性资金和服务条例第二条 政府采购法第二条所称财政性资金是指纳入预算管理的资金。 以财政性资金作为还款来源的借贷资金，视同财政性资金。 国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及
32、本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。 政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的服务和政府向社会公众提供的公共服务。,纳入预算管理：一般公共预算、政府性基金预算、国有资本 经营预算、社会保险基金预算,政府批准的收费,政府批准的资金,执行中财政追加资金,年初预算安排资金,非财政偿还借款,捐赠收入,经营收入,财政性资金,非财政性资金,预算内资金,预算外资金,政府采购服务,政府自身需要的服务,政府向社会公众提供的服务,保障政府部门 自身运转需要向社会购买的服务,政府履行宏观调控市场监管等职能需要向社会购买的服务,公共设施管理服务、环境服务、技术服务、教育、医
33、疗卫生和社会服务,如：法规政策、发展规划、标准制定的前期研究、后期宣传、法律咨询等,如：公文印刷、物业服务、公车租赁系统维护,3、集中采购目录条例第三条 集中采购目录包括集中采购机构采购项目和部门集中采购项目。 技术、服务等标准统一，采购人普遍使用的项目，列为集中采购机构采购项目；采购人本部门、本系统基于业务需要有特殊要求，可以统一采购的项目，列为部门集中采购项目。条例第二条关于财政性资金和服务的解释扩大了政府采购法的适用范围。条例第三条对集中采购目录的概念作了扩展性解释：包括了了部门集中采购。该条第二款对两类采购机构的适用范围作了规定。部门集中采购的两个要件：业务特殊、可统一采购,4、限额标
34、准条例第五条 省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的集中采购目录和采购限额标准。政府采购限额标准用于确定集中采购目录之外的政府采购范围。该条规定确定采购目录和限额的政府主体：省级或者授权的机构；依据采购法释义，目录的授权机构指省财政部门或地级市政府；有利集中；限额的授权机构可以延伸至县，有利于分散。我国地域辽阔各地经济特别是东西部很不平衡，为适应经济发展的需要，本着实事求是的精神，为加强监督和提高采购效率，条例作出这样的规定是必要的。,集中采购,不属于政府采购管理,分散采购,1、委托集中采购机构采购2、进行部门集中采购,1、
35、自行采购2、或委托采购代理机构,政府采购管理,（二）政府采购法和招标投标法的分工：采购法第四条：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。1、采购法条例第七条“ 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用中华人民共和国招标投标法及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。 前款所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建及其相关的装修、拆除、修缮等；所称与工程建设有关的货物，是指构成工程不可分割的组成部分，且为实现工程基本功能所必需的设备、材料等；所称与工程建设有关的服务，是指为完成工程所需的勘察、设计、监理等服务。案例：粉刷教学楼的属
36、性,例外条款：A：采购法第四条政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。B：采购法第八十四条 使用国际组织和外国政府贷款进行的政府采购，贷款方、资金提供方与中方达成的协议对采购的具体条件另有规定的，可以适用其规定，但不得损害国家利益和社会公共利益。C：采购法第八十五条 对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购，不适用本法。D：采购法第八十六条 军事采购法规由中央军事委员会另行制定。,案例1、召开国际会议可能涉及会议场地、住宿、餐饮、用车、会务、注册信息系统等服务采购；上述采购属于政府采购的服务采购，适用于政府采购法，判断其是否需要纳入政府采购管理，一是上述
37、采购是否列入北京市或中央机关采购目录，其次按照采购标准50万判断。其中超过120万，需要公开招标2、工程采购中涉及工程以及和工程不可分割的实现其功能必须的货物和服务如方案设计、勘察、监理属于招标法规范；造价咨询、工程验收及竣工决算、造价审核等不属于招标法中强制招标范围；工程建设项目招标适用招标法，但200万以下的项目由于招标法规定可以不招标，适用采购法。,上述工程项目超过法定规定，工程200万、货物100万、服务50万依照如下办法执行。上述采购任务纳入依法必须招标的项目是：工程施工（200）、配套的货物（100）和服务采购项目（50）如方案设计、监理。应该依法招标。其他内容造价咨询、工程验收及
38、竣工决算、造价审核等无论金额大小都无需招标采购，采购方式由采购人自行选择。采购主体是国家机构、事业单位，上述施工、配套货物和服务没有达到法定标准，采购资金属于财政资金其采购方式应当按照政府采购法的相关规定执行。,（三）政府采购的社会发展政策目标（1）扶持环境保护、不发达地区和少数民族地区和促进中小企业发展采购法第九条 政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标，包括保护环境，扶持不发达地区和少数民族地区，促进中小企业发展等。政府采购制度是加强财政支出管理的一项制度，同时，也是在市场经济条件下政府运用财政支出实施宏观调控的一项手段。,（2）政府采购应当采购国货利用政府采购手段保护国内产业
39、，支持国内发展，是国际通行做法。是政府采购的一个极其重要的政策取向。购买国货是政府采购制度的内在要求。政府采购资金来源于民，也应当用之于民，即通过采购本国货物、工程和服务，支持国内企业的发展，维护公共利益和国家利益。 采购法第十条 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。但有下列情形之一的除外： （一）需要采购的货物、工程或者服务在中国境内无法获取或者无法以合理的商业条件获取的； （二）为在中国境外使用而进行采购的； （三）其他法律、行政法规另有规定的。 前款所称本国货物、工程和服务的界定，依照国务院有关规定执行。,（四）政府采购的方式1、采购法第二十六条 ：政府采购采用以下方式： (一)公开招
40、标； (二)邀请招标； (三)竞争性谈判； (四)单一来源采购； (五)询价； (六)国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。 公开招标应作为政府采购的主要采购方式。,2、实践中还有以下形式需要行政法规规定 集中采购目录中通用的小额零星的采购项目，可以实行协议供货采购和定点服务采购。集中采购代理机构应当通过公开招标方式，集中确定协议供货和定点服务采购的供应商，明确中标产品和服务条件，并以协议书的形式固定。采购人应当在协议供货和定点服务中标范围内，选择中标供应商及中标产品或服务。关于电子招标的相关规定都需要规范,关于竞争性磋商,竞争性谈判和磋商办法的区别表,从表一可以看出两种办法解决问题的
41、思路不同1、谈判办法解决三类问题，一是人不够；二是情况复杂（包括技术参数和价格）；三是时间不够。2、磋商办法没有解决时间紧迫的任务要求，情况复杂的两项任务相同，主要是解决政府采购的服务项目，办法没有对服务项目的范围规定限制条款，尽可能满足政府采购服务的需要。服务是一种过程、一种活动、一种流程、甚至是一种体验；服务与其他种类商品最大的区别之处在于服务大都是无形的，一般无法被使用者触摸或用肉眼看见；服务的生产与消费过程是流动的，其价值与成果实现于生产和消费过程之中等等服务采购的最大特点就是其非价格因素差异巨大,所以在服务采购中不能用一般采购程序进行。需要通过沟通磋商逐步将模糊的需求准确界定、通过模
42、糊的评价选择适当的合同对象，磋商办法使用条件的第四项是解决科研转化项目同样涉及模糊采购。该办法解决了该类项目不足三人又不符合询价和单一来源采购的现实问题。磋商办法第五项是招标投标法规的补充，依据招标法规3号令征求意见稿的规定，强制招标范围的规模将扩大，施工项目规定为400万以下。在政府采购中400万属于较大项目，因此办法将其纳入磋商规则之中。,应当指出竞争性谈判的谈判程序主要也是要解决买什么的问题，但这种程序一般适用于非价格因素差异不大的标的物，在满足使用条件后最后报价的最低价为成交供应商，74号令规定，技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，通过随机方式难以确定合适的评审专家的，经主管预算单
43、位同意，可以自行选定评审专家。技术复杂、专业性强的竞争性谈判采购项目，评审专家中应当包含1名法律专家。之所以要求法律专家是基于谈判涉及合同的谈判。PPP项目采购中可采用磋商办法，当然有些程序还需要另行规定，（详见财库2014215号）两种采购方法在确定买什么和买谁的两方面都有较大的空间，尽量做到“物有所值”。,（五）政府采购程序政府采购制度是一种规范政府采购行为的管理手段，是中央政府、地方政府及法律规定的其他实体以法定的方式向社会采购货物、服务和工程和服务，并对采购过程进行管理的一种控制系统。政府采购程序的主要步骤：1、编制政府采购预算，2、汇编政府采购计划，3、确定并执行采购方式，4、订立及
44、履行采购合同，5、验收，6、结算。,第二章、招标人编制招标文本一、编制招标文件的法律制度和实务（一）招标文本的内涵（二）法律对编制招标文件的规定（三）编制招标文件中的风险防控（四）编制招标文件的技术手段（五）投标保证金二、营改增下招标文件的编制要点（一）营业税和增值税（二）营改增甲供材料的计算（三）营改增后代理机构编制招标文件注意要点,三、编制招标文件的管理（一）编制招标文件的审核程序（二）编制招标文件不能违法（三）招标阶段违法行为的认定（四）关于编制招标文件的负面清单概念,一、编制招标文件的法律制度和实务（一）编制招标文本的内涵1、招标文件是缔约合同的邀约邀请2、 招标文本是招投标活动的章程
45、 招标文本作为招标投标活动的纲领性文件，具有以下作用： 一是招标人表达招标采购愿望的申明； 二是招标人描述拟采购标的物商务和技术条件的说明； 三是招标人依法制定的招投标活动的游戏规则；（包括程序、内容和办法） 四是招标人和中标人签订书面合同的基础和依据。 案例：09年实务案例-招标文件的组成,3、招标文本的作用和质量标准 招标文本的质量应当满足四项基本要求 一是招标文本内容完整条款清晰； 二是符合法律法规并充分贯彻招标人项目意图； 三是能科学准确评选出最佳中标人； 四是项目合同能够顺利执行并最大幅度地减少工 程实施和结算阶段的纠纷。 上述质量标准中，第四条是前三条质量的试金石，关系到招标人的核
46、心利益。,如某钢结构项目招标文件约定采用总价合同并约定“图纸范围内工程量为承包人承担的风险范围”，但没有对工程量和工程价款的风险范围作出约定，执行中钢材料上涨50%，如不调整合同无法执行或引起纠纷，所以，招标文件应当约定“工程价款风险范围及风险费用计算方法”。实践中，一般对于工程“量”的风险范围约定为10%，超过该范围，双方可约定一个重新计价标准，保护了招标人的合法利益；同理，对相应“价”也应约定一个风险范围，一般约定材料超过5%。机械使用费超过10%，应当重新约定价格，从而保护了中标人的合法权益，只有公平才能顺利完成项目避免不必要的纠纷。所以，所谓对市场承担风险不是无限的，应当控制在一定范围
47、内，否则就会不公平。,（二）法律对编制招标文件的规定1、招标公告招标投标法第十六条： “招标人采用公开招标方式的，应当发布招标公告。依法必须进行招标的项目的招标公告，应当通过国家指定的报刊、信息网络或者其他媒介发布。招标公告应当载明招标人的（1）名称和（2）地址、（3）招标项目的性质、（4）数量、（5）实施地点和（6）时间以及（7）获取招标文件的办法等事项。” 注意：四方面，七要素,2、招标文件招标投标法第十九条 招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。 国家对招标项目的技术、标准有规定的，招标人应当按照其规定在招标文件中提出响应,
