1、民间借贷相关问题探究,主讲人：巴布爱德律师事务所,第一部分 民间借贷概述,一、民间借贷的定义 民间借贷是相对于正规金融而言，泛指在国家依法批准设立的金融机构以外的自然人、法人及其他组织等经济主体之间的资金借贷活动。包括公民之间，公民与非金融机构之间的借款行为。而企业间的借贷（即非金融企业之间的相互借贷的行为）也可以作为一种广义的民间借贷行为。,一、民间借贷的定义 民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规
2、定（以下简称规定）,成因,金融监管的薄弱,社会传统渊源,手续简便的驱动,盈利思想的驱动,信贷政策的影响,资金供求失衡,二、民间借贷产生的成因,三、民间借贷合同的概念,民间借贷合同是借款合同的一种，是合法成立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构以外的自然人、法人、其他组织等当事人一方按约定将一定种类和数量的货币移转给他方，他方到期后返还货币的协议。,四、民间借贷合同的特点,（一）合同标的物是金钱（二）合同目的是转让货币所有权（三）可以是有偿合同可以是无偿合同（四）除个人借贷合同是实践性合同外其他均是诺成性合同（五）个人借贷合同为非要式合同，其他均为要式合同,五、规范民间借贷的主要法律法规,1.民
3、法通则 2.合同法3.担保法4.物权法5.民事诉讼法,（一）与民间借贷相关的法律,五、规范民间借贷的主要法律法规,（二）与民间借贷相关的司法解释1.最高人民法院关于适用若干问题的解释（一) （法释199919号）；2.最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）（法释20095号）；,五、规范民间借贷的主要法律法规,（二）与民间借贷相关的司法解释5.最高人民法院关于正确适用若干问题的解释(二)服务党和国家的工作大局的通知 （法2009165号）；6.最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释201018号）；7.最高人民法院关于适用的解释（法释20155号）; 8.最高法
4、审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定 (法释201518号) ；,1.关于人民法院审理借贷案件的若干意见（年月日最高人民法院审判委员会第次会议讨论通过） 2.最高人民法院关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复 （法复号） 3.其他批复若干,五、规范民间借贷的主要法律法规,（三）已失效的法律法规,第二部分 民间借贷典型类型,一、民间借贷典型类型1、借款合同+借据+付款凭证2、借款合同+担保合同+借据+付款凭证3、借据+付款凭证4、规范书写的借据,1、法律关系清楚，具有完整的证据2、借款金额、期限、利息、利率清楚3、其他权利义务也明确4、一般不会发生争议,二、民间借贷典型类型的
5、特点,第三部分 民间借贷非典型类型,一、名为购房实为借贷 （一）名为购房实为借贷 （二）借贷合同变成购房合同,一、名为购房实为借贷,当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。规定第二十四条,一、借贷变成购房合同-案例-1 2008年11
6、月25日，甲公司与乙公司签订购房合同书，约定由甲公司将位于XX市4550洗浴中心以总价1729万元价格出售给乙公司，合同盖有甲乙公司公章和吉某签字，乙公司出具了1729万元购房款收据，并有吉某签字（2007年8月21日，甲公司出具委托书，委托吉某办理案涉洗浴中心所有规划开发手续）。,一、借贷变成购房合同-案例-1 2011年6月27日，乙公司与郝某签订购房买卖合同，约定由乙公司将涉案洗浴中心以100445400元转让给郝某，乙公司出具了购房款收据，并将其与甲公司签订的购房合同书及收据原件交付郝某。,一、借贷变成购房合同-案例-1 2011年12月25日，郝某将甲公司、乙公司及吉某起诉至法院，要
7、求三被告共同给其办理洗浴中心土地使用权、房屋权属手续。,一、借贷变成购房合同-案例-1 乙公司答辩认可郝某主张；甲公司答辩对郝某诉请不认可，对乙公司与郝某购房买卖合同是否为真实买卖提出异议，主张案涉合同公章系伪造、合同无效，吉某欠甲公司150000000元，并已将其开发的洗浴中心抵顶给了甲公司。吉某答辩称合同系虚假，合同名为买卖实为抵押。,一、借贷变成购房合同-案例-1 法院查明郝某常年给乙公司供钢材，乙公司拖欠郝某钢材款及部分现金，乙公司同时与吉某有大量资金往来，乙公司给吉某7000万元借款提供担保，且吉某与甲公司形成挂靠关系，故法院认定在此背景下形成的两份连环购销合同系真实有效，判决支持原
8、告郝某诉讼请求。,案例图示 签订购房合同，出售房屋 挂 债 债 签 靠 权 权 合 关 债 债 同 系 务 务 转 房 屋,甲公司,吉某,郝某,乙公司,二、名为投资实为借贷 1、法律上的投资，一般是指取得股权并承担相应的经营风险。 2、有的投资合同，投资者并不对所投资的项目或对被投资的企业法人承担经营风险，也不以所投入的资金对被投资人承担民事责任，无论被投资项目盈利或亏损，均要按期收回本息或固定利润。 3、在这种情况下，出资人所投入的资金并非股权而是债权，这种投资关系在司法实践中被认定为借贷关系。,二、企业之间名为投资实为借贷-案例-2 首都机场地产集团有限公司与三能达置业有限公司借贷纠纷案（
9、最高人民法院2008民二终字第111号民事判决书）最高人民法院在判决书中认为，企业之间以项目投资协议等为名、收取固定利润的合同，其实质为企业之间的借贷合同，违反了法律的强制性规定，应属无效；但企业间因处理合同无效的法律后果而签订的合同并不因此而当然无效，对于合法有效的合同，法律依法予以保护，当事人应当依约履行。最高人民法院商事审判指导案例借款担保卷，中国法制出版社2011年版，第206217页。,三、名为融资租赁实为借贷 1、融资租赁是指有金融业务经营权的出租人（一般指金融公司或信托公司）根据承租人对供货人或出卖人的选择，从出租人那里购买租赁物，提供给承租人使用，承租人按期向出人支付租金。承租
10、人只有在合同期满并付清租金之后，才取得租赁物的所有权。,三、名为融资租赁实为借贷(续） 2、但在市场经营过程中， 有的出租人并不具有金融业务经营权，其出资向借贷人购买租赁物后，在提供给承租人使用的同时，把租赁物的所有权也一并出让给承租人，承租人只需承担一次性或分期付清租金的义务。这种形式上的租赁关系，其实质是借贷关系。,三、企业之间名为融资租赁实为借贷关系-案例-3 内蒙古某汽车销售服务有限公司与巴彦淖尔市某运输公司借贷纠纷案。双方签订融资租赁合同，约定汽车销售公司出资向供货人购买给承租人使用，承租人以租金形式按期支付本金和利息，合同期满并付清租金后把租赁物所有权转让给承租人。呼市回民区法院判
11、决认为：如果是合法有效的融资租赁，出租方企业必须是有金融业务的企业，否则，应当认定为借贷性质，而非融资租赁。,四、名为委托理财实为借贷 1、委托理财，是指委托人将自己拥有的财产或财产权利委托他人管理、处分以获取收益，受托人获取报酬的行为。广义上的委托理财包括委托代理和信托。,四、名为委托理财实为借贷（续) 2、通常情况下，一些非金融机构或没有经过许可的一般的有限公司作为受托人的以各种方式吸引机构投资者投资于证券、信托、国债、基金、外汇、期货、黄金等理财产品，当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约
12、定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系。,四、名为委托理财实为借贷-案例-4 河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司委托理财合同纠纷申请再审案（最高人民法院2008民申字第1090号民事裁定书）最高人民法院审理认为，河北省劳动和社会保障厅与亚洲证券有限责任公司之间签订的委托购买国债协议及补充协议，名为委托购买国债协议，当事人约定委托人将资产受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有。,四、名为委托理财实为借贷-案例-4（续） 即约定保证本息固定回报积极条款的（又称保底条款），属于“名为
13、委托理财、实为借贷关系”情形，应认定当事人之间成立贷款合同关系，并适用借款相关法律、行政法规的规定。根据人民银行管理法、商业银行法及相关行政法规的规定，禁止非金融金融机构经营金融业务，借贷属于金融业务。双方之间的借款合同，因违反法律、行政法规禁止性规定，应为无效借款合同。裁定驳回河北省劳动和社会保障厅再审申请。,五、名为联营实为借贷 1、当事人签订联营协议，虽约定共同经营某一项目，但内容却约定其中一方只负责出资和监督资金使用情况，不参与具体经营活动，不论经营项目盈亏，出资方均按期收回本息，或按期收回固定利润。 2、这种出资人不承担亏损的保底条款被认定为借贷关系。包括合作开发房地产合同约定提供资
14、金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借贷合同。,六、名为分销实为“民间借贷”（企业与企业之间）,内蒙古某能源有限公司与深圳某供应链管理有限公司签订了分销执行服务协议。协议约定了：乙方作为供应链服务提供商，针对产品，为甲方提供下列服务，并就所提供的服务向甲方收取综合服务费。产品分销、库存管理、资金结算、采购商管理， 如甲方指定采购商不能履约，甲方须立即回购以确保提货计划实现。,综合服务费收取：自乙方向甲方付款之日起，至甲方指定采购商向乙方付款提货之日止，乙方以提货数量乙方采购价格 /为基数向甲方收取综合服务费、甲方指定采购商向乙方付款提货时，乙方根据甲方占用本笔款项的实际天
15、数按照约定标准核算甲方应向乙方支付的综合服务费及乙方不承担任何风险等内容。,甲方收到乙方提供的货款2000万元后从国外采购了进口焦煤，并按照协议约定仓储保管并支付仓储费用，按照协议约定如果甲方在45日没能指定分销商采购该焦煤，甲方应回购，并支付综合服务费及滞纳金。 2013年乙方向深圳某法院提起诉讼，要求甲方支付回购货款700万元、综合服务费500万元、滞纳金1200万元。 说明：在乙方提起诉讼之前甲方已经陆续向乙方支付服务费1900多万元。,第四部分 民间借贷中常见的几个问题,一、本金中预先扣除利息问题,借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计
16、算利息。（合同法第二百条） 借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。（规定第二十七条） 体现了实质大于形式。,一、本金中预先扣除利息问题-案例,一、本金中预先扣除利息问题-案例,二、利息认定问题,（一）借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。除自然人之间借贷的外，借贷双方对借贷利息约定不明，出借人主张利息的，人民法院应当结合民间借贷合同的内容，并根据当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息。（规定第
17、二十五条） （二）借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。（合同法第二百零七条）,二、利息认定问题,（三）借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。（规定第二十九条 第一款） （四）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（规定第二十九条 第二款 第一项）,二、利息认定问题,（五）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。（规定第二十九条 第二款 第二项） （六）出
18、借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。（规定第三十条）,三、民间借贷利率及利息保护原则,四倍保护,两线三区,三、民间借贷利率及利息保护原则,借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 规定第二十六条,三、民间借贷利率及利息保护原则,没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的
19、利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。 规定第三十一条,三、民间借贷利率及利息保护原则,24%,36%,司法保护区,自然债务区,无效区,四、为利息出具借条问题 1、出借人不得将利息计入本金谋取高利原则。 2、意思自治与公平原则之间的平衡。,四、为利息出具借条问题,借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利
20、率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。 按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。（规定第二十八条）,四、为利息出具借条问题-案例 2008年4月30日至2008年5月31日期间，甲向乙借款168.2905万元。之后甲又与乙签订了五张借款协议，借款金额分别为449.3522万元、674.4227万元、819.0366万元、873.8301万元以及1226.6024万元。 2010年10月19日，甲持873.8
21、301万元以及1226.6024万元的借款协议向法院起诉要求乙偿还借款本金2100.4325万元及利息、滞纳金、违约金。,四、利息打了借条问题-案例（续）,庭审中，乙提供了其他三张借款协议并抗辩称实际借款数额为168.2905万元，后签订的借款协议都是通过计算168.2905万元借款本金的利息、违约金、滞纳金等，并加入本金依次滚动形成的，同时抗辩称甲未提供其他证据来证明2100.4325万元借款已实际交付的事实。对此甲诉称，2100.4325万元是借款本金，是分五十多次以现金的形式交付的。,四、为利息出具借条问题-案例（续） 最终，法院依据甲持有的借款协议，并以乙未提供相应的证据来证明其主张为
22、由，支持了甲要求乙偿还2100.4325万元借款本金及其利息的诉讼请求。,四、为利息出具借条问题-案例（续）,甲（出借人）,168.2905万元,2008.4.30-2008.5.31,2009.5.10至2009.7.10,2009.9.5至2009.10.15,2009.10.5至2009.11.5,2010.3.5至2010.4.5,819.0366万,674.4227万,873.8301万,1226.6024万,案例图示,乙（借款人）,五、借据没写实际出借人的问题,出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。 当事人持有的借据、收据
23、、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。 规定第二条,五、借据没写实际出借人的问题-案例 甲向乙借款2万元，出具借据一张：“借到现金2万元，乙”。后乙归还该款，甲以借据丢失为由，为乙出具收条一份。后第三人丙持乙的借条起诉要求乙偿还2万元借款。,六、孤立借据与欠条的认定问题（一）合同法第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 （二）测谎效力问题,六、孤立借据与欠条的认定问题 （三）借据与欠条的区别,1、约定了还款日期诉讼时效
24、没有区别。2、未约定还款日期： （1）借据诉讼时效20年保护期 （2）欠条诉讼时效2年,七、民间借贷与刑法交叉问题,人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。 公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。 规定第五条,七、民间借贷与刑法交叉问题,人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案
25、件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。（规定 第六条） 民间借贷的基本案件事实必须以刑事案件审理结果为依据，而该刑事案件尚未审结的，人民法院应当裁定中止诉讼。（规定第七条） 借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。（规定 第八条）,八、债务转让问题 1、依法转让 2、程序不能有漏洞,八、债务转让问题-案例 2007年3月27日裘某和郝某签订担保借款合同，约定裘某向郝某借款200万元整，月利息为3%，未约定还款期限。赵某、董某、蒋某 、赖某为连带担保人，担保期间为还清本息为止。借款以后裘某只支付了2007年3月27日至20
26、07年6月27日期间的18万元利息。,八、债务转让问题-案例（续） 2009年2月24日，裘某出具委托书，约定：“由杨某用其所有的碱湖和原碱向郝某抵顶裘某的580万元借款（一笔150万元已另案起诉、一笔200万元，两笔利息结算共计230万元），该碱湖的成交价为900万元，余320万元抵顶裘某欠赖某的324.67万元本利，碱湖矿主签字生效”。而委托书碱湖矿主签字处没有签字。同日，杨某与郝某、赖某又签署了一份合同书，进一步约定了抵顶债务的事宜。,八、债务转让问题-案例（续）,2009年11月20日，上述碱湖的5000吨原碱因另一起案件而被法院查封。2010年1月29日在交接碱湖有关手续的收条上杨某
27、与郝某、赖某约定“如户名办不妥，借贷继续有效”。之后碱湖的户名没有变更，而且2006年以后裘某与杨某在该碱湖上没有办理过任何采矿权及经营手续，郝某及赖某在该碱湖上也从未办理过任何采矿权及经营手续。,八、债务转让问题-案例（续） 后郝某诉至法院，要求连带担保人赵某、董某清偿200万元借款本金及利息。 在庭审中，被告人赵某主张原告人郝某同意借款人裘某将债务转让给案外人杨某的事情未经其书面同意，因此保证责任已经免除并消灭，对此法院认定该抵顶债务协议的意思表示效果，仅限于消灭原告与裘某之间的债务，而不是债务转移。 在庭审中，被告人董某主张案外人杨某已用碱湖抵顶了裘某的债务，因此借款已经还清，担保人不再
28、负有保证责任，但是由于碱湖的所有权没有发生变更（即2009.2.24日签订的合同没有实际履行），且2010年1月29日收条上明确约定“如户名办不妥，借贷继续有效”，董某亦不能提供证据证明抵顶行为实际发生，因此法院认定裘某的债务继续有效。 基于以上认定，法院支持了原告的诉讼请求。,郝某（出借人）,裘某（借款人）,本金（200万）,18万元利息,原告,董某、赵某（被告）蒋某、赖某,案例图示,借款合同,2007.3.27,支付至2007.6.27,连 带 担 保,裘某,杨某（案外人）,郝某,赖某,抵顶债务合同书（未实际履行),郝某,杨某,赖某,碱湖矿产资源,附条件收条（户名办不妥，借贷继续有效）,2
29、010.1.29,2009.2.24委托书，矿主签字处未签字,无证照,第五部分 律师代理民间借贷案件应注意的几个问题,一、要注意审查证据的确实充分性合理确定诉请 （一）本金 （二）借期内利息 （三）逾期利息损失 （四）违约金和其他损失,二、要注意管辖问题,因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。民诉法第二十三条 借贷双方就合同履行地未约定或者约定不明确，事后未达成补充协议，按照合同有关条款或者交易习惯仍不能确定的，以接受货币一方所在地为合同履行地。规定第三条,三、要注意审查民间借贷行为的效力,民间借贷合同的效力判断，在司法实践中有着重要的意义。只有基于有效的民间借贷合同，
30、一方当事人才能向另一方当事人主张其按照合同约定履行义务，也才能涉及到违约责任的承担以及合同的解除等问题。-关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定答记者问 杜万华,（一）公民与公民之间的借贷行为（二）公民与法人之间的借贷行为（三）法人与法人之间的借贷行为,三、要注意审查民间借贷行为的效力,三、要注意审查民间借贷行为的效力,【符合条件的企业间借贷有效】法人之间、其他组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。规定第十一条,三、要注意审查民间借贷行为的效力,法人或者其他组织在本单位
31、内部通过借款形式向职工筹集资金，用于本单位生产、经营，且不存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。规定第十二条,四、要注意审查是否存在虚假诉讼 （一）对形式有瑕疵的“欠条”或者“收条”，要结合其他证据认定是否存在借贷关系； （二）对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。,四、要注意审查是否存在虚假诉讼,规定例举的十个可能构成虚假诉讼的情况：,1、出借人明显不具备出借能力；2、出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；3、出借人不能提交债权凭证或者提交的
32、债权凭证存在伪造的可能；4、当事人双方在一定期间内多次参加民间借贷诉讼；5、当事人一方或者双方无正当理由拒不到庭参加诉讼，委托代理人对借贷事实陈述不清或者陈述前后矛盾；,四、要注意审查是否存在虚假诉讼,规定例举的十个可能构成虚假诉讼的情况：,6、当事人双方对借贷事实的发生没有任何争议或者诉辩明显不符合常理；7、借款人的配偶或合伙人、案外人的其他债权人提出有事实依据的异议；8、当事人在其他纠纷中存在低价转让财产的情形；9、当事人不正当放弃权利； 10、其他可能存在虚假民间借贷诉讼的情形。,谢 谢!爱德律师事务所 巴布地址：呼和浩特市赛罕区大学西街110号丰业大厦11层电话：0471 3396366手机：133 0471 1266E mail：,
