1、1开放教育试点法学专业毕业论文缔 约 过 失 责 任 浅 析 姓 名 秦岗伟 学 号 031160028 学 校 南阳广播电视大学 指导教师 2目 录内容 摘要 .3一、缔约过失责任理论的创立 .4二、缔约过失责任的概念及法律特征 .5（一） 、缔约过失责任从其概念上分析的法律特征 .6（二） 、缔约过失责任是对先合同义务的违反而产生的民事责任 .7（三） 、缔约过失责任是一种过错责任 .8（四） 、缔约过失造 成他人信赖利益的损失 .8（五） 、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任 .9三、缔约过失责任的构成 .9（一） 、缔约过失行为人须有主观过错 .9（二） 、必须“实施”了违反先契约义务
2、之行为 .10（三） 、有缔约一方信赖利益之损害事实存在 .10（四） 、缔约过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的 .10四、缔约过失责任与相关责任辨析 .11（一） 、缔约过失责任与违约责任的辨析 .11（二） 、缔约过失责任与侵权责任的辨析 .12参考文献资料 .143内容摘要：缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。“罗马法上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范
3、围也较小罢了。”缔约过失责任制度由德国法学家耶林于 1861 年提出，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。关于缔约过失责任的法律基础大致有四种学说：侵权行为说、法律行为说、法律规定说、诚实信用原则说。缔约过失责任的构成要件有：缔约当事人违反先合同义务；缔约相对人受到损失；违反先合同义务的一方有过错；过错与损失之间有因果关系。我国合同法规定了缔约过失责任的三种类型。缔约过失责任既不同于违约责任，也不同于侵权责任，它们之间有明显的区别。关键词：缔约过失责任、诚实信用、先契约义务4缔 约 过 失 责 任 浅 析一、缔约过失责任理论的创立缔约过失制度早在罗马法中就有所萌芽。 “罗马法
4、上在契约以不能之给付为标的而无效时，买受人若善意无过失，为保护交易安全，于特殊情形下，承认买主得基于买主诉权，以诚意诉讼，向买主请求赔偿因契约无效所受之损害。由此可以推知，信赖利益的赔偿观念在罗马法已存在，只不过情形不多，适用范围也较小罢了。 ”由此可见，因缔约失败而引起的信赖利益损害赔偿观念在罗马法中已处见端倪。缔约过失责任理论最早是由德国著名法学家耶林（Rudolf Von Jhering）最早提出，1861 年，耶林在其主编的耶林学报年报第四卷发表了缔约上过失，契约无效与不成立时之损害赔偿一文，开始了缔约过失责任在理论上的深入探讨。他认为：“从事契约缔结的人，是从契约交易外的消极义务范畴
5、，进入契约上积极义务范畴，其因此而承担的首要义务，系于缔约时须善尽必要的注意。法律所保护的，并非仅是一个业已存在的契约关系，正在发生中的契约关系亦应包括在内，否则，契约交易将暴露于外，不受保护，缔约一方当事人不免成为他方疏忽或者不注意的牺牲品！契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律上的障碍而被排除时，则会产生一种损害赔偿义务。因此，所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，非谓不发生任何效力。简言之，当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”耶林关于缔约过失责任的理论，被誉为法学上的发现，对各国立法和判例产生了深远的影响。在德国民法典制
6、订之际，起草者大多认为不能将其作为一个一般责任要件加以规定，只能在特殊情况下予以承认。故德国民法典仅在因意思表示发生错误而撤销、自始客观不能和无权代理的情况下，承认了缔约过失责任。但是，德国的司法实践承认了缔约过失责任，而且判例及学说已将缔约过失责任发展为一般原则，形成了一个制度。正如德国法学家拉伦兹指出：“缔约上过失责任，与其说建立在民法现行规定之上，毋宁认为系判例学说为促进法律进步所创造之5制度，经长久反复之适用，已为一般法律意识所接受，具有习惯法之效力” 。现在，缔约过失责任不仅适用于合同不成立、无效或撤销的情况，而且在某些合同有效成立的场合也有适用的余地。1940 年的希腊民法典第一次
7、在立法上将缔约过失责任作为一般原则加以规定，该法第 197 条规定：“从事缔约磋商行为之际，当事人应负遵循依诚实信用及交易惯例所要求的行为的义务。 ” 第 198 条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，即使契约未能成立亦然。”之后，1942 年的意大利民法典 、1964 年的苏俄民法典以及瑞士、法国的判例和学说也都先后接受了缔约过失责任。中国大陆的民法对可以引发缔约过失的情形做了概括性表述。1999 年颁发的合同法中对缔约过失责任做出了明确的规定。根据合同法第 42 条规定“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：
8、1.假借订立合同，恶意进行磋商；2.故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；3有其他违背诚实信用原则的行为。第 43 条规定:当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密,无论合同是否成立,不得泄露或不正当地使用。泄露或不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。 ”据此，缔约过失责任有如下几种类型：1.恶意缔约。2.欺诈缔约。3.违背诚实信用原则的缔约。4.擅自撤消要约。5.未尽通知、保密义务。6.缔约之际未尽对固有利益的保护。7.合同被确认无效、撤消。8.合同不被追认。9.无权代理情况下的缔约过失。上述几类缔约过失责任在我国民法立法和司法审判实践中均有相应的体现。例如最
9、高人民法院关于审理商品房买卖合同的有关司法解释中就充分地体现了因商品房买卖过程中未尽诚实信用原则而致使合同不成立、无效，撤销产生的此责任，并且将确立的责任承担方式及信赖利益的计算方式予以了明确。在因出卖人提供虚假的售房信息（包括广告楼书的效力、签约条件及能力资格等）而致使合同被确认无效或撤消时，买受人提出的赔偿数额（即已付房款的双倍）作出了规定。二、缔约过失责任的概念及法律特征缔约过失责任是指在合同订立过程中，因缔约参与者之一方违反诚实信用原6则而使得参与的他方利益受损，而应该承担的民事责任，它与合同违约责任相比较其区别在于时间上，它造成参与他方利益的损失的行为应当发生在合同成立之前，也包括了
10、这一行为导致合同生效后被撤消或无效的情形。即缔约参与一方违反的义务是法定义务即“先合同义务” 。而非合同义务。“缔约过失责任在历史发展过程中，曾被归入违约责任中，也曾被纳入侵权责体系内，但在我国法上宜为独立的制度，道理如下：缔约过失责任以先合同义务为成立的前提，违约责任以合同债务为成立的前提；先合同义务是法定义务，合同债务主要为约定义务，核心以给付义务。缔约过失责任以过错为要件，缔约过失责任赔偿的范围是信赖利益的损失。违约责任赔偿的履行利益的损失。故两者不同。缔约过失责任也不同于侵权责任，因为侵权行为法所加于人们的义务是不得侵害权益。只要人们未以其积极的行为去侵害他人的财产、人身原则上就不负责
11、任。 ”缔约过失责任作为一种独立的债权制度也应当具备民事责任的一般构成要件。具体讲包括：1.缔结合同的义务;2.缔约一方违反先合同义务给相对方造成了损失;3. 违反先合同义务有过错;4.违反义务行为与损失之间有着因果关系。那么作为一项独立民事责任制度，其本身应有着自己得法律特征。（一） 、缔约过失责任从其概念上分析的法律特征缔约过失责任是缔约过程中产生的民事责任。合同的订立是缔约人要约与承诺的过程， “为了缔结合同，一方实施了某种法律意义的行为（如发生要约或要约邀请） ，并受到该要约的拘束，而另一方对此行为将产生合同能够成立的合同信赖。如果是向特定的人发出的要约或要约邀请，这至少必须在这些要约
12、或要约邀请已到达受要约人或相对人以后，才能产生缔约上的联系。 ”才能使“当事人由原来的一般关系进入到特殊的信赖关系。 ”只有在相对人作出了有效的承诺并达到要约人后合同方成立。在以前均为缔约阶段。但是，即使相对人做出了承诺并达到要约方，而按照国家有关法律、法规规定的需经批准的在获得批准后方为成立的或按当事人约定的成立条件或形式具备时方可成立的合同，在合同成立以前仍处于缔约讫商阶段。 “需指出的是，过错虽发生在缔约阶段，但合同却能够继续向前推进，若这种过错导致了合同无效或被撤消，就仍可能产生缔约过失。7”因此，缔约过失责任必是产生于合同订立过程中的民事责任，这是与合同的违约责任产生有着质的区别。（
13、二） 、缔约过失责任是对先合同义务的违反而产生的民事责任先合同义务又称为先契约义务，指当事人为了缔结契约在相互接触磋商时，基于诚实信用原则产生的各种通知、照顾、保护、协助、保密的义务。这些义务“是缔约双方为签订合同而相互接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的给付义务是随着债的关系的发展而逐渐产生的，因而学说上又称为附随义务，它自要约生效开始产生。 ”作为先合同义务它包括了如下的特征：1.是法定义务,不须当事人协商创立也不允许约定排除;2.具有不确定性,依具体情形要求当事人为或不为一定行为,以维护对方的利益;3.对此义务的违反必引发损害赔偿的请求权。基于诚实信用原则所产生的附随
14、义务是贯串于整个民事、商业活动始终的，只有将这一原则贯穿始终才能维护交易的安全。特别是在缔约阶段强调合同义务的遵循，才能使得成立的合同充分地体现公平的原则，才能保障合同目的实现。也只有充分地强调缔约过程对先合同义务的遵守，才能使合同法中确定的平等协商原则、契约自由原则、意思自治原则得以实现。笔者认为，先合同义务中的核心义务是缔约参与人的注意义务。只有当事人各方充分的遵循注意义务才能在缔约的各个阶段来据以具体情形为或不为诸如通知、协助、保护义务。只有通过对缔约协商过程中的注意义务的遵循，才能束己的来完成合同的订立。才能够使得在专业上、技术上、资源上占有优势的一方不去忽视或遗漏相对方利益的存在。对
15、于先合同义务的内容如何法律学界均有不同的概括。有人认为其内容为当事人间的信用关系是信用遵守的义务；有人认为它包括协助、照顾、保护、告知、保密义务，但无论如何界定其内容，法学界大致的观点包括告知义务，它又包括了使用方法的告知义务，重要的、与缔约相关联的资讯告知义务，瑕疵告知义务等；协作及照顾义务。 “在合同订立中，应尽力考虑他人利益，尽力能为他人提供便利，不得滥用经济上的优势地位，胁迫他人或利用他人的无经验或急迫需要而取得不当利益。因不可抗力造成履行不能时，债务人应通知债权人，以免债权人蒙受意外损失；” “不得欺诈他人。如做虚假广告、虚假说明，隐瞒产品瑕8疵等，诱使他人与自己订约；保密义务；不得
16、滥用谈判自由义务。 ”但是，对于保护义务是否为先合同义务，学界及司法实践中多有争议。德国1919 年的一则判例首次将保护义务作为先合同义务作为裁判的依据而引发了学术上的反对之声。 “只有具有缔约上的联系，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际接触、磋商，才能产生这种信赖关系。也只有在当事人具有某种缔约上的联系以后，一方才能对另一方负有诚实信用原则所产生的义务。若双方无任何法律上的联系，无从表明双方之间具有缔约关系，则一方的过失致他人的损害，不能适用缔约上的过失责任。 ” （三） 、缔约过失责任是一种过错责任何为缔约过错是“致合同不成立、无效或被撤消所具有的过错。
17、 ”“只要当事人违背了其负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。 ”（四） 、缔约过失造成他人信赖利益的损失在缔约过程中，因一方对先合同义务的违反致使合同不能成立。或成立后被确认无效，被撤消。这是缘于违反义务一方的过错所致。因为其的过错所产生的合同被宣布无效，撤消或不能成立，给另一方带来的是信赖利益的损失，它是构成缔约过失责任的要件之一。不同于合同的违约责任所带来的履行利益和期待利益损失。信赖利益又称为消极利益。是指“一方当事人基于对另一方允许的信赖而改变了自己的经济地位，当另一
18、方违背其诺言时，为使信赖方恢复到原有的经济地位而赋予该方的权益”信赖利益的构成必须符合三个要件：1.双方为缔约进行合理的接触；2.一方因对方的行为产生信赖；3.一方由于信赖而支出一定的成本，包括放弃一定的机会。 ”对于信赖利益如何界定，各国在立法上有着不同规定。在我国对信赖利益的损失是否由直接损失和间接损失构成。理论上的看法颇有不同。 “有的学者认为，适用缔约过失责任赔偿时，一般只赔偿直接损失，间接损失一般不予考虑。 ”认9为缔约过失造成损害的赔偿范围包括 1.缔约费用；2.准备履约的费用；3.准备履行费用支付后所产生的利息损失等。将因缔约参与人因过错导致一方丧失与他人订立合同机会产生的间接损
19、失排除在外。主张将缔约过失责任赔偿范围确定为仅有直接损失的观点认为，信赖利益必须是一种可以能够合理确定的损失，将机会丧失的间接损失纳入赔偿范围则会产生缔约过失赔偿范围过大，不利于确定责任，举证困难等情形。同时也会诱发第三人与当事人恶意串通索赔巨额机会损失的费用。而认为将间接损失纳入赔偿范围的观点认为建立缔约过失责任的目的人在于弥补受害人的损失，如果确因一方违反先合同义务造成他方订约机会的丧失而受损害，不予赔偿则不公平。（五） 、缔约过失责任是一种弥补性的财产责任 “民事责任承担方式从形式、作用上分类可分为制止性、弥补性、处罚性三种。 ”缔约过失责任产生与合同缔约过程中一方过错致使对方信赖利益的
20、损害，不能适用侵权责任及违约责任方式，而仅限于弥补性方式-赔偿损失。只能在合同责任和侵权责任难以适用的情况才能适用。三、缔约过失责任的构成缔约过失责任发生在缔约阶段，而不是在合同成立之后，这就是判断是否承担缔约过失责任的前提。除此之外，还应具备四个构成要件： （一） 、缔约过失行为人须有主观过错所谓过错是指行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不能容忍的行为意志状态，包括故意和过失。这是构成缔约过失责任的主观要件。缔约过失责任不是无过错责任，而是过错责任，这样在实践中不可避免地会遇到一个问题，即由谁来举证的问题。按照民事责任的一般归责原则，应当由受害人来承担对方过错的举证责任。
21、但是在缔约过失责任中，笔者认为应当采用过错推定，实行举证责任倒置，由过错方来承担举证责任比较合适。在过错方不能举证证明自己无过错的情况下即推定其有过错，这样便于保护相对方之信赖利益。 10（二） 、必须“实施”了违反先契约义务之行为包括作为和不作为。先契约义务是根据诚实信用原则的要求而产生的法定附随义务，主要是告知、协作、照顾、忠实等义务。这些义务不是由当事人约定的，而是由法律直接规定的，因此违反这些义务的行为不是违约行为而是违法行为 。值得注意的是，这种诚信义务从根本上说是为满足保护相对方信赖利益的需要而存在的，因而其外延是相当广泛的，具体内容应根据该利益的保护情势确定。 （三） 、有缔约一
22、方信赖利益之损害事实存在民事责任一般以损害事实的存在为构成要件，损害事实的发生也是缔约过失责任的构成要件之一。然而什么是信赖利益？在英美法中，信赖利益是指合同当事人因信赖对方的允诺而支付的代价或费用；而在大陆法中，信赖利益则被称为消极利益或消极的契约利益，是指当事人因信赖合同的成立和有效但由于合同不成立或无效而蒙受的不利益。我国学者一般采大陆法的定义，笔者亦是如此。但应当指出的是，缔约过失责任中法律所保护的信赖利益必须是“合理的信赖”所产生的利益。 “合理的信赖”必须具备：（1） 、信赖人主观上要有信赖合同成立、有效的意思；（2） 、信赖人客观上要有信赖合同成立、有效的行为 。 （四） 、缔约
23、过失行为与损害事实之间存在因果关系，即一方信赖利益的损害是由于另一方缔约过失引起的对于因果关系的性质，学术界有不同的理解。有的倾向于必然因果关系，有的则认为亦可是偶然因果关系。笔者认为，在缔约过失责任，采相当因果关系较为妥当。因为相当因果关系强调了结果发生的“可能性” ，且认为这种“可能性”应以社会的一般见解来衡量，即在通常情形下依社会的一般经验认为有可能性即认为有因果关系，这比必然因果关系要求内在、本质的必然关系，强调结果发生的“必然性”更有利于保护受损方的的信赖利益。且缔约过失责任本身就是过错责任，有主观要件的要求。而相当因果关系正考虑了人的主观因素，与排除人认识因素的必然因果关系相比，自然更为符合缔约过失责任的要求。 上述要件缺一不可，只有均予以满足时方可考虑适用缔约过失责任。
