1、涉外商事海事审判实务问题解答（一）颁布方：最高人民法院民事审判第四庭按语：为了加强对全国涉外商事海事审判工作的指导，统一执法标准，最高人民法院民事审判第四庭根据法律规定，结合审判工作实际，在广泛征求意见的基础上，编写了涉外商事海事审判实务问题解答（一） ，供各级法院在审理案件中参考。现将该问题解答予以公布。各地在执行中遇有问题或有任何意见和建议，请与最高人民法院民事审判第四庭联系。第一部分涉外商事程序部分一、管辖1、如何理解“与争议有实际联系”？答：中华人民共和国民事诉讼法第 244 条规定，涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人可以用书面协议选择与争议有实际联系的地点的法院管辖。理解“与争议有
2、实际联系”，应当综合考察当事人住所地、登记地、主要营业地或营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等诸多因素。2、当事人的协议管辖违反我国法律关于级别管辖的规定如何处理？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第 244 条的规定，选择我国法院管辖的，不得违反有关级别管辖和专属管辖的规定。如果当事人协议选择的法院不符合我国法律关于级别管辖的规定，人民法院应当按照我国法律关于级别管辖的规定办理。有关案件已经由有关人民法院受理的，受理案件的法院应当按照级别管辖的规定移送有管辖权的人民法院审理。3、当事人就同一争议已经在外国法院起诉后，又向人民法院起诉的，如何办理？答：对于我国法院和外国法院都有管辖权的
3、涉外商事案件，一方当事人已经向外国法院起诉，而另一方当事人向我国法院起诉的，人民法院可予受理。4、当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出判决后又向人民法院起诉的，如何办理？答：当事人就同一争议已经在外国法院起诉，在该外国法院做出终局判决后又向人民法院起诉的，人民法院应当根据具体情况办理。如果当事人向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的，按照最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 318 条的规定处理；在当事人未向人民法院申请承认和执行该外国法院判决的情况下，向人民法院起诉的，人民法院应当受理。5、当事人协议约定其他国家或者地区的法院非排他性管辖的，人民法院
4、如何办理？答：当事人在涉外合同中约定其他国家或者地区的法院对其争议具有非排他性管辖权的，只要一方当事人起诉到人民法院且该人民法院对该案具有管辖权，则人民法院可以受理有关案件。6、境外当事人就发生在我国境外的商事纠纷起诉到我国法院的如何办理？答：对于发生在我国境外的商事纠纷，除涉及不动产物权的纠纷外，当事人书面协议选择到我国法院进行诉讼的，我国法院就取得对该案的管辖权。如果当事人间没有书面协议，只要一方当事人起诉到人民法院，对方当事人应诉并就实体问题答辩的，亦视为当事人承认人民法院的管辖权。7、如何理解和掌握“不方便法院原则”？答：我国民事诉讼法没有规定“不方便法院原则”。在审判实践中，一方当事
5、人就其争议向人民法院提起诉讼时，另一方当事人往往以我国法院为不方便法院为由要求我国法院不行使管辖权。如果人民法院依据我国法律规定对某涉外商事案件具有管辖权，但由于双方当事人均为外国当事人，主要案件事实与我国没有任何联系，人民法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难且需要到外国执行的，人民法院不必一定行使管辖权，可适用“不方便法院原则”放弃行使司法管辖权。8、人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，如何处理？答：人民法院在审理国内民商事案件过程中，因追加当事人而使得案件具有涉外因素的，属于涉外民商事案件。符合集中管辖规定的，有关人民法院应当按照最高法院关于涉
6、外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定的规定，将案件移送有管辖权的人民法院审理。二、诉讼参加人9、当事人是否应提供境外当事人主体存在、住所明确的证明？如有关当事人拒不提供，如何处理？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第 110 条第 1 款第（一）项的规定，起诉状应当记明下列事项：当事人的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人的姓名、职务。因此，原告是境外当事人的，应当依照上述规定提供其及被告的基本情况及主体存在的证明，拒不提供的，应不予受理；被告是境外当事人的，人民法院应在受理原告起诉后依法送达起诉状副本，同时应当要求被告提供其基本情况及主体存在的证
7、明，拒不提供的，不影响人民法院对案件的审理。10、如何认定境外当事人出具的授权委托书的效力？答：对于境外当事人出具的授权委托书，人民法院应当根据不同当事人的具体情况进行审查。对于自然人的，应当由其本人或者其法定监护人出具授权委托书；对于法人的，应当由其法定代表人或者有权出具授权委托书的部门或者个人出具；属于其他组织的，应当由其负责人出具。上述当事人出具的授权委托书，均应当履行公证及认证手续，否则没有法律效力。11、诉讼代理人的代理资格未进行公证、认证，如何处理？答：人民法院审理涉外商事案件，应当依法审查诉讼代理人的代理资格。对于境外当事人委托的诉讼代理人，人民法院应要求其提供经公证、认证的授权
8、委托书，并严格审查其代理权限。对于未履行公证、认证手续的诉讼代理人，人民法院应当不允许其出庭代理诉讼。12、外国律师、港澳台律师能否在国内代理涉外商事诉讼？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第 241 条的规定，外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，需要委托律师代理诉讼的，必须委托我国的律师。对于港澳台律师在内地代理涉外商事诉讼的，亦应照此办理，但港澳地区部分律师已经取得内地执业资格的除外。13、外国驻华使、领馆官员能否在国内代理诉讼？答：受其本国公民或者企业的委托，外国驻华使、领馆官员可以其个人名义担任诉讼代理人参加有关诉讼，但在诉讼中不享有外交特权和豁免权。14、案件审理中，
9、外国当事人破产如何处理？答：人民法院在审理涉外商事案件中如果获悉外国当事人破产，应当要求有关当事人提供相关证据。如果确有破产的证据，应通知破产财产管理人参加诉讼。三、证据15、举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法？答：举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。16、对于境外形成的证据是否都必须办理公证、认证或者其他证明手续？答：根据最高人民法院法释【2001】33 号关于民事诉讼证据的若干规定第 11 条的规定，当事人向人民法院提供的证据
10、系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经我国驻该国使领馆予以认证，或者履行我国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。但如果其所在国与我国没有外交关系，则该证据应经与我国有外交关系的第三国驻该国使领馆认证，再转由我国驻该第三国使领馆认证。但是，对于用于国际流通的商业票据、我国驻外使领馆取得的证据材料、通过双边司法协助协定或者外交途径取得的证据材料以及当事人没有异议的证据材料，则无需办理公证、认证或者其他证明手续。17、对于一审已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间是否仍要办理？答：对于一审期间已经办理了公证、认证或者其他证明手续的证据材料，二审期间一般
11、不必再办理公证、认证或者其他证明手续，但二审期间情况发生变化的除外。18、对于已经履行公证、认证或者其他证明手续的境外证据，人民法院应当如何认定？答：人民法院在审理涉外商事案件中，对于当事人提供的境外证据，即使已经履行了公证、认证或者其他证明手续，也应当在庭审中进行质证，以确定有关证据材料的证明力。19、对于港澳地区形成的证据如何办理？答：根据最高人民法院法释【2001】33 号关于民事诉讼证据的若干规定第 11 条的规定，当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门地区形成的，应当履行相关的证明手续。具体方法如下：在内地无住所的香港当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部委托的
12、香港律师公证，同时应当由中国法律服务（香港）有限公司加盖转递专用章。在内地无住所的澳门当事人从内地以外寄交或者托交的有关诉讼材料，需经我国司法部派驻澳门的中国公证员公证，同时应当由中国法律服务（澳门）有限公司加盖转递专用章。20、人民法院能否直接采用外国法院判决所认定的事实？答：对于外国法院做出的民商事判决所认定的事实，除有关判决已为人民法院承认或者当事人认可外，人民法院不宜直接采用外国法院判决所认定的事实。21、当事人提供的外文资料是否必须都附中文译本？答：根据中华人民共和国民事诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的规定，当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译
13、本。因此，当事人为诉讼目的而提供的所有外文资料，均需要附中文译本。对于当事人未附中文译本的外文资料，人民法院可以不作为证据使用。四、送达22、人民法院在审理涉外商事案件中能否采用传真或者电子送达方式？答：我国民事诉讼法没有规定采取传真送达或者电子送达的方式。采用传真送达或者电子送达方式方便、快捷，有助于人民法院提高审判工作效率。如果人民法院在审理涉外商事案件中认为需要采用传真送达或者电子送达方式，且受送达人所在国法律也允许使用的，可以使用传真或者电子送达方式，但应当确认受送达人已经收到有关诉讼文书。23、 海牙送达公约的成员国有哪些？答：截止至 2003 年底，批准或者加入关于向国外送达民事或
14、者商事诉讼文书和司法外文书公约 （简称海牙送达公约 ）的国家有：中国、美国、英国、埃及、丹麦、挪威、瑞典、芬兰、日本、比利时、土耳其、法国、加拿大、以色列、葡萄牙、卢森堡、荷兰、联邦德国、意大利、希腊、西班牙、博茨瓦纳、巴巴多斯、巴基斯坦、马拉维、塞舌尔、捷克、斯洛伐克、塞浦路斯、安提瓜与巴布达、瑞士、爱尔兰、委内瑞拉、斯里兰卡、巴哈马、科威特、圣马力诺、乌克兰、阿根廷、白俄罗斯、保加利亚、爱沙尼亚、韩国、斯洛文尼亚、俄罗斯、波兰、拉脱维亚、立陶宛、墨西哥。24、如何按照海牙送达公约送达涉外商事诉讼文书？答：根据最高法院、外交部、司法部 1992 年 3 月 4 日关于执行有关程序的通知的要求
15、，我国法院若请求公约成员国向该国公民或者第三国公民或者无国籍人送达民事或者商事诉讼文书，有关中级人民法院或者专门人民法院应将请求书和所送达诉讼文书送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院送司法部转送给该国指定的中央机关；必要时，也可由最高人民法院送我国驻该国使馆转送给该国指定的中央机关。因此，向成员国的公民或者第三国公民或者无国籍人送达诉讼文书的途径是：有关中院高院最高法院司法部成员国指定的中央机关；或者有关中院高院最高法院我国驻有关成员国使馆成员国指定的中央机关。我国法院若向居住在公约成员国的中国公民送达民事或者商事诉讼文书，可委托我国驻该国的使、领馆代为送达。委托书和所送诉讼文书应
16、由有关中级人民法院或者专门人民法院送有关高级人民法院转最高人民法院，由最高人民法院径送或者经司法部转送我国驻该国使、领馆送达给当事人。送达证明按原途径退有关法院。因此，向成员国境内的我国公民送达诉讼文书的途径是：有关中院高院最高法院司法部我国驻成员国的使、领馆；或者有关中院高院最高法院我国驻成员国的使、领馆。25、诉讼文书的送达能否减少中间环节，由有关中院直接递送最高法院？答：在目前情况下，仍应逐级递送。为提高送达效率，需要有关法院之间密切配合。一方面，有关中级法院应当严格按照规定递交需要送达的诉讼文书，其内容应当准确、无误；另一方面，有关高级法院在收到中级法院递交的诉讼文书后，应当及时、无迟
17、延地将其转递最高法院。26、我国与哪些国家签订了民商事司法协助协定？答：截止至 2003 年底，与我国缔结民商事司法协助条约或者协定的国家有：法国、比利时、意大利、西班牙、泰国、保加利亚、摩洛哥、匈牙利、新加坡、突尼斯、阿根廷、土耳其、埃及、塞浦路斯、韩国、波兰、蒙古、罗马尼亚、古巴、俄罗斯、乌克兰、白俄罗斯、哈萨克斯坦、希腊、吉尔吉斯、塔吉克斯坦、乌兹别克斯坦、越南、老挝、立陶宛。27、外交途径送达的前提是什么？如何进行？答：如果受送达人所在国与我国没有签订司法协助条约或者协定，也不是海牙送达公约的成员国，人民法院可以通过外交途径送达有关诉讼文书，根据 1986 年 8 月 14 日最高人民
18、法院、外交部、司法部联合颁布的关于我国法院和外国法院通过外交途径相互委托送达法律文书若干问题的通知的规定，一般做法是：经省、自治区、直辖市高级人民法院审查后，由外交部领事司负责转递。28、向诉讼代理人送达诉讼文书是否需要有关当事人的特别授权？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第 247 条第 1 款第 4 项的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以向受送达人委托的有权代其接受送达的诉讼代理人送达。接收诉讼文书是诉讼代理人的基本义务，因此，只要当事人在授权委托书中没有明确诉讼代理人无权接收人民法院送达的诉讼文书，人民法院就可以通过诉讼代理人向当事人送达诉讼文书。29、人民法
19、院向海牙送达公约缔约国的境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书，是否违反了海牙送达公约的规定？答：向境外当事人的驻华代表机构送达诉讼文书并不违反海牙送达公约的规定。 海牙送达公约第 1 条规定：“在所有民事或商事案件中，如有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形，均应适用本公约。 ”根据中华人民共和国民事诉讼法第 247 条的规定，人民法院对在我国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书，可以依照受送达人所在国与我国缔结或者共同参加的国际条约中规定的方式送达；当受送达人在我国领域内设有代表机构时，便不再属于海牙送达公约规定的“有须递送司法文书或司法外文书以便向国外送达的情形”。因此，人民法院可
20、以根据中华人民共和国民事诉讼法第 247 条第（五）项的规定向受送达人在中华人民共和国领域内设立的代表机构送达诉讼文书，而不必根据海牙送达公约向国外送达。30、人民法院能否向境外当事人在华设立的办事处送达诉讼文书？有关办事处拒绝签收的，能否留置送达？答：境外当事人在我国设立的办事处在性质上是外国公司在华的代表机构，人民法院可以向境外当事人在我国设立的办事处送达有关诉讼文书。如果有关办事处拒绝签收，根据中华人民共和国民事诉讼法第 237 条的规定，人民法院可以留置送达。31、人民法院能否向境外当事人在我国境内设立的分公司或者与境外当事人有商务代理关系的代理机构送达诉讼文书？可否适用留置送达的规定
21、？答：根据中华人民共和国民事诉讼法第 247 条第 1 款第（五）项的规定，人民法院对于在我国领域内没有住所的当事人，可以向受送达人在我国领域内设立的代表机构或者有权接受送达的分支机构、业务代办人送达。因此，境外当事人在我国境内设立的分公司在有明确授权的情况下，人民法院可以向其送达诉讼文书；对于有商务代理关系的代理机构，也需要经过境外当事人明确授权才可以进行送达。如果未经授权，则不能向分公司或有商务代理关系的代理机构送达。至于留置送达，只能对有权接受诉讼文书的有关机构送达时方才适用。32、如何对国外当事人进行邮寄送达？答：邮寄送达方式必须适用于其所在国法律允许通过邮寄方式送达的受送达人。特快专
22、递是邮寄送达的方式之一。邮寄送达时应附有送达回证，以受送达人在送达回证上的签收行为来确认邮寄送达的效力。如果当事人未在送达回证上签收，但在邮件回执上签收，亦可视为已经合法送达。送达回证及邮局回执均没有退回，自邮寄之日起六个月，根据各种情况足以认定已经送达的，期间届满之日视为送达。33、人民法院对于通过有关途径送达后长期没有回音的，能否视为已经送达而无需公告送达？答：中华人民共和国民事诉讼法第 247 条明确规定，通过公约、外交、诉讼代理人、代表机构或者邮寄等途径不能送达的，应当进行公告送达。对于通过其他途径送达长期没有回音的，如果人民法院根据案件的有关情况能够合理地推断已经不能送达的，即可以公
23、告送达。34、公告送达应当如何进行？答：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第 88 条规定， “公告送达，可以在法院的公告栏、受送达人原住所地张贴公告，也可以在报纸上刊登公告；对公告送达方式有特殊要求的，应按要求的方式进行公告。 ”对于涉外案件的外方当事人公告送达，应当通过国内外公开发行的报纸刊登公告。五、期间35、人民法院应当如何确定对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期和公告期限？答：鉴于港澳台地区的当事人在内地诉讼必须履行有关公证、认证或者其他证明手续，与内地当事人参加诉讼不同，因此，对港澳台地区当事人的答辩期、上诉期及公告期限，有关人民法院要参照中华人民共和国民事诉
24、讼法有关涉外编的规定办理，即答辩期、上诉期均为三十日，公告送达期限为六个月。六、保全36、涉外、涉港澳台商事案件中如何采取财产保全措施？答：审理涉外、涉港澳台商事案件，人民法院一般应当根据一方当事人的申请采取财产保全措施。人民法院裁定采取保全措施的，应当责令申请人提供担保。申请人不提供的，裁定驳回申请。人民法院采取保全措施的财产，应当是被申请人的财物或者债权，其价值不应超过诉讼请求的数额。37、可否对境外当事人在外商投资企业中的股权采取保全措施？答：人民法院在对境外当事人采取财产保全措施时，可以对境外当事人在外商投资企业（中外合资、中外合作、外商独资企业）中的股权进行冻结，禁止其转让股权以逃避
25、债务。38、人民法院对信用证项下的款项应当如何采取止付措施？答：信用证交易与买卖合同属于两个不同的法律关系，信用证交易独立于基础交易。在远期信用证情况下，如开证行已承兑了汇票，其在信用证项下的责任已变为票据上的无条件付款责任，人民法院不应加以止付。如有充分证据证明受益人利用签订买卖合同进行欺诈且开证行在合理的时间内尚未对外付款或承兑，人民法院可以根据开证申请人的请求，裁定中止支付信用证项下款项。实体部分及其他七、法律适用39、在审理涉外商事案件中如何适用法律？答：在程序法方面，应当根据中华人民共和国民事诉讼法第四编“涉外民事诉讼程序的特别规定”适用法律。在实体法方面，应当根据我国民法通则第八章
26、“涉外民事关系的法律适用”及其他有关法律确定应适用的准据法。对于涉外合同纠纷案件，人民法院一般按照如下办法确定应适用的法律：（1）适用当事人选择的准据法，包括国际公约、国际惯例、外国法或者有关地区的法律；（2）当事人没有选择准据法的，则适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律；（3）如果双方当事人均为有关国际公约的缔约国，则应当适用该国际公约；（4）中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例；（5）当事人选择的外国法律无法查明的，适用我国法律的相关规定。40、最密切联系地法如何确定？如何解决多法域国家的区际法律冲突？答：人民法院在确定最密切联系地法时
27、，应当综合考虑当事人住所地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地等与交易有关的因素。如果当事人选择的国家存在多个法域，人民法院应当适用当事人选择的该国家某个法域的法律；当事人没有选定的，则适用与争议有最密切联系的法域的法律。41、外国法不能查明的，怎么办？答：案件审理过程中需要适用外国法的，人民法院应当依照最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行） 第 193 条规定的几种途径查明该外国法，即：（1）由当事人提供；（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使领馆提供；（5）由中外法律专家提供。通过以上途径仍不能查明的，适用我国法
28、律的相关规定。42、如何对待中外法律专家提供的外国法？答：查明外国法时，通过法律专家提供是一种途径。对中外法律专家应做广义理解，并应注重中外法律专家提供的外国法是否准确。对中外法律专家提供的外国法，人民法院在审理有关涉外商事案件中仍需要进行质证。43、什么情况下可以适用公共秩序保留？答：在审理涉外商事案件中，如果应适用外国或者有关地区的法律，人民法院应当审查该外国或者地区的法律是否违反我国的社会公共利益。如果该外国或地区的法律违反了我国的社会公共利益，则应当排除该外国或者地区的法律的适用。一般在违反了我国法律的基本原则或者国家主权、安全，违反了我国的善良风俗和基本道德准则的情况下，可以适用公共
29、秩序保留。八、涉外商事合同纠纷案件44、涉外商事合同能否采用书面以外的方式订立？答：根据中华人民共和国合同法第 10 条的规定，当事人订立合同可以采用书面、口头或者其他形式；但对于法律、行政法规规定采用书面形式的，则应当采用书面形式；当事人约定采用书面形式的，也应当采用书面形式。如果法律、行政法规规定应当采用书面形式而实际上没有订立书面合同的，应当认定合同不成立。如果当事人约定采用书面形式而实际上没有订立书面合同，若一方当事人已履行主要义务且对方接受的，则可以认定合同成立。另外，根据我国加入联合国国际货物销售合同公约时所作的保留，对于我国与该公约缔约国当事人之间的国际货物销售合同，应当采用书面
30、形式。45、当事人对涉外合同条款的理解存在争议如何处理？答：根据中华人民共和国合同法第 125 条的规定，当事人对涉外合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的语句推定据有相同含义。各文本使用的语句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。根据中华人民共和国合同法第 41 条的规定，对于当事人为了重复使用而预先拟订并在订立合同时未与对方协商的格式条款的理解有争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款的一方的解
31、释。如果格式条款与非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。46、 联合国国际货物销售合同公约的缔约国或者参加国有哪些？有关保留情况如何？答：截止至 2002 年 10 月 10 日，共有 61 个国家批准了联合国国际货物销售合同公约 。它们是：阿根廷、澳大利亚、奥地利、白俄罗斯、比利时、波斯尼亚和黑塞哥维亚、保加利亚、布隆迪、加拿大、智利、中国、哥伦比亚、克罗地亚、古巴、捷克共和国、丹麦、厄瓜多尔、埃及、爱沙尼亚、芬兰、法国、格鲁吉亚、德国、希腊、几内亚、匈牙利、冰岛、伊拉克、以色列、意大利、吉尔吉斯斯坦、拉脱维亚、莱索托、立陶宛、卢森堡、毛利塔尼亚、墨西哥、摩尔多瓦、蒙古、荷兰、新西兰、挪威
32、、秘鲁、波兰、罗马尼亚、俄罗斯、圣文森特和格林纳丁斯、新加坡、斯洛伐克、斯洛文尼亚、西班牙、瑞典、瑞士、叙利亚、乌干达、乌克兰、美国、乌拉圭、乌兹别克斯坦、南斯拉夫、赞比亚。缔约国的声明和保留情况如下：（1）中国在核准公约时声明,将对公约第 1 条第（）款（）项和第 11 条以及与第 11 条内容有关的规定做出保留；（2）阿根廷、白俄罗斯、智利、爱沙尼亚、匈牙利、拉脱维亚、立陶宛、乌克兰和俄罗斯在批准或者加入公约时均根据公约第 12 条和第 96 条的规定声明， 公约第 11 条、第 29 条或第二部分中任何允许合同、其变更或者终止协议以及要约、承诺或者其他的意思表示采用任何书面形式以外的规定
33、，将不适用于营业地在其国内地任何当事人；(3)1991 年 4 月 23 日，加拿大在加入公约时声明，根据该 公约第条的规定，该公约将适用于艾伯特、不列颠哥伦比亚、曼尼托巴、新不伦瑞克、纽芬兰、新斯科舍、安大略、爱德华王子岛省和西北地区；同时，根据该公约第条的规定，不列颠哥伦比亚省将对公约第 1 条第（）款（）项做出保留。1992 年 4 月 9 日，加拿大声明将公约的适用范围扩大到魁北克和萨斯喀彻温省。同年 6 月 29 日，加拿大又声明将公约的适用范围扩大到育空地区。同年 7 月 31 日，该国通知联合国撤销了不列颠哥伦比亚省对公约第 1 条第（）款（）项的保留;(4)丹麦、芬兰、挪威和瑞
34、典在批准该公约时声明，根据 公约第 92 条第（）款的规定，它们不受公约第二部分（合同的订立）的约束；根据第 94 条第（）款和第（）款的规定，公约不适用于营业地点设在丹麦、芬兰、瑞典、冰岛和挪威的当事方间签订的销售合同；(5)德国在批准公约时宣布，对于已经声明不适用第一条第（）款（）项的任何国家，它将不适用第一条第（）款（）项；(6)匈牙利政府在批准公约时声明，对于该国来说，经互会成员国之间的交货共同条件将受公约第 90 条有关规定的约束；(7)捷克斯洛伐克、圣文森特和格林纳斯丁、新加坡和美国在批准公约时宣布，对公约第 1 条第 1 款（）项做出保留。47、未经国家外汇管理部门批准的涉外借款
35、合同，责任如何确定？答：由于我国是实行外汇管制的国家，涉外借款合同应当报经国家外汇管理部门审批，因此，未经国家外汇管理部门批准的涉外借款合同应当认定无效。合同被认定无效后，借款人已经使用了贷款人的款项的，应当偿还借款本金；企业之间违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行活期存款利率计算支付利息；国内企业向境外金融机构违规借贷的，借款人应当按照同期中国人民银行贷款利率计算支付利息，但两者均不支付罚息。48、有效涉外借款合同的利息和罚息如何确定？答：有效涉外借款合同的利息和罚息，均应当按照合同约定由借款人支付。49、外商投资企业的股权转让未履行有关批准、登记手续，如何处理？答：当事人在对外商投资
36、企业的股权进行转让后未办理批准手续的，人民法院根据案情可以要求当事人补办批准手续，补办不能的，可以认定股权转让行为无效。当事人在对外商投资企业的股权进行转让后未办理变更登记手续的，人民法院应要求当事人补办登记手续。50、审理中外合资经营企业合同纠纷案件涉及清算的，如何处理？答：根据最高人民法院法释【1998】1 号关于审理中外合资经营合同纠纷案件如何清算合资企业问题的批复 ，中外合资经营企业一方当事人向人民法院提起诉讼，要求解散合营企业并追究对方违约责任的，人民法院应仅对合营合同效力、是否终止合营合同、违约责任等做出判决。合营企业清算问题应根据中华人民共和国中外合资经营企业法实施细则 、外商投
37、资企业清算办法等规定办理，人民法院组织清算没有法律依据。51、当事人在涉外担保合同中约定适用外国法，但涉外担保合同未履行批准、登记手续，该法律适用条款的效力如何？答：根据最高法院关于贯彻执行若干问题的意见 （试行）第 194 条的规定，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法的效力。我国是实行外汇管制的国家，承担外债必须履行相关的批准、登记手续是强制性的规定。当事人未履行批准、登记手续的行为规避了我国强制性法律规范，不发生适用外国法律的效力，而应当适用我国法律。52、未履行批准、登记手续的对外担保合同的效力如何确定？如何确定有关当事人的责任？答：对外担保合同在性质上属于承
38、担外债，根据国家有关规定，应当由对外提供外汇担保的我国企业履行批准、登记手续。未履行外债批准、登记手续的，对外担保行为无效。有关当事人的责任应当根据我国担保法及其司法解释的相关规定确定。九、信用证纠纷案件53、人民法院受理哪些信用证纠纷案件？答：信用证纠纷案件一般是指信用证在申请、开立和履行过程中，发生在各方当事人之间的纠纷。比较典型的案件，如信用证开出后，受益人、议付行或保兑行在请求开证行付款的过程中，由于开证行拒付而引发的纠纷；开证申请人或开证行发现受益人利用信用证进行欺诈而引发的纠纷等。此外，还有开证行在履行付款义务后，开证申请人违背开证申请书的承诺不予还款，开证行因此起诉开证申请人，要
39、求开证申请人偿还信用证项下垫付款；一方当事人委托另一方开立信用证，受托方履行付款义务后，委托方违反委托合同的约定不予还款，受托方因此起诉委托方要求其还款；担保人为上述合同提供担保后，债权人起诉，要求其承担担保责任；等等。此类纠纷并不是发生在信用证申请、开立和履行过程中的，而是在信用证付款完成之后，因此严格来说不能称之为“信用证纠纷案件”，而只能称之为“与信用证付款有关的纠纷案件”。但由于此类案件往往间接地涉及到信用证的履行过程，如信用证是否按约定开出、履行是否适当等等，担保人也往往就信用证在履行过程中的一些问题进行抗辩。因此，为了统一法律适用的标准，便于相关问题的研究，上述相关案件和信用证纠纷
40、案件均由同一业务庭审理。54、审理信用证纠纷案件中如何适用有关国际惯例？答：中华人民共和国民法通则就涉外民事关系的法律适用明确规定， “中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。 ”国际惯例的适用，在我国民事案件的审理过程中较为普遍，尤其是信用证纠纷案件，普遍采用跟单信用证统一惯例 （目前为跟单信用证统一惯例1993 年修订本，国际商会第 500号出版物，简称“UCP500”） 。从目前我们所审理的信用证纠纷案件看，绝大部分当事人均明确约定适用 UCP500。此外，在审判实践中还有当事人约定适用其他国际惯例的情况，比如当事人可能约定适用国际备用证惯例
41、 ISP98 （简称 ISP98） 。对于当事人明确约定适用 UCP500 以外的国际惯例的，应当根据当事人的约定适用该惯例。在审判实践中也会发生当事人对适用法律未作约定的情况，由于 UCP500 对各方当事人在信用证申请、开立和履行过程中各自的责任规定得较为详细和具体，并且被世界各国的银行界和法律界普遍采用，因此人民法院在审理案件过程中可以参照适用 UCP500。对于信用证垫付款纠纷、委托开立信用证纠纷以及因此而产生的担保纠纷，通常产生在国内当事人之间，因此应当适用我国的民法通则 、 合同法和担保法等国内法；涉外合同中，当事人约定了应适用的法律的除外。55、通过 SWIFT 方式开立信用证是
42、否适用 UCP500？答：由 SWIFT 传递的信用证一般没有收件行的签字，收件行仅在其后所附信件中说明该信用证是由 SWIFT 传递的。通过 SWIFT 传递信用证，一般使用 SWIFT 信息系统 700 格式，该格式并未援引 UCP500,但根据 SWIFT 的议定书，此类信用证应认为包含了 UCP500 的规定，除非有相反说明。因此，如果信用证开立于 SWIFT 体系之内，将被视为援引UCP500。56、如何把握信用证的审单问题？答：人民法院在审理信用证纠纷案件中，经常会涉及信用证项下单据的审查。对于单据的审查标准，各国并不统一。根据 UCP500 确定的精神以及总结近年来人民法院审理信
43、用证纠纷案件的情况，基本上坚持“严格相符”的原则。但是，坚持“严格相符”原则，并不意味着要求单证、单单之间一字不差，而是要根据案件的具体情况，考查信用证表面上的不一致是否导致单据之间和单证之间产生歧义。由于现实情况千差万别，应当具体案件具体分析。必要人民法院可以参考国际商会及有关专家的意见。57、开证申请人接受不符点是否约束开证行？根据 UCP500 的规定，开证行负有独立审单的义务，开证行应当自行做出单证、单单之间是否相符的决定，并且自行决定接受或拒绝不符点。这是由信用证付款的特殊性决定的，因为开证行一旦表示接受不符点，则承担了全部的风险并成为第一付款人。也就是说，即使以后开证申请人不付款，
44、开证行也必须向受益人或议付行付款。开证行确认不符点后，可以自行决定是否联系开证申请人接受不符点。通常情况下，银行发现不符点后，经常会主动联系开证申请人，征求其意见，如果开证申请人表示接受不符点并且付款，开证行就会接受不符点；或者开证申请人的资信情况良好，开证行出于对其的信任，当开证申请人表示愿意接受不符点而未实际付款的情况下，开证行也可能就此接受不符点。但是，即使开证申请人表示接受不符点，开证行也完全有权向受益人或议付行表示不接受不符点。也就是说，开证申请人接受不符点并不对开证行具有约束力。58、开证行与开证申请人约定接受不符点，但开证行又向受益人表示不接受不符点，开证行是否向受益人承担付款责
45、任？答：实践中，开证申请人在向开证行递交的“开证申请书”中明确约定，如果信用证项下出现不符点，最终由开证申请人决定是否予以接受，对此开证行并未表示异议。开证行开出信用证以后，受益人提交单据要求付款，开证行在审单中发现了不符点，即予拒付。为此，受益人以开证申请人与开证行有约定为由起诉开证行，要求开证行付款。根据 UCP500 的规定，受益人在任何情况下，不得利用银行之间或申请人与开证行之间的契约关系。只要不符点确实存在，开证行就有权拒付。因此，对于受益人的这一诉讼请求，人民法院不应予以支持。当然，在此情况下，开证申请人可以以开证行违反双方约定为由起诉，要求开证行承担违约责任。59、什么情况构成信
46、用证欺诈？答：对于信用证欺诈的构成要件，目前国际上并没有统一的标准，UCP500 也未对这一问题做出明确规定，而是留待各国立法或司法部门根据具体案件的情况做出处理。各国在实践中均强调信用证的独立性原则，即信用证交易独立于基础交易。同时，各国也普遍认为当存在信用证欺诈时，也可以将信用证交易与基础交易合并考虑。一定条件下，开证行可以以信用证欺诈为由拒付信用证项下款项。由于信用证交易是单据交易，因此信用证欺诈往往与单据有关，比如受益人或者其他第三方伪造单据、提供虚假单据导致合同目的落空；开证申请人和受益人或其他第三方串通提交假单据，而没有真实的基础交易等情况。还有一类情况与基础交易有关，比如受益人未
47、交付货物或者交付的货物基本没有价值，包括交付垃圾或废物、交付的货物本身虽然有一定价值但是对于开证申请人来说根本无法使用等情况。一般认为上述情形构成信用证欺诈。但特别需要注意的是，不能将货物存在严重质量问题的情况视为信用证欺诈。60、虽然构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证项下款项的情况有哪些？答：由于信用证交易是一个比较复杂的履行过程，中间会形成诸多不同的法律关系，因此会出现即使构成了信用证欺诈，但仍然不能中止或终止支付信用证款项的情况。比如开证行或开证行指定人承兑的汇票的正当持票人善意地支付了对价；开证行的指定人或授权人不了解欺诈并按照开证行的指令履行了付款义务；保兑行善意履行了付款义务；议付行未
