1、1论事后抢劫的三个关联问题马荣春 1 张红梅 2（扬州大学法学院 江苏扬州 225127；江苏省东海县人民检察院 江苏东海 222300）内容提要：相对于关联性，随后可控制性作为事后抢劫的当场的判断标准更加具有实质有效性。事后抢劫的实行行为是否包含先行行为，应立于事后抢劫的财产犯罪“主流性质”与事后抢劫作为抢劫罪的复合行为构造予以解答。尽管可以从其他角度来证成事后抢劫的未遂形态，但直接故意犯罪的属性和复合的行为构造更能给出有力的说明。在逻辑上，事后抢劫的预备中止和实行中止是没有问题的，而剩下的问题是事后抢劫不同行为阶段的中止是否可罚或如何可罚。关 键 词：事后抢劫；先行行为；当场；暴力行为；暴
2、力胁迫行为事后抢劫的当场直接说明着事后抢劫（其）成立的时空范围，并关联着事后抢劫的（其）实行行为，进而影响着事后抢劫的（其）阶段形态。这样， （，故）事后抢劫的当场、事后抢劫的实行行为和事后抢劫的阶段形态便构成了事后抢劫的三个关联问题。而对此三个关联问题的讨论，便构成了（并成为）事后抢劫理论的内容主干。一、事后抢劫的当场当场不仅是事后抢劫得以成立或转化型抢劫罪得以转化的（删除）一个不可或缺的时空条件，而且直接决定着事后抢劫即转化型抢劫罪的（其）时空宽窄，从而影响着事后抢劫的（其）阶段形态的成立。因此，如何认识和把握事后抢劫的当场，便是事后抢劫理论中的一个相当重要的问题（，故此问题相当重要） 。
3、（一）事后抢劫的当场的有关见解对于事后抢劫的当场，有观点将此处的当场限定在实施先行行为的现场。按照（删除） “先行行为现场说” ，如果行为人在盗窃时被人发觉而为抗拒抓捕等实施了暴力或暴力威胁行为，方可认定构成事后抢劫；（认为：）如果行为人离开犯罪现场即盗窃现场（删除）后被发现而实施了暴力或暴力威胁行为（删除） ，则不能认定构成事后抢劫 1。此观对（说）对“当场”的时空范围限制得过窄，不仅违反罪刑相适应原则，且有鼓励、宽纵犯罪之嫌 2。另有观点将“当场”理解为与窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证有关的时空范围（而“后行为相关地点说”认为）：在时间上，或是先行为实施当时或者刚实施完不久，或是数天或数月
4、后之后；在空间上，或是先行行为的实施地点，或是刚一离开犯罪地的途中，或是行为人的住所地等 1P116。这种观点称之为“后行为1 马荣春（1968） ，男，江苏东海人，扬州大学法学院副教授，法学博士后；主要研究方向：刑法学。2 张红梅（1978） ，女，江苏东海人，江苏省东海县人民检察院起诉科长、检察委员会专委，法律硕士，主要研究方向：刑法学。2相关地点说” 。 “后行为相关地点说”被（此说）对“当场”的界定过于宽泛，同时先行行为与数天甚至数月后的暴力或者暴力威胁行为是相互完全独立而不存在转化问题 2P11。当前述两种观点要么不及，要么过之，则有第三种观点，即此处的当场既包括先行行为的现场，也包
5、括一离开先行行为的现场而被发现且即行发生追捕的场所（“先行为现场与即行抓捕或追捕现场说” ） 。 （， ）如张明楷教授认为， （删除） “当场”包括被人抓捕的整个过程与现场 3；又如台湾学者林山田认为， （或）仍在他人跟踪中，亦即尚未脱离追捕者的视线以前，仍旧认为“当场” （删除） 4。这种观点可称之为“先行为现场与即行抓捕或追捕现场说” 。 “先行为现场与即行抓捕或追捕现场说” （此说）为大多数人所赞同，其与日本学者所提出的“机会延长理论”有相互应和之妙 5，故此种观点（且）被认为符合立法原意和事后抢劫的犯罪构成 2P12。在本文看来，前述第一种观点，对当场的限制确实过于狭窄而几乎使得事后抢
6、劫根本就没有成立的余地，即其对当场的理解与“事后”二字显得极其信息不对称，属于“不及” ；而第二种观点对当场的理解又显得“信马由缰” ，又陷入了“过之” 。第三种观点之所以得到大多数人的赞同，是因为其在克服了第一种观点的过于“局促”的同时，对于事后抢劫的“事后”的时空把握注意到了关联性问题，正如日本刑法学家前田雅英指出，事后抢劫解释中最大的问题，就是暴行、胁迫行为与盗窃行为的关联性问题 6。本文首先肯定关联性提出的意义所在，但仅仅抓住关联性来把握事后抢劫的当场就足够了吗？或曰仅仅抓住关联性来把握事后抢劫的当场就没有疏漏了吗？（问题仍应予以深化）（二）事后抢劫的当场的本文深化赞同第三种观点的人举
7、例论证如下：甲因盗窃摩托车，被乙追逃至一住宅小区内。几分钟后，警察赶到并会同小区保安进行搜查，但未果。在撤回警力约 3 小时后，小区保安发现了想要外出的甲，而甲为了逃避抓捕便用水果刀将保安刺成重伤且逃匿。对于该案，有人认为，甲的行为成立事后抢劫；有人认为，甲的行为应以盗窃罪和故意伤害罪数罪并罚。按照“先行行为现场说” ，则本案不具备“当场”的条件，从而甲不构成事后抢劫；按照“后行为相关地点说” ，则本案具备“当场”的条件，从而甲构成事后抢劫。但是，第二种观点可推导出如下结论：对于盗窃后逃逸，如果被人抓捕或者报案，则该行为人便一直处于“当场”的时空延续中，这明显扩大了“当场”的认定。若按照第三种
8、观点即“先行为现场与即行抓捕或追捕现场说” ， “当场”包括一离开现场就被人及时发现而立即追捕过程的现场。但就前例而言，行为人甲并未处于被立即追捕的“过程”中，因为追捕应该是积极的追捕而不应包括立案后等待线索等情形。如果追捕行为已经暂时停止就不能认定具有当场性。而在前例中，当警察撤回警力时，便意味着对行为人的追捕已经停止，故行为人后来的暴力行为便不符合事后抢劫的关于当场的规定了，故行为人甲的行为最终并不成立事后抢劫罪。因此，在判定“当场”时，应该综合考虑暴力、暴力威胁与盗窃、诈骗、抢夺行为之间在时间和场所上的连续性、事实上的关联性等多种因素。具言之，判断是否属于事后抢劫的“当场”应该考虑：一是
9、时间的连续性，即必须是盗窃等先行行为着手或者既遂后的很短时间内；二是场所的连接性，即必须是在盗窃、诈骗、抢夺的现场或者与之密切联系的场所；三是追赶事态的继3续性，即要求行为人处于被追赶的状态中；四是暴力行为或暴力威胁行为与盗窃、诈骗、抢夺事实的关联性 2P1213 。对于否定前例中行为人甲能够成立事后抢劫，本文总觉得有所不妥，因为在赶到小区后，警察会同小区保安进行搜查，意味着小区保安已经构成了事后追捕的一股力量，而在暂时搜查未果之后，警察对小区保安的嘱咐又意味着小区保安作为一股追捕力量仍未撤除，这一点已经被后来发生的小区保安发现并询问甲这一情节所事实地予以证明。易言之，在前例的场合，警察的撤回
10、并不等于事后追捕行为的全然停止。至于警察会同小区保安搜查 2 小时而未果撤回之后，小区保安又用了约 3 小时的时间，即前后经历了约 5 个小时的时间，也并不使得事后抢劫的当场在时间条件上超过了要求，这是由暂时作为行为人甲藏身之处的小区正在受到保安力量同时也是警察力量掌控的空间属性所说明或决定的。之所以说小区受到保安力量的掌控同时也是小区受到警察力量的掌控，是因为在警察撤回之前，小区保安是其配合力量；而在警察撤回之后，小区保安又构成其委托力量或“授权力量” 。于是，我们似乎应该这样来看问题：在把握事后抢劫的当场性的时候，时间和空间两个因素要能够相互说明和相互制约。有一个战争策略术语即“以时间换取
11、空间” ，而在前例中，我们可以说事后抢劫的成立所依赖的是“以空间换取了时间” 。如果仔细对照一下，我们可发现，被否定成立事后抢劫的前例全部符合论者所概括的事后抢劫的相关要素，即时间的连续性、场所的连接性、追赶事态的继续性和暴力行为或暴力威胁行为与先行行为事实的关联性。本文在这里要顺便强调的是，当我们强调事后抢劫的当场的关联性时，这一强调本身是没有问题的，但所谓关联性并非与时间的连续性、场所的连接性、追赶事态的继续性相并列，因为所谓关联性本应视为一个总标准，时间的连续性、场所的连接性、追赶事态的继续性只是这一标准的外在体现，而我们常说的“为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证”则是这一标准的内在说明。
12、但论者为何在前例中得出了一个近乎自相矛盾的结论？这里所说的自相矛盾，指的是按照论者所坚持的标准，其本应肯定前例能够成立事后抢劫，但其却否定事后抢劫的成立。难道是其所依据或赞同的关于事后抢劫的当场性问题的第三种观点本身出了问题？在本文看来，第三种观点即“先行为现场与即行抓捕或追捕现场说”本身是没有问题的，因为这一观点可以说是浓缩了所谓时间的连续性、场所的连接性、追赶事态的继续性，进而无声地昭告着事后抢劫的当场的关联性。那么，为何立于“先行为现场与即行抓捕或追捕现场说” ，仍会对个案是否成立事后抢劫而发生误判呢？于是，本文不得不指出的是， “先行为现场与即行抓捕或追捕现场说”也存在着不应有的局限，
13、而其局限性正体现在前例中后来的约三小时时间内并未发生积极抓捕或追捕的表面化事实而被认为追捕已经结束，但行为人已经并且正在受到掌控的人身状态是实际存在着。正由于忽视了控制状态，才造成了小区保安在出口处询问行为人被论者视为是所谓“其他偶然原因”并进而否定事后抢劫的成立。行文至此，本文便提出如何把握事后抢劫当场性的不同以往的见解：所谓事后抢劫的当场，是指紧随先行行为包括盗窃、诈骗、抢夺行为之后的对行为人的可控制现场。对于事后抢劫的当场性的判断和把握而言，作为一种标准，随后可控制性较关联性更加具有实质性，从而更加具有判决结论的适当性。这里需要进一步指出的是，采用随后可控制性这一更加实质的标准来把握事后
14、4抢劫的当场性问题，则“机会延长”也就延长的合情合理，则“其他密切联系的场所”也就联系得合乎事物的真相，则警察以外的其他“正能量人员”的出现也就自然被视为一种控制力量，而这些便不再属于所谓“其他偶然原因” 。实际上，在事后抢劫的场合，行为人实施暴力或暴力胁迫，正是为了消除或摆脱其人身受控制状态，而这正好对称地说明了事后抢劫的当场的根本性征。有学者指出，事后抢劫的当场，是指盗窃等先行行为与后行行为之间的一种时空联系，而此时空联系通常是由两种行为的场所、时间距离的远近所决定的 7。按照这种论断，在时空上距离近的就具有当场性，从而成立事后抢劫；在时空上距离远的，就不具有当场性，从而不成立事后抢劫。可
15、是，距离远近本身就是一个没有标准的模糊问题，故此论断虽不能说是一个错误命题，但绝非提供了一个判断事后抢劫的当场性的有效标准。关联性可勉强视为判断事后抢劫的当场性的一个标准，但此标准不具有彻底性和实质性，从而不具有根本有效性。正如我们已经认识的那样，事后抢劫的当场不应被视为一个表达时空静止或时空固定的概念，即事后抢劫的当场应被视为具有运动性和延展性的概念。但是，事后抢劫的当场的运动性和延展性又并非“一行白鹭上青天”的那种无边无际，即事后抢劫的当场的运动性和延展性又应具有受限制性。那么，事后抢劫的当场的运动性和延展性应该受到收到怎样的限制呢，或曰受到什么限制呢？那就是包含并超越了关联性的随后可控制
16、性（，但其运动性和延展性又应受到限制，且此限制便是包含并超越了关联性的随后可控制性） 。 二、事后抢劫的实行行为（一）事后抢劫实行行为的理论分歧按照日本刑法理论，若将事后抢劫视为身份犯，则盗窃行为本身是事后抢劫得以成立的前提条件，即事后抢劫的实行行为便只能是盗窃行为之后的暴力或暴力胁迫行为；相反，若不将事后抢劫视为身份犯，则盗窃行为便理当属于事后抢劫的实行行为 8。日本的判例和通说将事后抢劫视为身份犯，从而将基于特定目的的暴力、胁迫行为视为事后抢劫的实行行为，如学者指出，事后抢劫罪是以盗窃犯为主体的身份犯 9。但有学者否定事后抢劫是身份犯而将盗窃行为视为事后抢劫的实行行为的一部分，因为事后抢劫
17、与普通抢劫都是财产犯和贪利犯，故应将是否取得财物作为既未遂的标准 5P55。对于事后抢劫的实行行为，国内有人提出，不能通过是否身份犯来推断事后抢劫的实行行为，理由包括：其一，实行行为是对构成要件预定的法益侵害具有现实危险性的行为。在事后抢劫的场合，当行为人实施暴力行为或暴力胁迫行为时，其前行为的法益侵害因成为过去而失去了独立评价的意义，故事后抢劫的法益侵害的实行行为必须从后行为的实施算起，即其实行行为必须是后行为即暴力、胁迫行为；其二，若将前行为视为实行行为，则意志以外的原因便导致只能将前行为作为犯罪未遂处理，而一旦前行为成立犯罪未遂，则事后抢劫便难以成立；其三，人身法益侵害是抢劫罪与其他财产
18、犯罪的一个重要区别。行为人实施盗窃等前行为后，其暴力行为或暴力胁迫行为，显然不是出于取财目的，故事后抢劫不属于纯粹的财产犯罪；其四， “构成行为”是犯罪客观方面的行为，其范围相当广泛，故事后抢劫的前行为即先行行为可认定为事后5抢劫的“构成行为” 2P1617 。（二）事后抢劫实行行为理论分歧的本文澄清在本文看来，日本学者将事后抢劫视为一种身份犯，显然是很牵强的。正如我们所知，身份犯中的“身份”有定罪身份即构成身份和量刑身份即加减身份的区分，即身份犯包含着定罪意义上的身份犯和量刑意义上的身份犯。由于事后抢劫是财产犯罪的一种轻罪向财产犯罪的另一种重罪的“升级”即“转化” ，而“升级”即“转化”的必
19、要条件是特定场合中出于特定目的的后续行为的实施，故事后抢劫实难视为定罪意义上的身份犯；事后抢劫又称转化性抢劫，是抢劫罪的一种转化或拟制形态，或抢劫罪现实表现的一种“非典型” ，而立法并没有对之作出一种关于如何量刑即从重或加重量刑的规定，故其显然也不是量刑意义上的身份犯。正因为事后抢劫虽然本为抢劫罪现实表现的一种“非典型” ，但却内具通过“转化”或“拟制”而体现出来的抢劫罪的价值实质，即事后抢劫这种抢劫罪的现实类型具有“形散而神不散”的个性特征，故事后抢劫成立抢劫罪是事物的“本然”所决定，而无需将前行为或先行行为即盗窃、诈骗或抢夺行为所对应的行为人虚构成一种身份并将之作为事后抢劫的一个必要因素或
20、前提条件。试想，当前行为或先行行为尚未构成犯罪时，则其所对应的行为人便是一般违法行为人；当前行为或先行行为已经构成犯罪时，则其所对应的行为人便是犯罪行为人。又正如我们所知，当我们在刑法学中讨论前行为或先行行为时，如果我们将之与身份犯相联系，则我们便是已经置身于“不作为犯罪”的语境或论域中。而作为抢劫犯罪的“非典型”形态的事后抢劫，却也是一种“负能量”很大的“作为犯” 。因此，国内有人提出实行行为和身份犯不是同一个问题，即不能通过是否身份犯来推断事后抢劫的实行行为，这一见解本身是恰当的。但遗憾的是，持这一见解的人对事后抢劫的实行行为问题最终并未走向一个恰当的结论。首先是其第四点理由。其言“构成行
21、为”即构成要件行为，而构成要件行为即作为犯罪构成四要件之一的“犯罪客观方面”的行为就是实行行为，这是刑法理论界的通识。看来，其将问题同指的实行行为与“构成行为”人为割裂，进而为事后抢劫的前行为即先行行为安排一个“临时住所” ，其刑法理论逻辑是存在明显问题的。因此，其第四点理由难以立足。再就是其第三点理由。其在肯定普通抢劫与事后抢劫的犯罪客体即法益侵害是相同的同时，又强调事后抢劫不属于纯粹的财产犯罪而有别于普通抢劫，这便显然形成了一种自相矛盾。我们是在与盗窃罪、诈骗罪等作一比较后，才将包括普通抢劫和事后抢劫在内的抢劫罪视为一种非纯粹的财产犯罪，而抢劫罪内部的典型形态与非典型形态之间是不存在所谓纯
22、粹的财产犯罪和非纯粹的财产犯罪的区分的，这已经被“普通抢劫与事后抢劫的犯罪客体即法益侵害相同”的见解所证明。这里要指出的是，强调事后抢劫的目的有别于普通抢劫，表面上看没有问题，而实质上仍然是有问题的，因为在事后抢劫的场合，所谓“为了”窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证并非“最终目的”所在，其“最终目的”仍在于前行为或先行行为的本来的侵财目的，这就是为何抢劫罪被规定为财产犯罪，而事后抢劫又必须在财产犯罪中“随大流”的原因所在。可见，其第三点理由是经不住推敲的。但是，其第一、二两点理由却较具“迷惑性” 。那么，如何看待其所谓当行为人出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而实施暴力行为6或暴力胁迫行为时，其
23、前行为的法益侵害因已结束而失去了独立评价的意义，故事后抢劫的法益侵害的实行行为必须是后行为即暴力或暴力胁迫行为呢？在本文看来，如果说普通抢劫与事后抢劫有所不同，则其不同之处在于：前者是通过暴力、暴力胁迫或其他方法这样的“手段行为”先现实地侵犯人身法益，而后通过劫取财物这样的“目的行为”再现实地对财产法益造成紧迫的危险，甚至将此危险变成“实害” ，即实际劫得财物；后者则是先对财产法益予以现实的侵害即已经劫得财物或对财产法益已经造成了紧迫的危险，后再通过暴力或暴力胁迫行为而现实地侵犯人身法益。显然，普通抢劫和事后抢劫只是侵害法益的先后顺序不同，从而其行为构造有异，但普通抢劫和事后抢劫所具有的都是复
24、行为犯的行为构造，而对于复行为犯来说，前行为即先行行为与后行为即后续行为，或手段行为与目的行为，都是其实行行为。那就是说，在事后抢劫的场合，作为前行为即先行行为的盗窃、诈骗或抢夺行为便是事后抢劫这种行为类型所对应的抢劫罪即事后型抢劫罪的实行行为。实际上，所谓前行为的法益侵害因成为过去而失去了独立评价的意义，这一说法正说明了在事后抢劫的场合，前行为已经成为了具有复合构造的实行行为的“先头部队” ，而所谓“失去了独立评价的意义”不是一种否定而是一种肯定。肯定什么？肯定作为前行为即先行行为的盗窃、诈骗或抢夺行为的已然在先的“实行性” 。可见，其第一点理由最终也是难以立足的。至于其所谓一旦前行为成立犯
25、罪未遂，则事后抢劫便相应地难以成立，又如何予以辨析呢？对于抢劫罪而言，无论是普通型抢劫罪还是事后型或转化型抢劫罪，其复合的犯罪客体构造或法益侵害构造已经说明着先后的犯罪客体或法益侵害有着不同的“质” ，只因如此，先后的犯罪客体或法益侵害的存在状态才互不影响。具言之，在普通抢劫罪的场合，后一犯罪客体或法益侵害的存在状态并不影响前一客体或法益侵害的存在状态，表现为即使行为人未实际劫得财物也不影响行为人实际侵害了被害人的人身法益；而在事后抢劫罪的场合，前一犯罪客体或法益侵害的存在状态并不影响后一客体或法益侵害的存在状态，同样表现为即使行为人未实际劫得财物也不影响行为人的后行为实际侵害被害人的人身法益
26、。可见，其第二点理由远远偏离了复行为犯的内在构造包括犯罪客体或法益侵害的复合构造以及作为外在体现的实行行为的复合构造，故其最终依然经不住推敲。实际上，其第一、二两点理由似乎有点将结果加重犯的思维误用到事后抢劫问题上的嫌疑，而事后抢劫是转化犯的问题，且其“转化性”是形成于行为的“复合性”之中。在对国内外关于事后抢劫的实行行为的见解的辨析之中，事后抢劫的实行行为的问题似乎已经可以给出较为恰当的答案：作为前行为即先行行为的盗窃、诈骗或抢夺行为是事后抢劫得以成立即转化而成的不可或缺的“事前基础”或“先行的实行行为” ，其着手便是作为整体的事后抢劫的着手。舍此，则所谓事后抢劫将成“空中楼阁” 。至于学者
27、指出，普通抢劫与事后抢劫，均以行为人开始实施暴力、胁迫等行为为着手 3P860，这显然是把盗窃、诈骗、抢夺行为排斥在事后抢劫的实行行为之外。但是在事后抢劫是否属于身份犯的问题上，学者又指出，如果立于暴力行为的主体必须是已经实施盗窃行为者，则事后抢劫是身份犯，但是（由于）任何人都可以实施盗窃、诈骗、抢夺罪。可见， （，故）若视事后抢劫为身份犯，则绑架杀人也属于身份犯。另外，事后抢劫依然属于7财产犯罪。若将犯盗窃罪等作为主体身份要素，则事后抢劫的实行行为就只剩下暴力或暴力胁迫行为，但只有将前行为视为事后抢劫行为的一部分，才能解释事后抢劫的财产犯罪性质。 （删除）再者，若认为事后抢劫属于身份犯，则盗
28、窃等行为便只能是表明身份的要素而非事后抢劫行为的一部分，但身份的有无并不影响犯罪的既未遂。于是，当行为人犯盗窃等罪未遂时，后行为即暴力或暴力胁迫行为也成立事后抢劫罪的既遂。这显然与事后抢劫既未遂的区分标准相冲突 3P855856 。学者显然又是在肯定盗窃等先行行为是事后抢劫的实行行为的一部分，而且是决定事后抢劫的财产犯罪“主流性质”的实行行为的一部分。因此，只要不自相矛盾，就不得不在逻辑上承认事后抢劫的着手便是盗窃等先行行为的着手。显然，将先行行为的着手视为事后抢劫的着手，与说先行行为是事后抢劫的实行行为的一部分，完全是一回事。实际上，事后抢劫的实行行为到底包括怎样的内容，我们可从抢劫罪的行为
29、构造上将其明辨。在本文看来，虽然说事后抢劫是所谓转化犯，但正如普通抢劫，事后抢劫也是复行为犯。同样作为复行为犯，事后抢劫与普通抢劫的区别在于：普通抢劫所具有的是暴力或暴力胁迫行为在先而取财行为在后的复合行为构造，而事后抢劫所具有的则是取财行为在先而暴力或暴力胁迫行为在后的复合行为构造。只不过事后抢劫的取财行为表现为盗窃、诈骗或者抢夺行为而已。如此，则盗窃等先行行为难道不是事后抢劫的实行行为？（删除）三、事后抢劫的阶段形态这里所讨论的事后抢劫的阶段形态所涉及的是事后抢劫的未遂与中止等问题。（一）事后抢劫的未遂形态事后抢劫也是一种直接故意犯罪，那么，按照刑法理论的常理，事后抢劫理应存在未遂形态。但
30、对事后抢劫是否存在未遂形态的问题，刑法理论界却存在着分歧。在事后抢劫能否成立犯罪未遂问题上，有人认为，事后抢劫的既遂必须同时具备三个条件：一是前提条件，即行为人先实施了盗窃、诈骗或抢夺行为；二是客观条件，即行为人当场使用了暴力或暴力威胁；三是主观条件，即行为人出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证。事后抢劫属于行为犯，故当行为人当场实施了暴力或暴力威胁，其转化行为便告完成，即事后抢劫便告既遂。最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 10条“既未劫取财物，又未造成他人人身伤害后果的，是抢劫未遂”的规定并不适用于事后抢劫；而与普通抢劫的量刑均衡不等于强行认定事后抢劫存在犯罪未遂
31、10。这是事后抢劫犯罪未遂否定论的代表性见解。但在肯定事后抢劫能够逻辑地成立未遂形态的同时，有人又提出，在事后抢劫的场合，即使成立犯罪未遂，也只是盗窃罪、诈骗罪或者抢夺罪的犯罪未遂。由于事后抢劫的“未得逞”是指窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的未得逞，故事后抢劫中的行为人的“意志”和“未得逞”应有别于普通抢劫罪中行为人的“意志”和“未得逞”11。这是在事后抢劫能否成立犯罪未遂问题上的一种摇摆性看法，且基本上倒向了事后抢劫未遂否定论。针对事后抢劫未遂否定论，有人作出了较为全面的肯定性论证：其一，事8后抢劫是对抢劫罪的法律拟制，其应产生相同的法律效果，故当普通抢劫存在未遂形态，则事后抢劫也应存在未遂形
32、态；其二，由于抢劫罪是以取得财物或者造成他人轻伤以上后果为既遂，故不能认为事后抢劫是行为犯，从而以行为犯为由来否定事后抢劫存在未遂形态并无根据；其三，从立法目的和罪刑相适应原则也可以得出事后抢劫存在未遂形态的结论：刑法第 269 条所规定的事后抢劫与第 263 条所规定的普通抢劫都在于保护公私财产所有权和公民的人身权利，立法目的的一致性决定了司法认定的一致性。而在同样是未劫取财物又未造成人身伤亡的情形下，若事后抢劫以抢劫罪既遂论处而普通抢劫却以抢劫罪未遂论处，则显然罪刑不相适应 2P35 。在本文看来，否定论以最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见第 10 条并不适用于事
33、后抢劫来否定事后抢劫的未遂形态，自然是没有根据的。在这一点上，肯定论以刑法第 269 条与第 263 条有着相同的立法目的，且立法目的的一致性决定司法认定的一致性予以反驳，可谓“一针见血” 。本文赞成肯定论的结论，且对其立于法律拟制和罪刑相适应原则来证成事后抢劫的未遂形态也表示认同。但是，本文所引证的肯定论也存在着“不得要领”之处：否定论强调事后抢劫行为人的“意志”与“未得逞”与普通抢劫的区别，产生了用表象差异来掩盖实质相同的“误导效果” ，因为在事后抢劫的场合，所谓“为了”窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证最终是先前的盗窃、诈骗或者抢夺罪行及其目的之实现或延伸。学者指出，事后抢劫属于取得罪，故当
34、行为人没有取得财物，则难以认定犯罪既遂 3P861。这是从事后抢劫的犯罪“主流性质”来看待问题，其问题视角当然没错。但正如前文已经指出，正如普通抢劫，事后抢劫也是复行为犯即复合犯，即其具有着所谓的复合构造，而其复合构造又有着犯罪客体即法益侵害复合、行为故意复合与作为外在体现的手段行为与目的行为复合这三个层面的体现。但是，事后抢劫作为复行为犯的复合性是不同质的法益侵害即人身法益侵害与财产法益侵害的复合性，是不同质的行为故意即手段故意与目的故意的复合性，故其并不要求参与复合的因素各自都达到一种“圆满”状态。这就意味着，在事后抢劫的场合，包含着盗窃、诈骗、抢夺行为的先行行为即直接侵财行为可以是“未满
35、”状态，即可以是未遂形态，而此未遂形态只要一与暴力行为或暴力胁迫行为相结合，便“转化”出事后抢劫，且此事后抢劫也不可避免地呈现出未遂的“斑痕” 。这就好像是我们来描述一个人：一个人是残疾人，且其体重未超标，我们说他是体重达标的残疾人；但当这个人严重肥胖而体重超标，我们便说他是体重超标的残疾人。显然，我们始终要承认（这里， ）这个人是“残疾人”这一（是）不可更改的事实。那么，行文（删除）至此，本文对于事后抢劫的未遂形态问题的立场已经亮明态度，即事后抢劫能够成立未遂形态。但这里还要进一步指出的是，事后抢劫作为复行为犯即复合犯的复合性，不同于故意伤害致人死亡之类的结果加重犯的加重性，因为后者如果没有
36、伤害结果的充分的量的积累，便不可能发生“量变引起质变”而形成死亡结果即（删除）加重结果。因此，事后抢劫是否能够成立犯罪未遂形态，其作为复行为犯即复合犯的构造性的特殊性，将从事物的“内里”给出深刻而有力的说明，而其他角度的讨论也有助于证成事后抢劫的未遂形态，但（删除）多少仍给人9一种“隔靴捎痒”之感。实际上，当我们对事后抢劫的未遂形态问题给予了恰当解答，同时就是对事后抢劫的既遂形态问题给予了恰当解答。而之所以作前述强调，是因为或许我们对事后抢劫的既未遂问题还会形成这样的认识偏差：当行为人已经不法取得的财物被夺回，则事后抢劫便构成抢劫罪未遂；当抗拒抓捕或毁灭罪证未果，则事后抢劫便同样构成抢劫罪未遂
37、。对于行为人已经不法取得的财物被夺回的情形，即出现了“窝藏赃物”未果的情形，仍只能视为事后抢劫既遂，因为行为人已经实现了对财物的不法占有，且将暴力或暴力胁迫行为予以实施，而暴力或暴力胁迫行为是否已经足以压制被害人的反抗并不回过头影响事后抢劫的整体性既遂；对于“抗拒抓捕或毁灭罪证”未果的情形，如果盗窃等先行行为已经既遂，则仍应认定事后抢劫成立既遂，而如果盗窃等先行行为形成未遂，则应认定事后抢劫成立未遂，但此未遂并非取决于“抗拒抓捕或毁灭罪证”未果，或曰暴力或暴力胁迫行为是否已经足以压制被害人的反抗同样并不回过头影响事后抢劫的既未遂问题。于是，这里要提请注意的是，如果不问先行行为是否成立既遂而只以
38、“抗拒抓捕或毁灭罪证”是“果”还是“未果”来把握事后抢劫作为行为整体的既未遂，则等于变相地改变了事后抢劫的财产犯罪的“主流性质” ，而似有将事后抢劫视同妨害公务罪或妨害司法罪等无声的嫌疑。（二）事后抢劫的中止形态当能够肯定事后抢劫的未遂形态，则其中止形态便能够合乎逻辑地得到肯定，因为既然有所谓行为人“意志以外的原因”迫使事后抢劫在其着手实施过程中停顿下来，则也可有所谓行为人“意志以内的原因”而使事后抢劫在其整个犯罪过程中“自愿”停顿下来。那么，事后抢劫还有怎样的具体问题悬而未决或需要予以澄清呢？对于事后抢劫，或有人认为事后抢劫并不存在预备阶段的中止，或有人认为事后抢劫虽然存在预备阶段的中止，但
39、不可罚性，故事后抢劫的中止形态问题 2P20。在日本，判例肯定事后抢劫的预备的可罚性，但同样有人否定其可罚性 12。于是，这里便形成了两个更加具体的问题：一是事后抢劫是否可能成立所谓预备阶段的犯罪中止；二是在肯定能够成立的前提下，事后抢劫的预备阶段的中止即预备中止是否具有可罚性。对于事后抢劫是否能够成立预备阶段的中止问题，有人指出，事后抢劫的实行行为是出于窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证的暴力或暴力威胁行为，而在实行行为着手实施之前行为人都有可能为实行行为而做准备，这意味着行为人为可能发生的暴力或暴力胁迫行为而所做的预备行为并非一定要发生在实施先行行为之前，也可能发生在实施的过程之中或之后，故事后
40、抢劫的预备阶段中止是有可能存在的 2P20。这里，我们首先要弄清楚何谓事后抢劫的预备阶段的中止即预备中止，而这一问题又奠基于何谓事后抢劫的预备行为。在本文看来，行为人为可能实施的暴力或暴力胁迫行为而所做的预备行为并非一定要发生在实施先行行为之前，意味着事后抢劫的预备行为即准备行为“可以”或“可能”发生在实施先行行为之前。于是，我们所面临的问题便是：事后抢劫的预备行为是先行行为之前的提前准备行为，还是先行行为过程中乃至先行行为与暴力或暴力胁迫行为之间的临时准备行为，还是三者兼而有之？这里又牵扯出盗窃、10诈骗或抢夺着这三种先行行为是否事后抢劫的实行行为。如果将先行行为排斥在事后抢劫的实行行为之外
41、，则事后抢劫的预备行为不仅包括先行行为过程中的准备行为和先行行为与暴力或暴力胁迫行为之间的准备行为，而且包括先行行为之前的准备行为，而事后抢劫的预备中止便可包括三个行为阶段的犯罪中止；如果将先行行为视为事后抢劫的实行行为的有机构成部分，则事后抢劫的预备行为便只能是先行行为之前的预备行为即准备行为，而事后抢劫的预备中止便只能是指这一阶段的犯罪中止。由于本文将盗窃、诈骗或抢夺这三类先行行为视为事后抢劫的实行行为的有机构成部分，故本文所主张的事后抢劫的预备中止便是指先行行为之前的预备中止。那也就是说，尽管我们可以采用行为人在先行行为过程中或先行行为与暴力或暴力胁迫行为之间“准备”实施暴力，或为实施暴
42、力而作“准备”这一说法，但此处的“准备”已经融化在实行行为之中而不再是原本意义上的犯罪预备行为了。那么，由于中间隔着先行行为而距离暴力行为或暴力胁迫行为遥远，即距离对被害人人身法益侵害遥远，我们可认为事后抢劫在先行行为之前的预备行为本身的可罚性已经很低，甚至低到可以忽略不计，故本文所主张的事后抢劫的预备中止由于预备行为本身对法益影响远未达到“紧迫危险”的程度，又因为行为中止所说明的行为人的主观恶性和人身危险性大大降低乃至完全消解，从而更不具有可罚性。因此，国内外学者所主张的不可罚的事后抢劫预备中止理应是被限定在先行行为前的事后抢劫预备中止上。显然，在先行行为实行过程中和在先行行为与暴力或暴力胁
43、迫行为之间也是能够形成事后抢劫中止的，且此中止可被称为事后抢劫实行中止，因为正如前文指出，尽管我们可以采用行为人在先行行为过程中或先行行为与暴力或暴力胁迫行为之间“准备”实施暴力，或为实施暴力而作“准备”这一说法，但此处的“准备”已经融化在实行行为之中而不再是原本意义上的犯罪预备行为。那么，对于事后抢劫实行中止，其可罚性问题又当如何把握呢？有人指出，普通抢劫罪的预备行为之所以具有可罚性，是因为其预备目的在于占有财物，而事后抢劫即使是为了窝藏赃物，行为人准备凶器与普通抢劫罪为了强行占有财物而准备凶器相比，两者法益侵害的因果力相去甚远，故不具有同等的可罚性，故当认为事后抢劫的预备中止不具有可罚性
44、2P2021 。显然，论者所说的事后抢劫的预备中止，是将事后抢劫的实行行为仅仅限定在事后暴力或暴力胁迫行为基础上所理解的那种事后抢劫的预备中止，亦即将开始实施先行行为到暴力或暴力胁迫行为之前这一阶段作为事后抢劫的预备阶段的那种事后抢劫的预备中止。于是，论者将自己所提出的事后抢劫的预备中止通过事后抢劫与普通抢劫的预备行为的危害性比较而最终得出不可罚的结论。本文在明了论者所提出的事后抢劫的预备行为和事后抢劫的预备中止的问题所指之后，并不纠缠于其所建构的事后抢劫的预备行为和事后抢劫的预备中止的概念妥当性，而是同样直接对比普通抢劫的预备行为与事后抢劫的预备行为的危害性来考察问题。然而，本文考察的结论恰恰相反：“巩固”或“确保”赃物的目的比“取得”赃物的目的更加坚定或执着，所谓“打江山易而守江山难” ；而抗拒抓捕或毁灭罪证的目的在比“巩固”或“确保”赃物的目的更加坚定或执着的同时，因为牢狱之惧在心理效果上远远大于财利之诱，又令“取得”赃物的目的在坚定或执
