1、1从法律层面解决打击侵权违法行为困境的思考吴晓玲 彭 钊 贺利云（农业部种子管理局，北京 100026）（农业部农业管理干部学院，北京 102208）国务院关于加快推进现代农作物种业发展的意见颁布实施以来，种业快速发展， 为营造良好种业发展环境，各级农业主管部 门不断加大市场监管力度， 严厉 打击各类违法行为，种子市场秩序有了明显好转。但套牌侵权违法行 为仍然十分普遍，已成 为制约 我国种业健康发展的毒瘤。为切实解决这一问题，农业主管部门一方面采取更加 严厉的专项整治措施，加大打击违法行为的力度。另一方面按照中共中央 国务院关于深化体制机制改革加快 实施创 新驱动发展战略的若干意见的总体要求，
2、针对目前保护品种权中存在的问题，研究通 过完善相关法律 规章，提高打击套牌侵权力度，明确追究侵权行为的刑事责任，从而加强对 品种权的保护。近期 农业部种子局会同最高法刑一庭、公安部治安局等部门开展专题研究，深入分析套牌侵 权行为的现状及原因，研究从法律层面加大打击违法行为力度的途径。1 侵权的现状、形式及危害1.1 侵 权的现 状 近年来，随着深化种业体制改革的力度不断加大，企 业创新能力快速提升，有育种实力的企业竞争力强，发展迅猛。而没有自主经营品种权的企 业缺乏发展后劲，为了生存，就采取套牌的方式，在未获得品种权人许 可的情况下，用老品种的包装装市场上畅销的新品种。由于获利巨大，制假售假行
3、为屡禁不止，甚至愈演愈烈。2014 年农业部对东北、华北、华东等地区部分产粮大县玉米种子市场进行暗访，经检测，个别地区套牌侵权种子比例很高。安徽隆平、登海种业、登海良玉、垦丰种业、金色农华、金苑种业等种子企业反映，2013、 2014 年其主导品种都有套牌侵权种子在市场上大量销售，给他们带来了数亿元损 失。1.2 侵 权的形式 目前套牌侵权违法生产经营种子已形成产业链，在未获得品种权人许可的情况下，在制种、加工包装、销售各环节都存在侵权行为。 在制种环节，有的是没有种子生产资质的人员进行侵权制种；有的是伪造、买卖、租借种子生产许可证进行侵权 制种；有的是持有种子生产许可证的种子企业是超范围进行
4、侵权制种。以上 这几种侵权生产形式按照 种子法规定都属于无证生产。 在加工包装环节，有的是用标注 A 品种名称的包装袋装 B 品种，即套牌，按照种子法规定属于生产假种子；有的是使用虚假品种名称进行包装，按照 种子法规定属于生 产未审先推品种；有的是包装散种子，按照种子法规定，还不属于商品；有的直接使用授 权品种的包装，按照植物新品种保护条例，属于侵仅行为。在销售环节，有的是在门店销售，但一般放在隐蔽处，且数量不多，或是在店内口头商定，场外交货；有的在种子集贸市场外交易；有的是走乡串户直接销售给用种农户。在销售环节的这几种形式中有的是销售小包装种子，有的是 销售不标名称的大包装种子或散种子 。随
5、着近年来各级农业部门不断加大打击力度，套牌侵权行 为也逐步由明变暗，无 证生产 、黑窝点加工、散种子销售、直接进户销售2的越来越多，给执法带来更大困 难。1.3 侵权的危害 侵权行为是种业健康发展的毒瘤，危害性极其严重。一是挫伤育种创新者的积极性，影响我国种业健康发展。做大做强民族种业，满足农业现代发展的需要，应对国外种业挑战，核心是提升品种竞争力。目前我国品种研 发整体水平相对较弱，鼓励企业创新，加大研发投入，提高品种创新能力，是提升中国种业竞争力的关 键。 选育一个好品种或 获得一个好自交系，大多需要 810 年的时间、投入上千万甚至上亿的资 金。如果套牌侵 权盛行，品种创新者的利益得不到
6、回报，种子企业就不愿意再投入进行品种创新，没有自主品种的企 业将失去竞争力，无法可持续发展，更无法抵御跨国种业的冲击，最终将威胁我国粮食安全。二是加大种植风险，影响农业生产安全。侵权者为逃避监管，一般都没有固定的生产基地和加工场所，在种子 质量控制方面缺乏必要手段，容易在制种隔离、去雄去 杂、加工包装、质量检测等方面出 现问题，存在 较大种子质量风险 ，一旦种子质量出现问题，将严重影响农业生产安全。三是损害农民利益，影响农村社会稳定。不法分子销售非法种子时，由于害怕承担责任，往往通过非正规渠道销售，不 给购种农户出具发票。一旦种子出现问题将无法追溯，受损农民无法通过正常渠道维护权益，只能采取上
7、 访方式逼迫政府买单给 予补偿。2 侵权行为难以根除的主要原因侵权行为之所以难以根除、日益猖獗，一方面是侵权获利巨大。以杂交玉米为例，在甘肃张掖制种每 667m2 生产成本约 28003200 元 1，产量约 400kg，按每 kg 售价 40 元计算每 667m2 收益约 16000元，投入产出比高达 5 倍多，可谓一本万利。另一方面是侵权的违法成本极低。依据现有法律法规，对侵权行为的行政处罚低，且无法追究刑事 责任，企 业维权成本高，获得经济赔偿低。从法律层面分析，现行的法律法规和部门规章存在以下几方面问题。2.1 种子法对违法行为的处罚十分有限 目前对于侵权行为的行政处罚主要依据种子法和
8、植物新品种保护条例。对于侵权行 为，依照 条例规定，农业部门可以进行行政处罚，并非强制。多数情况，农业部门是依据种子法 开展执法，具体可分 为以下几种情形 。(1)无证生产。 种子法规定：没收违法所得和种子，并处以违法所得 1 倍以上 3 倍以下罚款，没有违法所得的处以 1 千元以上 3 万元以下罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。在制种环节，尚未形成违法所得，且制种农户不会提供委托制种方的信息，在 这 种情况下，违法者多是逍遥法外。同时，面对制种农户，没收种子也无法落 实，多数是 维权企业出钱将侵 权种子收回作转商处理。(2)假种子。在加工包装环节已经形成包装的套牌种子和在市场销售的有包装套牌
9、种子属于种子法规定的假种子范畴，对此， 种子法规定：没收种子和 违法所得，吊销种子经营许可证或营业执照，并处以违法所得 5 倍以上 10 倍以下罚款，没有 违法所得的 处以 2 千元以上 5 万元以下罚款；构成犯罪的依法追究刑事责任。在加工包装 环节查获的套牌种子，多数尚未销售，没有违法所得，而且目前查获的此类案件多是无证无照的黑窝点，最多 处以 5 万元罚款；在 销售环节，多数 现场查获的案值都很少，罚款也十分有限。1 租地费 2300 元，加工费 500 元，包衣费 100150 元，包装费 200250 元。3(3)未审先推。包装上标注的名称为未审定品种时，按种子法规定，没有种子和违法所
10、得，并处以 1 万元以上 5 万元以下罚款。(4)包装标签不合格.对于销售未标注品种名称或散装种子的，只按种子法规定，最多处以 1万元罚款。(5)其他情形。除上述几种违法行为外，还有直接侵权包装授权品种的种子，或在生产加工环节储藏未包装的侵权种子，对此， 种子法没有相应罚则，只能依照植物新品种保护条例查处。2.2 植物新品种保护条例对侵权处罚的力度不够 条例对于假冒行为，规定没收违法所得和繁殖材料；货值金额 5 万元以上的，可 处 1 倍以上 5 倍以下的罚 款；没有货值或者货值 5 万元以下的，可 处25 万元以下的罚款。对于侵权 行为，只 规定农业主管部门 可以进行相关行政处罚。而且， 条
11、例只对假冒行为未对侵权行为规定构成犯罪的依法追究刑事责任。在侵权链条中，多数是在制种、生产加工、储藏运输环节有可能查获大量的侵权种子，按货值计算有可能达到追究刑事责任的标准，但如果没有足 够证据 证明违法者存在假冒行为，也无法追究刑事责任。要证明违法者存在假冒行 为，必 须要对制假售假的全 链条进行全程监控，如果没有公安介入， 农业部门没有相应手段，因此，只能依据种子法和条例在某一环节上对违法行为进行行政处罚，处罚力度十分有限。2.3 刑法相关条款 难以适用套牌侵 权行为 按照种子法 和条例规定， 对于无证生产经营、制售假冒种子的违法行为，构成犯罪的依法追究刑事 责任。 对于案 值达到移送公检
12、法标准的违法案件，多数情况下，都被公检法退回。理由是目前刑法中与上述违 法行为有关的共 3 条，即第 140 条 生产、销售伪劣商品罪、147 条生产 、销售伪劣种子罪和 225 条 非法经营罪，但这 3 条都难以适用。第 140 条的适用条件是“生产者、销售者在产品中掺杂、掺 假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金 额 5 万元以上” 。但 最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释（法释200110 号）对“以假充真” 界定为“以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为”。目前，套牌侵权种子多数是“假而不劣”
13、 ，并没有丧失种子的使用性能。第 147 条的适用条件是“销售明知是假的或者失去使用效能的种子，或者生产者、销售者以不合格的种子冒充合格的种子，使生产遭受较大损失（2 万元）以上 ”。目前，查获套牌侵权违法行为多是在制种、加工包装和销售环节 ，由于没有种植，尚未造成生 产损失，因此此条很难适用于在种子下地之前的案件查处。第 225 条的适用条件是“扰乱市场秩序、情节严重的非法经营行为”。这条看似涵盖套牌侵权行为，但由于没有相应的司法解 释，按照 “罚刑法定”原则，基层公检法部门不愿以此条为依据追究套牌侵权的刑事责任。据甘肃调研了解，2014 年张掖市农业局向公安局移送 违法制种案件 49 起，
14、公安局立案 44 起，以非法经营罪移送 检察院 28 起， 检察院向法院提起公 诉 19 起，法院按非法经营罪判决10 起。虽然实践中按非法经营 罪进行了适用，但主要原因是当地政府主要领导为整治近年来张掖玉米基地制种乱象而采取的强力措施，当地公 检法部门有关人 员私下表示， 严格来说这样做并不符合有关4规定。2.4 民事赔偿限额偏低 植物新品种保护条例规定，省级以上人民政府农业、林业行政部门依据各自的职权，根据当事人自愿的原 则， 对侵权所造成的损害赔偿 可以进行调解。调解达成协议的，当事人应当履行；调解未达成协议的，品种 权人或者利害关系人可以依照民事 诉讼程序向人民法院提起诉讼。最高人民法
15、院关于审理侵犯植物品种权纠纷案件具体应用法律问题的若干规定（法释20071 号）规定，人民法院可以按照被侵权 人因侵权所受损失或者侵权 人因侵权所得利益确定赔偿数额，也可以参照该植物新品种实施许可费合理确定赔偿数额，难以确定的可以在 50 万元以下确定赔偿数额。种子侵权案件普遍存在维权人取证难、损失难以确定的问题，法院往往只能按照不超过 50 万元来判决，这不仅不足以支付权利人的维权费用，更重要的是与侵 权者的 获利相去甚远， 导致侵权者连续多年反复侵权。甘肃省高级人民法院民三庭 负责人讲，前几年 该省有个制种 户年年侵权，年年被判决赔偿几十万元，现在已经做大成立了公司，目前的赔偿规定让侵权人
16、有繁殖二百 亩不如繁殖两千亩的心态。金苑种业维权负责人说，其企业 到法院提起诉讼的侵权案件 2013 年 26 起、 2014 年 12 起，其中 2014 年有 5 个是 2013 年侵权生产的惯犯，法院 虽然判侵权人赔偿费 用，但数 额过低，远起不到震慑作用。3 国外关于套牌侵权行为的处罚规定据农业部农业管理干部学院法律研究中心调查，美国、日本、德国、荷兰、印度、哥伦比亚等国家十分重视保护植物品种权，都 对侵权行为的刑事责任和民事 责任作出相应规定。3.1 美国 虽然植物品种保 护法没有规定侵权行为的刑事 责任，但美国的专利和商业秘密保护措施和法律制度十分完善，几乎所有品种、技术、方法、基
17、因均可申请专利，而且专利的保护力度远大于新品种保护的力度。因此，品种权人都会申请专利保护，其专利法规定“假冒专利的，除依法承担民事责任外，由管理专利工作的部 门责令改正并予公告，没收违法所得，可以并处违法所得 4 倍以下的罚款；没有违法所得的，可以处 20 万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。 ”对于侵犯品种权行为可以通过专利法和有关商业秘密保护的法律给予侵权行为刑事处罚。此外，根据美国法典第 18编第 3571 条的规定，伪造专利 证书者故意传播假冒专利证书 的行为， 应处以 10 年以下监禁，或者5000 美元罚款，或二者并罚。 经济间谍法规定，盗窃商业秘密的，应处以 10 年以
18、下监禁，或者 25 万美元罚款，或者二者并罚。3.2 日本 植物品种与种苗法规定：任何人侵犯植物品种权将处 10 年以下徒刑，或不超过 1000 万日元的罚款，或者并处。对未得到品种权所有者、专用权所有者同意的情形下，擅自利用品种 权、专用权的种苗而得到的收获物从事生产、转让或租借申请、 转让 、租借、 进出口，或以上述行 为为目的的保管者，处 3 年以下监禁或 300 万日元以下罚款。3.3 德国 植物品种保护法（2010 年）规定，任何人违反规定，生产、用于繁殖、出售、进口、出口或储存受本法保护品种的繁殖材料、植物、植物的任何部分或产品；或违反欧盟植物品种权利法繁殖、用于繁殖、公开发售、出
19、售、进口、出口或储存受欧盟植物品种权利法保护品种的材料，处以 3 年以下有期徒刑，或处以罚金。以商业目的犯罪的，处以 5 年以下有期徒刑，或处以罚金。1994 年德国专利法规定“侵犯专利权的处 1 年以下徒刑或 罚金”，2009 年又将其修改为 3 年以下徒刑或罚5金。4 完善法律法规，加大打击套牌侵权违法行为通过对目前套牌侵权违法行为及国内外相关法律的分析可以看出，目前我国 虽然制定了保护植物品种权的法律法规和部门规章，但保 护力度弱， 对侵犯品种 权行为处罚过低，专业法与刑法之间没有有机衔接，存在法律责任上的盲点，给不法分子留下可乘之机，由此导致套牌侵权行为屡打不止，违法行为越发猖獗的局面
20、。对此，急需完善相关法律法规，从法律层面构建起严厉打击侵犯品种权违法行为的法网，形成严打的威慑 力，切 实保护好品种权，推动我国种业健康发展。4.1 提出刑法 修正案 现 行刑法第 3 章第 7 节侵犯知 识产权罪涵盖了假冒商标、专利罪和侵犯著作权、商业秘密罪等罪名，但没有侵犯植物新品种 权的罪名。鉴于植物新品种权属于知识产权范畴，与专利权、著作权、商业秘密同等重要，建议全国人大应将尽快将侵犯植物新品种权罪写入刑法修正案。4.2 制修订司法解 释 推动 最高人民法院和最高人民检 察院制修相关司法解释。一是出台关于追究侵犯品种权刑事责任的司法解释，明确非法生 产经营、加工包装、储藏授权品种行为适
21、用于第 225 条非法经营罪，明确生产销售假冒种子适用于 刑法第 140 条；二是修订最高法法释20071 号司法解释，提高侵权赔偿标准，并明确可以不按 货值、按侵 权行为进行 经济赔偿。4.3 修 订种子法 建议全国人大加快 种子法的修订 ，扩大假冒种子的适用范围，将无标签、应该包装无包装的种子列入假种子范围；将未经品种权人同意生产、储藏、运 输、加工、包装、销售授权品种的行为定义为侵权行为；加大处罚力度，提高 对套牌侵权 、无 证生产等违法行为的处罚，将按违法所得计算罚款变为按货值计算罚款，明确 对于侵权行为，构成犯罪的依法追究刑事责任。4.4 将植物新品种保护条例上升为法 建议国务院法制办尽快将条例上升为法。要逐步与国际植物保护公约接轨，提高对品种 权的保护水平和范围；明确侵犯品种 权的定义；对侵权行为，明确要求农业部门“必须” 而不是“ 可以 ”给予行政处罚；进一步提高对侵权、假冒行为的处罚标准，对侵权行为构成犯罪的要依法追究刑事责任。此外，农业主管部门还应加大种子 执法力度，主 动加强与公安 检察部门沟通协调，切实做好“两法”衔接，共同 维护种业健康发 展。 (收稿日期：2015-08-18)6200 字
