1、上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文 罪刑相适应的犯罪学意义 学生姓名： 纪雅琴学号： 0620401516系别： 国际法商系授课教师：岳 平 时间：2008 年 11 月 15 日- 12 月 15 日上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文罪刑相适应的犯罪学意义纪雅琴内容提要: 罪 刑 相 适 应 原 则 的 基 本 含 义 是 ： 罪 轻 规 定 轻 刑 、 轻 判 ，罪 重 规 定 重 刑 、 重 判 ， 罪 刑 相 当 ， 罚 当 其 罪 。 由 刑 事 诉 讼 而 判处 的 刑 罚 的 性 质 和 强 度 要 与 犯 罪 的 性 质 与
2、严 重 程 度 相 称 。 对犯罪本质的认识直接或间接源于犯罪原因导致的犯罪现象之实体存在。各派学说都体现了犯罪原因-犯罪现象-犯罪本质-刑罚目的- 刑罚体系的关系链，从而论证了以犯罪现象、犯罪原因、犯罪控制为内容的犯罪学与以犯罪与刑罚为内容的刑法学的一个契合。关键词: 罪刑法定; 刑罚个别化; 罪责刑相适应一、 罪刑相适应原则的历史演进在远古时代, 结果责任盛行。只要发生了损害结果这一客观事实, 就要对其行为者予以制裁, 而不过问行为人的主观动机及其罪过问题,“以牙还牙, 以眼还眼, 以血还血”, 充分反映着原始社会浓厚的同态复仇意识, 中国古代存在的“杀人者死, 伤人者刑”, 则进一步体现
3、了刑罚的等量报应。18 世纪西方著名的启蒙思想家孟德斯鸠曾强调犯罪与刑罚在程度上的比例关系, 他说: “刑罚的轻重要有协调, 这是很重要的, 因为我们防止大罪应该多于防止小罪, 防止破坏社会的犯罪应该多于防止对社会危害较小的犯罪。”“在我们国家里, 如果对一个在大道上行劫的人和一个行劫而又杀人的人, 判处同样的刑罚的话, 那便是很大的错误。 1”他进一步指出:“惩罚应有程度之分 , 按罪大小, 定惩罚轻重 2”。上海政法学院，国际法商系 0645 班，学号 06204015161 法孟德斯鸠论法的精神(上册) 北京: 商务印书馆, 1962, 91 页.2 法孟德斯鸠波斯人信札 北京: 商务印
4、书馆, 1962.上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文19 世纪末, 正当刑事古典学派的理论发展到顶峰时, 它却遇到了现实的严峻的挑战而陷入困难, 完美的按照刑事古典学派理论建立起来的各种刑事立法, 并没有减少犯罪现象, 反而犯罪量剧增, 尤其是累犯、再犯的大量出现, 使得以“行为”为核心的旧派理论难以做出令人信服的解释。于是, 应运而生的刑事人类学派及其稍后的刑事社会学派开始向旧派理论全面发难, 他们批评只关心犯罪刑为的差别, 而不注意犯罪人的不同, 只是机械地认为“罪犯只是一种法官可以在其背上贴上一个刑法条文的活标本。”“把罪犯在一定背景下形成的人格抛在一边。”他们
5、指责刑事古典学派用刑罚作为对付犯罪的唯一方法, 并按犯罪刑为及其后果的轻重实施所谓的“罪刑对称”的做法, 实际上是“忘记了罪犯的人格, 而仅把犯罪刑为抽象的法律现象进行处理。这与旧医学不顾病人的人格仅把疾病作为抽象的病理现象进行治疗一样。” 1新派的代表人物龙勃罗梭指出, 刑罚存在的唯一根据是防卫社会, 主张社会责任论。根据社会责任论, 刑罚不再是与犯罪刑为的社会危害性相适应, 而是应与犯罪的危险状态相适应, 或者说是以需要给予何种程度的处罚才能使之重返社会而不再犯罪作为衡量的尺度。 2龙勃罗梭首次提出刑罚要与犯罪人承担的刑事责任相适应。新派的另一代表人物菲利引用杜迈尾尔的话:“罪犯是一个在一
6、定程度上可以医治的道德(我愿意再加上生理) 病人, 我们必须对他适用医学的主要原则。我们必须对不同的疾病适用不同的医疗方法。”因此, 菲利主张根据犯罪人的个人特征适用刑罚, 唯有如此, 才能实行有效的救治。这就是要求实行刑罚个别化。刑罚个别化是指对犯罪人的人格进行刑罚价值评价, 主张刑罚与犯罪人的人身危险性相适应, 由此形成刑罚个别化。刑罚个别化来源于新派代表人物李斯特的刑事政策学说, 是 19 世纪刑罚改革的产物。“刑事政策主要以特别预防为其目的。因犯罪人犯罪性大小程序以及犯罪性形成之过程等均各有不同, 故各个犯罪人在矫治其犯罪性之需要上亦因人而异。伸言之, 对其行为之处遇, 须依各个犯罪人
7、或犯罪人之个性及需要而个别化。李斯特曾曰:刑事政策并非对社会的 , 而是对个人的, 是以个人的改善教育为其任务。” 3不难看出, 主观主义刑法学派将社会责任论作为其刑罚理论基础, 强调社会防卫, 认为刑罚的标准是人的主观恶性, 刑罚的轻重应与行为人的主观恶性程度相适应, 要求给予不同的罪犯等质的刑罚, 通过刑罚个别化,实现特殊预防。在现代世界各国刑法理论中, 客观主义刑法学派与主观主义刑法学派之间的鸿沟已经填平, 两大学派的基本刑罚思想日趋融合。代写硕士论文 从各国刑事立法来看, 古典学派倡导的罪刑相适应原则的内容已经得到修正, 刑罚个别化的思想逐渐渗透到刑事立法和刑事司法中来, 即既注重刑罚
8、与犯罪刑为及其造成的实际危害相适应, 又注重刑罚与犯罪人主观恶性或人身危险性相适应。刑法第五条确定的罪责刑相适应原则, 就把客观主义刑法学派所主张的罪刑相适应原则与主观主义刑法学派所主张的刑罚个别化原则, 巧妙而有机地结合了起来。这就是马克思主义辨证唯物观在刑事立法中的具体体现, 也是刑法理论和刑事1 意菲利实证派犯罪学 北京: 中国政法大学出版社, 1987，111 页2 刘麒生龙勃罗梭犯罪学 北京: 商务印书馆, 1938, 367 页.3 陈兴良。社会危害性理论-一个反思性检讨.法学研究，2000（1）。上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文立法发展的必然产物。因此
9、, 罪责刑相适应原则具有历史的进步性和强烈的时代性, 是十分科学的。综上，无论是作为现代刑法学源头的刑事古典学派还是刑事近代学派，其学说都体现了犯罪原因-犯罪现象-犯罪本质（具体表现为犯罪性质）-刑罚目的-刑罚体系的关系链，从而论证了以犯罪现象、犯罪原因、犯罪控制为内容的犯罪学与以犯罪与刑罚为内容的刑法学的一个契合。通过分析，不难得出以下结论：通过犯罪学而获得的犯罪本体性和规律性认识，可以为刑法的犯罪概念提出理论支持，这种理论支持具体表现为刑事立法提供犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化的指导或建议。刑法通过借鉴犯罪学研究获得的犯罪本体性和规律性认识，使自身更符合有效的防止犯罪的科学要求。同时，
10、犯罪学研究成果有助于刑法学中的刑罚制度的细化。正如边沁所言，要贯彻罪刑法定原则，必须使刑罚适合比例相称原则，即使刑罚具有可分割性，本质上而非形式上的平等性，可比较的轻重比例与罪刑的相类似性等等。而这些工作仅依靠实然法为对象的刑法解释学和注重理性分析的刑法哲学难以实现。但我们必须看到，犯罪学作为一种工具，刑法学亦是一种工具。犯罪学的落脚点在于制度，原因在于法律的强制性、国家意志性决定了其保障内容实现的可能性，因而任何预防措施都以规则的形式存在，而其中最有效、最严厉性的内容应有刑事法律规定。所以，犯罪学作为刑事法学的一门工具学科应纳入目的范畴。其上位目标是使犯罪不再侵害人类，这也体现了二者的统一；
11、而作为终极目标的应是主体自身的发展和完善，即自由。二、人身危险性之引入是犯罪学与刑法学联系的枢纽人身危险性是刑事实证学派提出的。区别于刑事古典学派，刑事实证学派关注犯罪人而不是单纯的犯罪刑为，人身危险性正是作为犯罪人的一种特性而被揭示。作为其衣钵传人的刑事社会学派，则注意从社会方面寻找犯罪人的犯罪原因，人身危险性的表征也由纯生物学向社会学转变。在我国，人身危险性从来就遭到非难。 “我国刑法学界在探讨刑罚个别化的过程中，提出了人身危险性问题，并予以肯定，例如有人指出，长期以来，我国刑法理论界未对刑罚个别化原则进行过专门探讨，究其原因，其中很重要的一点就是，认为刑罚个别化原则是以人身危险性为依据的
12、刑罚原则。 ”1学界我国刑法引入人身危险性的弊端主要在于其带来的刑罚个别化违背了将罪刑法定主义确定为我国刑法基本原则的初衷，不利于保护人权之努力。但笔者认为，一味的强调罪刑法定，必然促使法律僵化，空盼法律的万能作用，最终会导致法律脱离现实生活，进而使法律丧失其发挥作用的土壤。需求法的确定性的严格规则模式，并非能够调整复杂的社会关系，不能实现每一个案均与法律的要求完全一致，因此每一个案件均或多或少的体现了其个性，在既定的法律框架下（良法状态下表现为罪刑均衡） ，个别化实质是罪刑相适应的实现，是实事求是原则的实现，而非本本主义的实现。因此，在刑事立法阶段，由于一般预防作用处于主导地位，因此，可主要
13、考虑行为的性质来确定与罪刑相适应的刑罚，1曲新久。试论刑罚个别化原则J.法学研究，1987.5 月， 55 页。上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文坚持罪刑法定主义的原则为主。在刑事司法、刑罚执行阶段，个体犯罪分子已经具体化，并且表现出个体的差异性，因而，按照以最少的代价换取最大收益的原则，应该以刑事法律为依据，针对造成犯罪刑为的人体因素、自然因素、社会因素等，即坚持罪刑法定原则的基础指导地位的同时，充分考虑个案情况，考察行为人的人身危险性，进行刑罚个别化的分析，判处、执行刑罚。不难看出刑罚个别化是罪刑法定框架内的刑罚个别化，刑罚个别化与罪刑法定并非矛盾对立，恰恰相反，
14、二者对立统一，统一于法律规定的对于某类行为配置的法定刑范围内，这体现在刑罚个别化是对法律的具体运用，是罪刑法定的实现。当然，我们强调立法阶段坚持罪刑法定，并非意指在刑事立法阶段不考虑人身危险性。事实上，我国现行刑法总则关于自首、累犯、立功、减刑、假释等的规定，分则中关于法定量刑情节的规定等等都体现了我国现行刑法对人身危险性的考虑。刑事古典学派将犯罪理解为已然之罪，那刑罚必然是报复之刑。但在刑罚理论中，我们又引入刑事实证学派的观点，以预防作为解释刑罚的钥匙，因而在刑罚论中大谈人身危险性。这也突现了刑事古典学派与刑事近代学派在刑罚目的上的 认识分歧。刑事古典学派倡导报复主义的刑罚目的，刑事近代学派
15、则主张预防主义的刑罚目的。而我国的刑事立法中则在罪与刑中分采不同的理论观点作为基础，势必自相矛盾。从立法角度看，对于犯罪刑为之规定，即规定抽象犯罪构成要件及具体个罪的构成要件时应主要考虑犯罪刑为的实际危害，而不予考虑犯罪人的人身危险性；对于量刑之规定则应赋予法官一定的自主权来根据行为人的人身危险性判定刑罚。从司法角度看，法官应主要根据罪刑定罪，而在量刑阶段，则需考虑根据犯罪人的罪前、罪中、罪后表现判断其人身危险性，将其考虑入量刑情节，执行阶段，则亦应根据行为人在改造过程中所表现的人身危险性决定执行期限及方式。 刑法引入人身危险性理论，应处理好其与“没有犯意就没有犯罪” 这一原则的关系。所以应如
16、何根据犯罪刑为的客观表现来判断人身危险性至关重要。法学本来就是一门实践性极强的社会学科，实证的分析就为犯罪学的研究提出要求，从而扩大了犯罪学的研究范围，强调了其意义，促进了犯罪学由理论向实践的转化。刑法人身危险性之引入，必然要求首先从各种具体犯罪现象中挖掘出其背后之犯罪原因，然后通过实证之方法，来判断主观恶性、危害行为与再犯可能性之概然关系，从而为刑事立法、司法的进行提供依据。同时在这一过程中，犯罪学之研究成果，通过刑事立法活动的进行，应用于司法实践，完成了理论对实践的指导使命，实现其存在之基本价值。综上，人身危险性理论不仅要引入我国刑法，而且其自身性质决定了它是犯罪学和刑法学联系的枢纽。三、
17、 罪刑相适应原则视野下的犯罪学先导地位与刑法学基础地位的辩证关系上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文事实上，我们讲刑事一体化并非欲将犯罪学纳入刑法学之范畴，而是意图在刑事法范围内建构各因素合理配置的体系，以发挥体系的最佳作用。经本文对世界各大刑事流派学说的考证，笔者认为从犯罪现象和犯罪原因的角度看，犯罪学的相关内容是刑法学研究对象的先导：没有犯罪学的相关研究，刑法学的罪刑之规定就失去了理论依据，犯罪化或非犯罪化就没有了现实依据。通过犯罪学而获得的犯罪本体性和规律性认识，可以为刑法的犯罪概念提出理论支持，这种理论支持具体表现为刑事立法提供犯罪化与非犯罪化、刑罚化与非刑罚化
18、的指导或建议。刑法通过借鉴犯罪学研究获得的犯罪本体性和规律性认识，使自身更符合有效的防止犯罪的科学要求。同时，犯罪学研究成果有助于刑法学中的刑罚制度的细化。有些学者认为犯罪学的产生发展晚于刑法学，进而认为犯罪学是刑法学分支。事实上，现代犯罪学研究对象进入人类视野先于犯罪学产生，所以从人类刑事法思想发展史来看，其并不与犯罪学是刑法学理论先导的观点相矛盾。另一方面，从犯罪控制的角度看，犯罪学的相关内容与刑法学的刑罚论是广义刑事政策中同一层次的两个概念。刑事政策是国家以预防及镇压犯罪为目的，运用刑罚以及具有刑罚类似作用的诸制度，对犯罪人及有犯罪危险的人所作用的刑事上的诸政策 1根据罪刑法定原则，法无
19、明文规定不为罪，法无明文规定不处罚，因此运用刑罚的制度指刑法。由于犯罪评价标准的模糊性以及犯罪原因、手段的多样性，真正的罪刑均衡原则很难实现，期望一种真正使犯罪人认罪服法的刑法是不现实的。同时由于促成犯罪发生原因的多样性，单纯的刑罚处罚很难达到预防犯罪的真正目的。因而犯罪学承继犯罪现象、犯罪原因的研究，进行犯罪控制研究。正如法与宗教、道德浑然一体一样，对犯罪学与刑法学的内涵、外延、作用很难进行界限分明的划分，刑罚论和犯罪控制论在犯罪预防上的交互作用贯穿始终。罪刑法定原则既要求罪之法定，又要求罪应之刑亦法定。前者最明显体现于相对于具体犯罪概念而言的抽象犯罪概念的法定化。而抽象的犯罪概念有形式概念
20、和实质概念之区分。形式的犯罪概念是指仅从法律特征上给犯罪下定义，而不解释为何将该行为规定为犯罪。犯罪的实质概念则仅从犯罪的实质特征即立法者为何将该行为规定为犯罪考察。我国刑法第 13 条关于何为犯罪的规定是犯罪的形式概念与实质概念的统一。 “危害社会的行为”是实质意义上犯罪概念的核心要素， 2“依照法律应受到刑法处罚的”是形式意义上犯罪概念的集中表述。事实上以社会危害性为核心的实质定义在司法中并没起到实质判断的功能，社会危害性的认定完全依赖于行为的刑事违法性，社会危害性标准实际被架空。 3一方面，社会危害性在欲定虚有之罪时可能成为正大光明的借口，它可以在任何时候提供超越法律规范的依据，因为它是
21、犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范的形式。在罪刑法定视野中，犯罪概念作为统领各下位具体 犯罪概念（主要表现为犯罪构成）以及作为罪刑法定的依据，其形式与实质的辩证关系体现了刑法学与犯罪学的关系所在。犯罪的实质概念是犯罪学上的犯罪概念，而以“社会危害性”为核心的实质概念实际上是犯罪的政治概念或阶级概念。这种概念是与法律虚无主义联系一起的。 4社会危害性只能存在于刑法学1 台张甘妹。刑事政策 台湾：三民书局印行，168 页。2 马克昌。犯罪通论 武汉：武汉大学出版社，1997.14 页。3 陈海东。刑法原理入门.北京：法律出版社，1998.7 页。 陈兴良。社会危害性理论 -一个反思性检讨 .
22、法学研究， 2000（1） 。上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文之前的犯罪学领域，不应规定于刑法之中，也不得以社会危害性对刑法进行解释，更不能影响刑事司法。社会危害性对刑法的意义被严格地限定于以犯罪学的犯罪概念及其演变，通过刑事政策对立法产生影响。犯罪学的研究成果的可信性为刑法典的修订提供了社会科学依据，但这是建立在其本身是建立在刑法典所影响、构造的客观形势之下的，而不论该形势是刑法典规定所期望存在的法律关系抑或其他违反法律规定的关系。另一方面，在现行刑法仍然施行的情况下，由于罪刑法定原则的存在，研究成果只具有应然引导的价值，而其存在若有价值，则发生理论对司法权的无端
23、干预，违背罪刑法定原则。这是一个悖论。如何解决这个悖论哪？笔者认为，应在刑事一体化框架下，处理好犯罪学与刑法学的关系。犯罪学对刑法学的先导作用无可辩驳，但该先导作用的发挥，只能通过立法修改以及司法解释，在理念的刑事违法性与社会危害性，刑法学中犯罪概念的法定化与犯罪学中犯罪概念的科学化的对立中实现。犯罪学与刑法学的关系是一个超越以达到平衡，平衡基础上超越，超越再达到平衡的一个反复循环的过程。仅从犯罪概念的形式、实质二元分析而实现的犯罪学对刑法学不可辩驳的引导力，须借助立法的修改、补充以及司法解释来引导实然法，从而影响以实然法为主要研究依据的刑法学。罪刑法定视野中的犯罪学与刑法学关系，更体现了刑事
24、一体化框架下犯罪学对刑法学的先导作用，刑事一体化这一矛盾综合体中各矛盾体地位的轻重以及由此决定的具有方法论意义的相互关系对刑事立法、司法有重大意义。犯罪学的研究成果，通过犯罪化与非犯罪化，影响刑事立法，进而影响注释刑法学的发展。 四、结语刑事一体化作为一个矛盾综合体，其各要素之间地位如何直接决定了整个矛盾体的性状。犯罪学与刑法学的关系是这一综合体的主要矛盾。罪刑法定原则是刑法学的价值所在，而犯罪学的研究亦应遵循这一人权保护原则。因此，应在罪刑法定原则视野下研究犯罪学与刑法学的关系。罪刑法定原则下，刑法学的主要研究对象刑法规范是刑事司法的主要标准，刑法学具有基础地位，犯罪学的研究应以刑法学为依据
25、。同时，犯罪学的相关研究如人身危险性理论等，也逐步在司法实践中受到重视和运用，为刑事司法权的良性行使提供了理论支持，刑法学应充分注重犯罪学的先导作用。犯罪学与刑法学在刑事一体化这一个矛盾综合体中以刑事立法和刑事司法为中介相互作用，遵循否定之否定的发展规律，并最终促进着刑事立法和刑事 司法的发展。参考文献：罪学与刑法学的关系-兼谈犯罪学的性质与特点A（第 1 卷）。犯罪学论丛 北京：中国检察出版社 1999。陈兴良。刑法的启蒙 北京：法律出版社，2003.。曲新久。试论刑罚个别化原则 法学研究，1987.5。邱兴隆。许章润。刑罚学 北京：群众出版社，1999.。4齐文远，周详。社会危害性与刑事违法性关系新论。法学研究，2002（3） ，310 页。上海政法学院 2008 年2009 年秋季学期犯罪学课程论文陈兴良。刑法哲学 北京：中国政法大学出版社，1997. 法孟德斯鸠 论法的精神(上册) 北京: 商务印书馆, 孟德斯鸠波斯人信札 北京: 商务印书馆, 1962.意贝卡利亚 论犯罪与刑罚北京: 中国大百科全书出版社 , 1993.菲利犯罪社会学北京: 中国人民公安大学出版社 , 1990,刘麒生龙勃罗梭犯罪学 北京: 商务印书馆, 1938, 张甘妹刑事政策 台北: 台北三民书局, 1979, 12 月.樊凤林等中国新刑法理论研究 北京: 人民法院出版社 , 1997,
