抵押合同生效而抵押权 未设立情形下的责任承担 抵押合同生效而抵押权 未设立情形下的责任承担 徐军、黄剑 论文提要：物权法实施之前，因适用担保法第四十一条之规定，未办理抵押登记抵押合同不生效，对于未办理抵押登记的抵押人的责任承担，亦按照担保合同无效的规则予以处理。物权法实施以后，区分了抵押合同的效力和抵押权的效力的概念，未办理抵押登记不影响抵押合同的效力。同样，未办理抵押登记时抵押人的责任承担也不再适用担保合同无效的规则，而应在抵押合同有效的视野下重新审视。在抵押合同有效而抵押权未设立的情形下，结合抵押物的现状，债权人享有两种请求权。一是登记请求权。二是抵押合同上的担保权。依债权人行使请求权的不同，抵押人也由此可能承担继续履行、赔偿损失两种违约责任。对抵押人承担赔偿损失的具体形式，笔者认为应采过错责任原则。对未办理抵押登记，债权人存在过错而抵押人无过错的，债权人无权主张抵押人承担相应的违约责任。对未办理抵押登记，债权人不存在过错且抵押人也不存在过错的情形下，抵押人以抵押物的价值为限，承担补充清偿责任。在抵押人存在过错的情形下，抵押人应以抵押物的价值
