1、第 3 次作业 一、填空题（本大题共 20 分，共 5 小题，每小题 4 分） 1. 根据修改后的建筑工程施工许可管理办法规定，工程投资额在 _ 以下或者建筑面积在 _ 以下的建筑工程，可以不申请办理施工许可证。 2. 建筑设计单位对设计文件选用的 _ 、 _ 和设备，不得指定生产厂、供应商。 3. _ 是指建筑施工合同承包人在专用条款中指定的派驻施工场地负责施工管理和合同履行的代表，按发包人认可的施工组织设计 (施工方案 )和工程师依据合同发出的指令组织施工。 4. 建筑施工合同生效后，在施工中发现古墓、古建筑遗址等文物及化石或施工中出现影响施工的地下障碍物的，如果双方对于由此发生的费用的承
2、担没有约定，该费用应由 _ 承担。 5. 勘察单位应当按照法律、法规和 _ 进行勘察，提供的勘察文件应当真实、准确，满足建设工程安全生产的需要。 二、名词解释题（本大题共 20 分，共 5 小题，每小题 4 分） 1. 建筑工程施工许可 2. 建筑工程质量保修 3. 质量体系认证 4. 开工报告 5. 中止施工 三、简答题（本大题共 30 分，共 5 小题，每小题 6 分） 1. 简述建筑工程勘察设计合同主要应当具备的主要条款。 2. 简要阐述建筑工程质量政府监督的内容。 3. 简述建设工程合同索赔证据的基本要求。 4. 简述建筑工程施工单位施工现场作业人员安全防护。 5. 简要阐述需申请施工
3、许可证的建筑工程的范围。 四、案例分析题（本大题共 30 分，共 5 小题，每小题 6 分） 1. 2002 年 12 月，长空电器有限责任公司（以下简称长空公司）筹建职工宿舍楼，通过履行正常的招投标程序，将该工程委托本市建筑工程第六公司（以下简称建筑六公司）承建。总工程款 900 万元， 开工前支付首期资金 600 万，经竣工验收合格支付剩余 300 万元。 2003 年 9 月，工程顺利完工，经有关部门验收合格。此后，建筑六公司多次派人到长空公司催还剩余的 400 万工程款，长空公司以暂时资金周转有些困难为由请求暂缓支付。 12 月，长空公司为谋求外地市场，将一条进口生产线以低于原价 70
4、的价格，作价 270 万转让给外地一家企业。建筑六公司得知后，起诉到人民法院，要求判令撤销该转让行为。长空公司认为：虽然拖欠建筑六公司工程款情况属实，但与转让生产线一事无关；且转让合同是双方协商一致的结果，合法有效，应予保护。 问题： （ 1）长空公司转让生产线的行为是何种性质？ （ 2）建筑六公司起诉的法律依据是什么？我国法律对此有何规定？ 2. 岷山饭店因扩建经营场地，筹备在饭店旁建设一座六层的写字楼，地下一层是停车场，六楼顶层作空中花园。由于设计和施工有特殊要求，在招标过程中，岷山饭店对参加投标的单位进行了详细的考核，最后确定由 A 市政工程公司承包了该工程。 A 市政工程公司征得岷山饭
5、店同意，将整个工程设计分包给 M设计院并签订了建设工程设计合同，与此同时未经岷山饭店许可，擅自将整个工程施工任务转包给 N 建筑公司。后 M 设计院按时 完成了设计任务， N 建筑公司根据 M 设计院的设计图纸进行了施工，经验收合格，工程交付使用。 在岷山饭店投入使用一个月，楼顶空中花园对顶层造成严重损害，不断有水渗漏到六层的房间内，导致六层写字楼的客户无法正常办公，租用的客户不断向岷山饭店提出租金和损失索赔。针对这种情况，岷山饭店要求 A 市政工程公司进行维修和部分工程返修，但始终未能从根本上解决问题。经当地的建设工程质量监督部门检测，确认工程设计存在严重质量缺陷是导致工程渗水的主要原因；另
6、外，施工单位在工程施工中有偷工减料的情节，特别是导致渗水的材料原因就是水泥的 标号不够。面对上述质量问题，岷山饭店依法将 A 市政工程公司起诉到法院，要求 A 市政工程公司赔偿工程损失和其他直接经济损失。 问题： 试分析本案中应由谁赔偿岷山饭店的工程损失和其他直接经济损失？为什么？ 3. 2001 年 5 月 20 日，通然工程设计研究所（以下简称通然设计）与宏图软件开发有限公司（以下简称宏图公司）签订工程设计合同。双方约定：通然设计为宏图公司设计标志性建筑 “ 科技之光 ” ，并于 2001 年 10 月 1 日之前将设计方案交付宏图公司；宏图公司接到方案后支付设计款 17 万元。 同年 8
7、 月，通然设计得知宏图公司 经营不善，资金流转十分困难。随即通然设计便着手察访宏图公司的相关情况，并掌握了大量的资料。资料表明宏图公司目前明显资不抵债，众多债权人整日上门催讨，几乎不能维持正常的生产秩序。（后经人民法院查明，上述材料反映的情况属实。） 9 月 15 日，通然设计向宏图公司致函称：鉴于贵公司的现实情况，通然设计决定暂停 “ 科技之光 ” 的工程设计工作。如果宏图公司不能马上提供日后 17 万元设计款的担保，通然设计不能保证 10 月 1 日前交付设计方案。 宏图公司复函称：虽然我公司目前遇到一些经营困难，但不至于日后不能支付设计款项。请通然设 计恪守合同约定，马上恢复工程设计，并
8、务必按时交付设计方案。 直至 10 月 1 日，宏图公司未提供任何形式的担保，通然设计也没有交付工程设计方案。 10 月 20 日，宏图公司向人民法院起诉通然设计，要求其承担未按时交付工程设计的违约责任。 问题： （ 1）通然设计 9 月 15 日函件所提要求是否合法？有何依据？ （ 2）宏图公司的诉讼请求能否得到人民法院支持？为什么？ 4. 2001 年 5 月 20 日，通然工程设计研究所（以下简称通然设计）与宏图软件开发有限公司（以下简称宏图公司）签订工程设计合同。 双方约定：通然设计为 宏图公司设计标志性建筑 “ 科技之光 ” ，并于 2001 年10 月 1 日之前将方案交付宏图公司
9、；宏图公司接到方案后支付设计款 17 万元；合同订立时，宏图公司一次性支付通然设计 2 万元作为合同定金；如一方违约时，应向对方支付违约金 5 万元。 同年 7 月，宏图公司向某外地设计单位直接购得类似工程的设计方案，仅花费9 万元，便以 “ 通然设计工作效率太慢，没有及时向宏图公司通报设计工作进展情况 ” 为由函告通然设计，要求解除该建筑工程设计合同。 问题： （ 1）什么是定金？定金与违约金有何区别？ （ 2）如果宏图公司违约成立，通然设计可以 如何适用定金和违约金条款？ 5. 2002 年 12 月，长空电器有限责任公司筹建 15 层职工宿舍楼，通过履行正常的招投标程序，将该工程委托洪江
10、市建筑工程第六公司承建。双方合同约定：洪江市建筑工程第六公司以包工包料方式承建长空电器有限责任公司位于洪江市建国区滨江路 170 号的 15 层职工宿舍楼；工程总造价人民币 970 万元；洪江市建筑工程第六公司应于 2003 年 2 月 1 日开工，并于 2004 年 2 月 1 日完工，工期一年；洪江市建筑工程第六公司应保证工程质量，如验收不合格，应承但违约责任；长空电器有限责任公司应于 2003 年 1 月 15 日前向洪江市建筑工程第六公司支付前期工程款 500 万元，剩余工程款自工程验收合格之日起 15天内支付。 问题：试分析本案中建筑工程法律关系的三个构成要素。 答案： 一、填空题（
11、 20 分，共 5 题，每小题 4 分） 1. 参考答案： 30 万元、 300 平方米 解题方案： 评分标准： 2. 参考答案： 建筑材料、建筑构配件 解题方案： 评分标准： 3. 参考答案： 项目经理 解题方案： 评分标准： 4. 参考答案： 发包人 解题方案： 评分标准： 5. 参考答案： 工程建设强制 性标准 解题方案： 评分标准： 二、名词解释题（ 20 分，共 5 题，每小题 4 分） 1. 参考答案： 建筑工程施工许可是指建设行政主管部门根据建设单位的申请，依法对建筑工程是否具备施工条件进行审查，符合条件者，准许该建筑工程开始施工并颁发施工许可证的一种特殊行政许可。 解题方案：
12、评分标准： 2. 参考答案： 建筑工程质量保修是指建筑工程自办理竣工验收手续后，在规定的保修期内，因勘察、设计、施工、材料等原因造成的质量缺陷，应当由施工单位负责维修。 解题方案： 评分标准： 3. 参考答 案： 质量体系认证，是指依据国际通用的质量管理和质量保证系列标准，经过国家认可的质量体系认证机构对企业的质量体系进行审核，对于符合规定条件和要求的，通过颁发企业质量体系认证证书的形式，证明企业的质量保证能力符合相应要求的活动。 解题方案： 评分标准： 4. 参考答案： 所谓开工报告，是指建设单位依照国家有关规定向计划行政主管部门申请准予开工的文件。 解题方案： 评分标准： 5. 参考答案：
13、 中止施工，是指由于一定事件的出现使得正在建设中的工程暂时停止施工。所谓一定事件，是指能够引起正在建设中的建 筑工程停止下来的合理事件，如不可抗力事件、建筑工程质量事故、建筑工程安全事故等。 解题方案： 评分标准： 三、简答题（ 30 分，共 5 题，每小题 6 分） 1. 参考答案： 建筑工程勘察设计合同主要应具备以下条款：建设工程的名称、地点、规模和总投资额；发包方提供的资料内容；发包方的技术要求和合同履行期限；承包方勘察的范围、进度和质量；设计的阶段、进度、质量和设计文件的份数；勘察设计工作的收费标准；违约责任。 解题方案： 评分标准： 2. 参考答案： 参照房屋建筑和市政基础设施工程质
14、量监督 管理规定，建筑工程质量政府监督内容应当包括下列内容：（一）执行法律法规和工程建设强制性标准的情况；（二）抽查涉及工程主体结构安全和主要使用功能的工程实体质量；（三）抽查工程质量责任主体和质量检测等单位的工程质量行为；（四）抽查主要建筑材料、建筑构配件的质量；（五）对工程竣工验收进行监督；（六）组织或者参与工程质量事故的调查处理；（七）定期对本地区工程质量状况进行统计分析；（八）依法对违法违规行为实施处罚。 解题方案： 评分标准： 3. 参考答案： 建设工程合同索赔证据的基本要求有： 1.真实性。建 设工程合同索赔证据必须是实施建设工程合同过程中确实存在和发生的。 2.全面性。所提供的建
15、设工程合同索赔证据应能说明索赔事件的全过程。建设工程合同索赔报告中涉及的索赔理由、事件过程与影响、索赔值等都应有相应证据，不能零乱和支离破脆。 3.关联性。建设工程合同索赔证据应当能够互相说明，相互具有关联性，不能互相矛盾。 4.及时性。建设工程合同索赔证据的取得及提出应当及时。 5.具有法律证明效力。在建设工程合同索赔中，索赔证据必须是书面文件；有关记录、协议与纪要必须经过双方签署；工程中重大事件及特殊情况的记 录、统计必须由工程师签证认可。 解题方案： 评分标准： 4. 参考答案： 建设工程安全生产管理条例第 32 条规定：施工单位应当向作业人员提供安全防护用具和安全防护服装，并书面告知危
16、险岗位的操作规程和违章操作的危害。作业人员有权对施工现场的作业条件、作业程序和作业方式中存在的安全问题提出批评、检举和控告，有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。在施工中发生危及人身安全的紧急情况时，作业人员有权立即停止作业或者在采取必要的应急措施后撤离危险区域。第 33 条规定：作业人员应当遵守安全施工的强制性标准、规章制度和 操作规程，正确使用安全防护用具、机械设备等。第 34 条规定：施工单位采购、租赁的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件，应当具有生产（制造）许可证、产品合格证，并在进入施工现场前进行查验。施工现场的安全防护用具、机械设备、施工机具及配件必须由专人管理，定期进行检查、维修和
17、保养，建立相应的资料档案，并按照国家有关规定及时报废。 解题方案： 评分标准： 5. 参考答案： 各类房屋建筑工程 (包括其附属设施的建造和配套线路、管道、设备的安装工程 )及其他专业建筑工程都属于需要申请施工许可证的建筑工程范围。但是根据建筑法第 7 条的规定，有两类建筑工程不必领取施工许可证：国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程；有批准开工报告的建筑工程。 解题方案： 评分标准： 四、案例分析题（ 30 分，共 5 题，每小题 6 分） 1. 参考答案： （ 1）长空公司以低于原价 70的价格转让生产线的行为属于以不明显不合理的低价处分其财产的行为。 建筑六公司起诉的法律依据是合
18、同法规定的撤销权。债权人撤销权是指债权人对债务人不当处分其财产，明显危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。中华人民共和国合同法第七十四条规 定：债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为；第七十五条规定：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起一年内行使。 解题方案： 评分标准： 2. 参考答案： 依据我国现行建筑工程法律法规，建筑工程总承包单位可以将其承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完
19、成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建 设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。我国现行建筑工程法律法规禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 在本案中， A 市政工程公司在工程承包过程中，将工程的整个设计分包给 M 设计院，虽征得岷山饭店同意，但是对设计质量并没有给予高度的关注，因此 M设计院设计质量导致的责任， A 市政工程公司应承担首要责任；特别是工程施工部分， A 市政工程公司擅自将全部施工任务分包给 N 建筑公司， 对于工程主体结构部
20、分没有亲自进行施工，很明显属于我国现行建筑工程法律法规严厉禁止的工程转包，因施工单位偷工减料而产生的责任， A 市政工程公司同样应承担首要责任。综上所述，对于岷山饭店的工程损失和其他直接经济损失， A 市政工程公司应负首要责任， M 设计院和 N 建筑公司应当与 A 公司承担连带责任。 解题方案： 评分标准： 3. 参考答案： （ 1）通然设计 9 月 15 日函件所提要求合法。依据是我国合同法规定的不安抗辩权制度。不安抗辩权是指在建设工程合同履行中，负有先给付义务的一方当事人，在对方财产明显减少，不能保证对 待给付时，拒绝给付的权利。合同法规定： “ 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对
21、方有下列情形之一的，可以中止履行：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 ” 在建设工程合同履行中，成立不安抗辩权须具备一定的条件：第一、双方债务因同一建设工程合同而发生；第二、负有先履行义务的一方当事人才能享有不安抗辩权；第三、对方有不能为对待给付的现实危险。本案中宏图公司的情况完全符合上述要求。 （ 2）宏图公司的诉讼请求不能得到人民法院支持。因为经人民法院 查明，通然设计所掌握材料反映的情况属实，所以通然设计行使不安抗辩权的行为合法，当然也就不承担违约责任。 解题方案： 评分标准： 4. 参考答案： （ 1）定金是指合同
22、当事人一方为了担保合同的履行而预先支付给对方的款项。根据合同法 115 条规定， “ 当事人可以依照中华人民共和国担保法约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 ” 违约金是指按照当事人的约定或者 法律的直接规定，一方当事人违约时向另一方支付的款项。根据合同法第 114 条规定， “ 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 ” 定金与违约金的区别在于： 第一、生效要件不同。定金
23、是以预先给付为条件的，定金交付之日起定金条款即生效；而违约金是以违约为生效要件的，不需要预先给付，而是在违约行为发生后才进行给付。 第二、责任承担方式不同。合同中约定定金条款的，则要按照 “ 定金罚款 ” 来处理；合同中约定违约金条款的，一方违约时，应当按照该约定 支付违约金。 第三、数额规定不同。担保法第条规定： “ 定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。 ” 合同法规定： “ 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 ” 第四、定金与违约金都具有担保债务
24、的履行的作用，但定金比违约金更具有优先保证性。 第五、定金一般是当事人约定的，而违约金既可以是约定的，也可以是法定的。 （ 2）鉴于定金与违约金的上述区别，合同法规定： “ 当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择使用违约金条款或者定金条款。 ” 因此在本案中，通然设计可以选择适用违约金或定金条款。 解题方案： 评分标准： 5. 参考答案： 建筑工程法律关系的三个构成要素分别是建筑工程法律关系主体、建筑工程法律关系客体、建筑工程法律关系内容。本案中的建筑工程法律关系主体是长空电器有限责任公司与洪江市建筑工程第六公司。本案中的建筑工程法律关系客体是长空电器有限责任公司位于洪江市
25、建国区滨江路 170 号的 15 层职工宿舍楼。本案中的建筑工程法律关系内容是长空电器 有限责任公司与洪江市建筑工程第六公司各自在该宿舍楼施工承包合同中应当享受的权利和应当承担的义务。具体而言是：洪江市建筑工程第六公司按照宿舍楼施工承包合同的规定，承担以包工包料方式，于 2003 年 2 月 1 日至 2004 年 2 月 1 日间，保质保量完成宿舍楼施工的义务；长空电器有限责任公司应按照宿舍楼施工承包合同的规定于 2003 年 1 月 15 日前向洪江市建筑工程第六公司支付前期工程款 500 万元，剩余工程款自工程验收合格之日起 15 天内支付；洪江市建筑工程第六公司有权要求长空电器有限责任公司按照宿舍楼施工承包合同的规定分期支付工程款；长空电器有限责任公司在履行自身义务之后，有权接收该宿舍楼建筑工程。 解题方案： 评分标准：
