中国传统法官的实质性思维.doc

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内容提要中国历史上的传统法官是非职业化的法官,其思维是一种平民式的追求实质目标而轻视形式过程的思维。这种思维方式可称为实质性思维,与形式性思维相对。具体表现为传统法官在法律与情理关系上往往倾向于情理;在法律目的与法律字义面前倾向于目的;在思维方面“民意”重于“法理”,具有平民倾向,把民意作为衡量判决公正与否的重要标准;思维时注重实体,轻视程序。尽管中国传统法官的思维方式与后自由主义西方法官的思维逻辑有某种契合,也尽管法律形式主义本身也存在一些问题,但对于当代中国而言,我们更需要一种法的形式理性。关 键 词传统法官/实质性思维/形式性思维/职业化中国历史上一直没有形成西方意义上的职业法律家。历代所谓廷尉、大理、推官、判官等并不是专门的司法官员,而是行政官员司法者只不过是作为权力者的手段而附属于当政者。由于政治团体力图阻止形式的法的发展1(p.148),所以,我国历史上不存在法律家阶层,也根本不存在专门的法律培训。受过文学方面的深造而中举做官的人就可能兼为审判之事,另外一部分文人因自学律令而得以从事书吏、刑名幕友(师爷)或讼师三职(注:清代书吏无工资,主

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