共同正犯的未遂——以德国刑法释义学为视角.doc

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关键词: 共同正犯的未遂 整体认定理论 单一认定理论内容提要: 根据犯罪的计划,本应该在犯罪的后期才采取行动的行为人,在犯罪共同体中的其他行为人已经采取了行动,着手犯罪的实行,而自己还没有采取行动时,整体犯罪就归于未遂的情况之下,是否可以承认该行为人也达致共同正犯的未遂的问题,在德国刑法释义学史中,存在“整体认定理论”和“单一认定理论”的对立;通过在预备阶段的行为贡献加以参与的行为人可否也成立共同正犯的未遂,共同正犯未遂的着手时点,假想的共同正犯的未遂等问题也是两大论争的基本内容。 德国刑法典第22条对单个行为人实行未遂的着手作出了规定,但是对于有多人参与的行为,同样也存在可罚性的起点问题,这包括共犯、共同正犯和间接正犯。对此,德国刑法典没有作出明确的规定,因此,除了必须符合第22条未遂的规定之外,也必须和第25条所规定的正犯的相关规则保持协调。由于缺乏法律明确规定,德国联邦最高法院也曾经做出了一些重要的判决,但对于共同正犯的未遂问题,在释义学上仍存在所谓的“整体认定”和“单一认定”的论争。一、整体认定理论(一)学说鸟瞰所谓整体认定的理论(Gesam

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