1、本科毕业论文（设计）（2011届）毕业论文（设计）题目关于董事竞业禁止制度的完善应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡姓名专业法学班级学号指导教师导师学科导师职称2011年6月3日本科毕业论文（设计）I摘要我国公司法起步较晚，现行公司法中关于董事竞业禁止义务的规定尚不能完全适应公司发展实践的需要。董事竞业禁止涉及公司的商业秘密权和董事的一般劳动权，乃至生存权，董事竞业禁止制度的核心就在于平衡两者的权益，以达到既维护公司的发展和权益又能保障董事的劳动权这一目的。本文试从竞业禁止协议的有效性这一角度出发，着重从五个方面探讨如何平衡利益并提出立法建议。关键词董事竞业禁止；利益平衡；特定利益；合理期限
2、；地域限制；补偿。本科毕业论文（设计）IIABSTRACTABOUTTHEREGULATIONOFPROTECTINGBUSINESSCONFIDENTIALPRIVATEDOCUMENTSANDTECHNOLOGYFROMBEINGDISCLOSEDWHICHOCCURREDBETWEENTHECOMPANYANDEMPLOYEESINTHEBOARDOFDIRECTORSACCORDINGTOPRESENTCOMPANYLAWACTEDINCHINACANNOTFULLYMEETTHEREQUIREMENTSOFCORPORATEDEVELOPMENTANDPRACTICETHEPHENO
3、MENONOFREVEALINGCOMPANYSECRETSINVOLVESTHEBUSINESSCONFIDENTIALRIGHT,THEGENERALLABORRIGHTOFBOARDOFDIRECTORSANDTHESURVIVALRIGHTOFTHECOMPANYTHEREGULATIONEMPHASIZEDONBALANCINGBOTHINTERESTSANDRIGHTSOFTHECOMPANYINORDERTOGUARANTEETHELABORRIGHTOFBOARDOFDIRECTORSANDMAINTAINTHECOMPANYSSUSTAINABLEDEVELOPMENTTHI
4、SPAPERTRIESTOINVALIDNONCOMPETEAGREEMENTTHISANGLE,DISCUSSESHOWTOBALANCEINTERESTSFROMFIVEASPECTS,EMPHATICALLYANALYZEDINVALIDNONCOMPETEAGREEMENTOFTHEELEMENTSANDEXPOUNDSITSPOSSIBLELEGALEFFECTKEYWORDSDIRECTORPROHIBITION；INTERESTSBALANCE；SPECIALINTEREST；REASONABLETIMELIMIT；REGIONALRESTRICTIONS；COMPENSATIO
5、N本科毕业论文（设计）目录摘要ABSTRACT引言1一、问题的提出1二、董事竞业禁止制度的概述2三、当前董事竞业禁止主体之间利益难以平衡的原因2（一）国内立法的不足2（二）董事相对于公司处于弱势地位3四、对平衡董事竞业禁止主体之间利益的进一步思考4一订立书面形式的竞业禁止协议4（二）存在特定的可保护利益4（三）设定合理的竞业禁止期限5（四）设定合理的地域限制6（五）给予合理的补偿6结束语7参考文献9致谢10本科毕业论文（设计）0引言与西方国家相比，我国的公司法起步较晚，尽管是在这种先天不足的环境下，市场经济的高速发展必然催化董事竞业禁止制度的产生。直到九十年代初期，我国才陆陆续续制定一些与保护
6、商业秘密和知识产权有关的竞业禁止的规定，其他有关企业高级管理人员的竞业禁止规定则散见于一些单行法规。从经典的“瑞格尔公司诉格里弗案”到轰动一时的“李开复跳槽案”，我国公司法不断借鉴国外成功经验，在董事竞业禁止方面有了一定的突破。但是，当“达能诉娃哈哈案”、“爱帮网诉前总裁宋中杰案”诸如此类案件出现在我们身边时，我们不难发现当前的相关立法显得有些捉襟见肘，适用起来难度相当的大。我国有关董事竞业禁止的立法较为原则、粗陋，而且缺乏可操作性。笔者认为，董事竞业禁止制度完善的重心应该放在对离职竞业禁止的研究，而竞业禁止协议则是研究离职竞业禁止的关键所在。本文着重阐述离职竞业禁止所涉及的权益平衡，试图通过
7、设置竞业禁止协议有效要件来找到董事竞业禁止主体之间利益的平衡点，使得该制度能够真正有效的被运用到实践中。一、问题的提出案例2005年7月，发生在两家世界顶尖公司之间的一起人事纠纷引起了广泛关注。7月19日，微软全球副总裁李开复决定离职，并宣布将出任GOOGLE全球副总裁及中国区总裁。这一高层跳槽立即引发轩然大波，微软以违反竞业禁止协议为由将GOOGLE和李开复一起告上美国法庭。而搜索巨头GOOGLE毫不示弱，提出反诉要求法官宣布微软与前员工李开复的竞业禁止协议无效。1美国华盛顿州法官史蒂夫冈萨雷斯于美国时间9月15日就李开复违反竞业禁止协议案做出裁决，判定李开复可以立即为GOOGLE工作，但工
8、作范围将受到一定的限制。在13页的判决书中，冈萨雷斯允许李开复参与在中国的招聘活动，并与政府官员沟通以获得开展业务所需要的执照，但禁止李开复从事搜索或语音等方面的技术性工作。李开复不能参与制订GOOGLE在中国的预算、员工工资，以及有关GOOGLE在中国的研究方向的决策。2案例中提到GOOGLE提出反诉要求法官宣布竞业禁止协议无效。那么如何判断竞业禁止协议是否有效，我国对此的法律规定又如何，这正是本文所要探讨和解决的问题。1欧从远董事竞业禁止与商业秘密保护从李开复跳槽案谈起，2005年第9期，第30页。2任笑微软告李开复案昨裁决李开复否认高薪跳槽，HTTP/ITSOHUCOM/20050915
9、/N240389141SHTML（访问时间2011/1/12）。本科毕业论文（设计）1二、董事竞业禁止制度的概述董事竞业禁止制度属于狭义的竞业禁止范畴，即是调和有特定民事法律关系当事人之间的各自利益冲突特别是雇主经济利益与雇员工作权择业权间的冲突而产生的一项制度。其中包括任职竞业禁止和离职竞业禁止，董事在任职期间当然地负有竞业禁止义务，法律对此有严格的规定，本文在此不做过多论述。董事离职后基于竞业禁止协议而负有的竞业禁止义务称为“后契约义务”3，即是指合同关系消灭之后，为了保护合同当事人的利益不受伤害，合同当事人仍然负有的法定或者约定的附随义务。董事竞业禁止制度涉及两个基本的权益，即公司的商业
10、秘密权和董事的劳动权甚至生存权。一方面，“一旦丧失就永远丧失”，这是商业秘密的公理。由于现代公司尤其是股份制公司的体制决定了公司所有权与经营权的分离，董事以及其他高级管理人员可谓大权独揽，不再是一般的劳动者，基于他们在原公司的职位特殊对公司的重要的商业秘密和经营状况了如指掌。因此公司的商业秘密在这种情况下显得尤其的脆弱和需要保护。另一方面，董事以及其他高层管理人员的劳动权包括一般劳动权和特殊劳动权一般劳动权是由宪法、劳动法保护的基本人权，是一种一旦缺乏就会影响劳动者生活和生存的至高无上的权利，这些权利自然不容剥夺；特殊劳动权是由企业法、公司法、竞争法等其他特殊法律部门予以特别保护的劳动权利，它
11、对劳动者生存利益的影响没有一般劳动权明显。可以说，与公司的商业秘密权相比，一般劳动权属于高位阶的权利，应当受到更为强有力的保护。4面对两方面合法权益的冲突，法律不能简单地做出全有或全无的判断，但又必须有所取舍，这就需要在两者之间寻找一个平衡点。因此，董事竞业禁止制度正是以此为出发点，通过法律设计来保持天平两端的相对平衡。三、当前董事竞业禁止主体之间利益难以平衡的原因（一）国内立法的不足各国多在立法或判例中明确董事在离职后仍负有一定的竞业禁止义务，一般以协议形式约定，并对竞业禁止协议的有效性做了详细的规定。虽然董事离职后仍负有竞业禁止义务的观点得到了普遍认可，但我国的法律对此仍未做明确规定，我国
12、公司法第149条第5款规定“董事、高级管理人员未经股东会或者股东大会同意，不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”，只对任职期间的董事竞业禁止义务3杨立新合同法专论，高等教育出版社，2006年第5版，第358页。4吴红英董事竞业禁止立法建议探析，浙江大学学报，2004年7月第4期第2版，第55页。本科毕业论文（设计）2做了规定。1994年的到境外上市公司章程必备条款第118条“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员所负的诚信义务不一定因其任期结束而终止，其对公司商业秘密保密的义务在其任期结束后仍有效。其他义务的持续期应当根据公平的原则决定
13、，取决于事件发生时与离任时之间时间的长短，以及与公司的关系在何种情形和条件下结束”和证监会1997年发布的上市公司章程指引第88条“董事提出辞职或任期届满，其对公司和股东负有的义务在其辞职报告尚未生效或生效后的合理期内，以及任期结束后的合理期内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然生效，直至该秘密成为公开信息”。上诉两条规定原则性地规定了董事离职后仍负有竞业禁止义务，上市公司章程指引第88条提出离职董事的竞业禁止义务应有的“合理期限”。我们不难看出其中的缺陷首先，这仅仅是两个部门规章，其效力可见一斑。其次，从两部规章的名称可以看出其调整的范围仅限于上市公司，无法适用于我国存
14、在的大量的非上市股份公司。最后，上述规定并未对董事离职后的竞业禁止给予合理的限制，这极有可能使法律的天平倾斜，对离职董事的合法权益造成侵害。此外，2008年出台的中华人民共和国劳动合同法第23条对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。第24条竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。这两条规定
15、在离职竞业禁止发面取得了很大的进步，其中明确了对竞业禁止的限制，尽管只是原则性的规定，同时明确了经济补偿的必要性。但是，在我国劳资力量对比严重失衡的状况下，竞业禁止协议很容易强势的资本压力下遭致扭曲，如违约金与经济补偿不对等，竞业期限偏长等。5因此，只有对这些规定做进一步细化的规定才能真正实现利益平衡。（二）董事相对于公司处于弱势地位美国法院曾在一系列案件的审理中指出寻求供职于曾经受过最好教育的特定行业是每个人最最基本的权利。竞业禁止合同不得轻易用于侵害雇员在其最能实现自我价值的领域里自由竞争的权利。6董事竞业禁止是法律赋予公司有效保护自身商业秘密和市场竞争的一种权利，但是任5谢书华离职竞业禁
16、止规则的利益平衡，上海交通大学硕士论文，2008年1月11日，第18页。6彭学龙竞业禁止与利益平衡，武汉大学学报，2006年1月第59期第1版，第141页。本科毕业论文（设计）3何一种权利的无限放大势必对相对立的权利造成损害，哪怕他再渺小，法律也不能视而不见，对此法律应该做出相应的限制，在两利相争中找到一个相对的平衡点。笔者认为，法律不能因为实践中不少公司由于董事违反竞业禁止义务给公司带来巨大损害就无视董事在竞业禁止过程中可能受到的侵害。于法董事竞业禁止协议一般作用于董事离职后，限制的是董事用以安身立命的劳动权甚至生存权，这是宪法赋予劳动者的基本权利，应该谨慎对待。加之在现实生活中，董事以及高
17、层管理人员尽管在原公司身居高位，但说到底仍是一个劳动者，相对于一个庞大的公司来说往往处于弱势的地位，在当下粗陋且近似“一刀切”的法律规定面前，他们很容易受到不必要的侵害。于情如果董事以及其他高层管理人员因为自身所具备的出众的能力或技能而给自己的自由择业套上枷锁，这违背了公共利益的需要，也会导致高端人才对此望而却步。因此，在目前过分强调禁止的环境下，维系董事竞业禁止主体之间的权益平衡就显得尤为重要，使董事竞业禁止制度不再只是公司用来对抗董事违反竞业禁止义务的矛，也应该成为“被禁业者”保障自身合法权益的盾。四、对平衡董事竞业禁止主体之间利益的进一步思考董事离职后负有竞业禁止义务一般是通过协议的形式
18、约定的，也就是说竞业禁止协议是平衡两边权益的重要保障，只有用好董事竞业禁止协议，才能即保护企业的利益，同时也维护董事的利益。笔者认为尽管我国劳动法合同法对离职竞业禁止做出了规定，但其中以原则性规定居多，同时鉴于公司法上的竞业禁止与一般竞业禁止的不同，即由于董事在公司中的特殊地位，公司往往会因为忽略其与董事之间存在的雇佣关系难以适用劳动法下的竞业禁止规定。因此在公司法中增加董事竞业禁止协议有效性认定的相关规定，能够更有针对性地平衡董事竞业禁止制度主体之间的利益。笔者结合国内外立法，对此作了进一步思考一订立书面形式的竞业禁止协议德国商法第74条规定雇员离职后，其竞业禁止义务必须订立书面协议，雇主应
19、将签署的协议交付与雇员。意大利民法典第2125条规定；未采取书面形式的竞业禁止协议无效。还有很多国家虽未做明文规定，但在判例中都有所反应。竞业禁止协议可以单独订立，也可以以条款的形式订立在委任合同中，但必须是书面形式。竞业禁止协议主要是规范董事及其他高层管理人员在离职后的竞业行为，是双方行使权利义务的唯一凭证。尽管很多公司将竞业禁止条款写入公司的章程或者公司内部的员工守则中，但是这毕竟是公司的“片面之词”，如果以此来要求离职的董事以及其他高层管理人员履行义务，很容易侵害董事一方的合法权益，很难实现两者利益的平衡。本科毕业论文（设计）4（二）存在特定的可保护利益当权利发生冲突时，如果涉及的权利不
20、受限制，那么与之冲突的权利就会受到破坏。此时，政府的任务就是要区别对待，保护比较重要的，牺牲比较次要的。这不是削弱或贬损权利，反之，如果受到保护的不是两者之间比较重要的权利，就必然会削弱或贬损权利。所以，只要政府有理由相信对立权利的某一方更为重要，它就有理由限制另外一些权利，这是美国现当代著名法理学家德沃金从法理的高度对如何处理权利冲突所作的分析7，得到了我国学者的肯定。在美国，法院在审查离职董事竞业禁止条款之合法性时会特别审查在限制董事离任后从业方面是否有值得保护的正当利益，其中包括是否值得特别保护之商业秘密等的存在。换句话说，董事在离职后从事与原公司相同或相似的行业并不等同于违反了竞业禁止
21、义务，只有董事离职后从事的职业涉及到特定的利益，如原公司的商业秘密、客户资源等，才可以受到竞业禁止协议的限制。这一点在轰动一时的“李开复跳槽案”判决结果得到了应证，美国华盛顿州法官史蒂夫冈萨雷斯判定李开复可以立即为GOOGLE工作，但工作范围将受到一定的限制，判决书中指出允许李开复参与在中国的招聘活动，并与政府官员沟通以获得开展业务所需要的执照，但禁止李开复从事搜索或语音等方面的技术性工作。李开复不能参与制订GOOGLE在中国的预算、员工工资，以及有关GOOGLE在中国的研究方向的决策。8参考中华人民共和国反不正当竞争法及相关司法解释对商业秘密的界定，笔者认为，认定这种特殊利益的存在因具备以下
22、特征（1）商业秘密的非公知性，并不意味着仅有一家企业知道商业秘密的内容、享有商业秘密带来的利益。其他企业也可能自行研制、发展出相同的技术、信息。但只要该商业秘密不为本行业的竞争对手所普遍知悉，该商业秘密仍可被视为是相对秘密的。（2）具有商业价值，能为权利人带来利益。这是商业秘密之所以存在的价值，是公司为什么耗费精力、财力、人力保护商业秘密的目的。公司通过对商业秘密的适用，能够在同业竞争中保持优势，从而享有高额的利润。如果一个技术信息、经营信息不能为所有者带来经济利益，那么无论其被采取多么严密的保护措施，都不能构成商业秘密。（3）权利人采取了保密措施。这里的保密措施可以是与董事签订的保密协议，也
23、可以是企业制定的保密制度等。保密措施并不要求万无一失，只要在特定的时间、空间范围内是合理适当的即可。（三）设定合理的竞业禁止期限董事任职期间当然的负有竞业禁止义务，在这里我们做不过多分析。期限的合理主要体现在7彭学龙竞业禁止与利益平衡，武汉大学学报，2006年1月第59期第1版，第140页。8任笑微软告李开复案昨裁决李开复否认高薪跳槽，HTTP/ITSOHUCOM/20050915/N240389141SHTML（访问时间2011/1/12）。本科毕业论文（设计）5董事离职后竞业禁止义务的延续时间。对此，各国都明确竞业禁止的期限应该受到合理的限制，但做法不一。瑞士法律规定离职后的竞业禁止协议在
24、3年内有效；德国规定认为离职后2年以上的竞业禁止无效；意大利规定离职后竞业禁止的时间限制为高级职员不超过5年，其他职员不得超过3年，否则无效；英国在司法实践中根据不同行为，在时间限制上做出区别，如不得掠夺客户的期限不超过5年，不设立竞争企业的期限为1年；日本普遍认为离职后2年内的竞业禁止协议合理。国内有学者认为，由于各行业之间存在着差异，无法给“合理”定一个明确统一的年限，应以确定最高年限为宜，具体情况具体分析，超出最高年限的协议无效。竞业禁止期限的过短，可能导致公司的脆弱商业秘密得不到充分的保护，竞业禁止协议成为一纸空文；期限过长则将董事的劳动权造成过度限制，甚至会威胁到其生存这一基本权利。
25、结合我国劳动合同法对一般员工竞业禁止的规定（不得超过2年），董事以及其他高层管理人员在公司中的特殊地位，笔者认为我国董事竞业禁止的期限应采取以最长期限为3年为原则，如确实需要延长期限的，应报有关部门审批通过为例外的做法。（四）设定合理的地域限制由于我国公司法对董事竞业禁止的规定笼统而且少之又少，这样很容易造成对立法者本意的错误解读，最后极端行事。从权益平衡的角度出发，我们能够清醒的认识到并不是所有的与原公司存在竞争性的行为都是法律所禁止的，竞业禁止除了有合理的时间限制还需要有空间上的限制，即地域限制。日本公司法典第21条规定，“当事人无其他意思表示的，转让事业的公司在同一个市街村区域内及相邻的
26、市街村区域内，不得从事同一种事业。”日本著名法学家并木俊守认为，应以董事的经营行为是否与公司发生利益冲突或者将会与公司利益发生冲突为标准来判断董事在其他地区从事与公司相同类的营业是否属于竞业。笔者认同这一观点，对一般的公司而言,应根据公司的实际经营状况作出合理的限定。但作为例外情形，随着市场经济的国际化，越来越多的公司市场范围越来越大，对跨国公司而言，竞业地域扩大到全国市场乃至全世界市场都是合理的。此外，随着网络技术的发展，依托网络平台向全国乃至全世界销售产品的营销模式应运而生，如果仅凭网络具有广阔的覆盖面这一特性就将董事竞业禁止的地域范围无限扩大，这显然是不合理的。（五）给予合理的补偿众所周
27、知，选择在自己熟知的行业中工作是每个人得以安身立命和创造自身价值的基础，也是法律赋予的基本权利。许多国家法律规定公司应当支付履行竞业禁止义务的离职董事合理的经济补偿，但对于是否将支付合理补偿作为竞业禁止协议生效的要件，各国做法不一，学术界对此本科毕业论文（设计）6也存在较大争议。有学者认为，正如别人打了你，法律不允许你以同态报复的手段去殴打别人的道理一样，我们不能因为竞业禁止协议中没有经济补偿的内容甚至只是经济补偿不合理而认定离职雇员就可以从事竞业活动。当合同未约定经济补偿，雇主亦未实际给付补偿时，雇员完全可以以诉讼或其他方式寻求自己权益的保护，而无需以不履行义务这种悖于诚信之方式来保护自己之
28、权益。9笔者对此有不同看法虽然上述观点不无道理，但是被禁业者牺牲的是最最基本的劳动权和自由择业权，那么给予合理的补偿作为一种最基本的保障也是必要的、合情合理的。如果公司连这一点都不愿意去做，我们是否可以怀疑其极力保护的权益的重要性和必要性，正所谓人不自重人不重，公司只有在积极制定并履行有效的董事竞业禁止协议的前提下才能使得竞业禁止协议发挥其应有的效果。在英美等国，支付合理的补偿被作为一种对价来看待。还有一种观点认为这仅仅是一种“补偿”，是民法中公平原则的体现和延伸。德国商法典第74条规定，竞业禁止期间雇主应当给予雇主最后年报酬的一半以上，作为竞业禁止给予雇主造成损害的补偿，否则竞业禁止约定无效
29、。法国直接规定雇主应予赔偿的标准，即要求竞业禁止2年一下给予最后年报酬的三分之一或三分之二，超过2年的给予全额。笔者赞同将合理补偿作为一种对价来看待的观点，这样才能尽可能的弥补因履行竞业禁止而给董事造成的损害。北京海淀区人民法院知识产权庭的著名法官马秀荣指出，对价的含义是一方为之出于换取对方的代价，对价虽然不是协议合法性的唯一标准，但对价确是合同双方真实意愿的反映，通过对价，能够判断出合同的订立是否出于自愿以及合同的签订是否由双方自由和充分的磋商。通过上述分析，笔者认为应当将给予合理补偿作为协议有效的必要条件。当公司的商业秘密权与董事的劳动权相冲突的时，基于公平正义的考虑，立法者面临的只有两种
30、选择要么满足前者的要求补偿后者，要么满足后者的要求补偿前者。与此同时，法律又是社会价值的体现，很明显在补偿董事损害要比补偿公司的损害容易得多，为了实现社会财富的最大化，结果显而易见。不管如何选择，有一点是不变的，那就是都要对被牺牲利益的一方进行补偿。结束语法是分配利益的社会工具,它通过对权利和利益的范围和界限作出界定以定纷止争。设立董事竞业禁止制度的初衷是通过平衡公司与董事各自的合法权益，实现社会财富的最大化。但是由于我国董事竞业禁止制度的不完善，规定大都比较粗陋而且过于原则。这导致了实践中过分的重视“禁止”，将同样正当的董事权益忽略了，因此，董事竞业禁止协议有效性的认定对董事竞业9李毅竞业禁
31、止制度研究，湖南大学硕士学位论文，2004年4月20日，第21页。本科毕业论文（设计）7禁止两端的权益平衡起着重要的作用，诣在给予董事一定的保障。正如本文阐述的那样，由于商业秘密很脆弱，董事竞业可能会对原公司造成不可估量的损失，容易造成公司的“过度紧张”。但在实践中，董事毕竟只是劳动者，在面对强大的公司时通常处于弱势地位，加上现在社会竞争之激烈，就业压力之大，在这种环境中，作为劳动者的董事的权利很容易被压缩。在现有的研究基础上，笔者着重阐述了关于离职后董事竞业禁止的相关内容，围绕权益平衡这一核心进行分析，由于我国法律在这方面的缺失，笔者借鉴国外立法经验，结合我国的相关法律总结出五个竞业禁止协议
32、的有效要件。但由于法学功底不深，思考问题欠周全，文章中的疏漏和错误在所难免，恳请各位前辈老师不吝赐教、批评指正。本科毕业论文（设计）8参考文献【1】吴红瑛董事竞业禁止立法建议探析，浙江大学学报，2004年第4期。【2】张云董事竞业禁止之探讨，湖北省社会主义学院学报，2006年6月第3期。【3】欧从远竞业禁止与商业秘密保护从李开复跳槽案谈起，学习月刊，2005年第9期。【4】郭升选论董事竞业在司法中的认定，河北法学，2009年第1期。【5】郭广平、李巾杰新公司法下董事竞业禁止义务及其完善，北方经贸，2007年第3期。【6】田东文论公司董事竞业禁止义务制度之完善，航空精密制造技术，2002年第2期
33、。【7】陈玉杰董事竞业禁止义务研究，兰州商学院学报，第22期第4版。【8】邢宝东董事竞业禁止义务刍议，沈阳师范大学学报，2005年第1期。【9】杨立新合同法专论，高等教育出版社，2006年5月版。【10】李功国公司董事忠实义务分析，甘肃理论学刊，2006年第1期。【11】孟凤翔董事竞业禁止制度研究经济与法，经济与法，2008年第2期。【12】彭学龙竞业禁止与利益平衡，武汉大学学报，2006年第1期。【13】胡秋敏董事竞业禁止制度研究，苏州大学硕士学位论文,2006年4月12日。【14】章伟锋董事竞业禁止制度研究，中国政法大学硕士学位论文，2009年4月29日。【15】李毅竞业禁止制度研究，湖南
34、大学硕士学位论文，2004年4月20日。【16】谢书华离职竞业禁止规则的利益平衡，上海交通大学硕士论文，2008年1月11日。【17】张民安公司法上的利益平衡，北京大学出版社，2003年5月版。【18】任笑微软告李开复案昨裁决李开复否认高薪跳槽，HTTP/ITSOHUCOM/20050915/N240389141SHTML（访问时间2011/1/12）。本科毕业论文（设计）9毕业设计论文任务书课题名称关于董事竞业禁止制度的完善应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡专业法学一、主要任务与目标通过对董事竞业禁止制度的阐述，并结合我国的实际情况，对竞业禁止存在的问题有一定的认识，了解其实践中存在的问
35、题，结合法律理论进行分析研究。实施的技术路线为提出问题展开问题分析问题解决问题得出结论。在文法学院规定的毕业论文撰写期间内，根据商定的毕业论文题目即关于董事竞业禁止制度的完善，综合运用本科阶段所学法学专业知识和相关学科知识，撰写一篇具有一定理论价值和应用价值的毕业论文，同时按规定完成开题报告、文献综述、外文翻译等。掌握发现问题、分析问题和解决问题的科研方法，达到本科法学学士学位必须具备的研究能力。二、主要内容与基本要求本课题的研究内容是对于董事竞业禁止制度存在的问题及其完善建议进行探究。董事竞业禁止制度有其一定的理论分析空间和社会现实意义，这一现象在当今社会中大量存在，但是现行的法律对其还没有
36、周全的规定，课题可以从对董事竞业禁止现状分析出发，结合理论和实践，对这一问题有一定认识后，再提出解决问题的方法。基本要求是严格按照毕业论文撰写进度和计划，完成文献资料的收集，开题报告的撰写，外文资料的收集和翻译以及毕业论文的撰写等各项工作。开题报告应反映该课题的最新发展成果与研究动态，力求层次清晰、格式规范。外文资料与毕业论文密切相关，外文文献译文应忠实原文、语言流畅。毕业论文应结构完整、观点鲜明、论证充分、思维严密、内容充实、格式规范，力求有本科毕业论文（设计）10所创新。通过充分收集相关资料，整理提炼材料；同时逐步形成自己的具有一定新意的观点。对论题要做充足的思考和论证。论据要充足，逻辑要
37、严密，结构要完整，条理要清晰，论文字数在8000字以上。突出论文的重点，即完善董事竞业禁止制度法律问题的思考。三、计划进度1、2010年11月22日以前完成选题答辩，确定选题。2、2010年12月18日以前完成文献综述、外文翻译和开题报告定稿。3、2011年1月完成论文初稿。4、2011年5月10日前完成论文定稿，交指导教师审阅指导。5、2010年6月论文答辩。四、主要参考文献1、吴红瑛董事竞业禁止立法建议探析，浙江大学学报第34卷第4期。2、陈玉杰董事竞业禁止义务研究，兰州商学院学报总22卷第4期。3、郭广平、李巾杰新公司法下董事竞业禁止义务及其完善，北方经贸2007年第03期。4、田东文论
38、公司董事竞业禁止义务制度之完善，航空精密制造技术2002年第2期。5、倪建林利益制衡机构的框架公司治理结构的法理研究对外经济贸易大学2001年。6、龙飞论美国公司法上的董事义务对外经济贸易大学2000年。7、李可书论公司对违反竞业禁止义务董事的损害赔偿请求权兼评我国公司法第六十一条第一款，福建法学2004年第2期。8、赵旭东公司法，中国政法大学出版社，2007年3月第1版。9、李功国公司董事忠实义务分析，甘肃理论学刊，2006年01期。10、李世文公司治理的法律问题研究华侨大学2005年。11、彭学龙竞业禁止与利益平衡，武汉大学学报2006年1月第1期。本科毕业论文（设计）1112、郭升选论董
39、事竞业在司法中的认定河北法学2009年1月第1期。13、张民安公司法上的利益平衡，北京大学出版社2003年版。14、欧从远竞业禁止与商业秘密保护从李开复跳槽案谈起学习月刊2005年09期。毕业论文（设计）文献综述题目关于董事竞业禁止制度的完善应当维系董事竞业禁止主体之间的利益平衡专业班级法学一、前言部分（说明写作目的，介绍有关概念、综述范围，扼要说明有关主题或争论焦点）（一）写作目的与西方国家相比，我国的公司法起步较晚，尽管是在这种先天不足的环境下，市场经济的高速发展必然催化董事竞业禁止制度的产生。良好的制度不应当只是一堆条文，而是能够有效地被应用到实践中，解决实际问题。恰恰，我国董事竞业禁止
40、制度缺乏的正是可操作性，条文基本都是原则性规范，内容过于宽泛，在实践中无法解决董事竞业禁止的核心问题平衡利益。本文正是从利益平衡的角度出发，通过细化和完善制度的设计来寻找利益的平衡点。（二）有关概念董事竞业禁止是竞业禁止的子项，竞业禁止一般从狭义和广义两方面理解，狭义的竞业禁止。狭义的竞业禁止是指对于与特定营业具有特定关系的特定人的行为予以禁止的制度主要体现在委任关系雇佣关系之中。狭义的竞业禁止是调和有特定民事法律关系当事人之间的各自利益冲突特别是雇主经济利益与雇员工作权择业权间的冲突而产生的一项制度。与狭义的竞业禁止相比，广义竞业禁止所禁止的客体虽同为与特定营业有竞争性的特定行为，但其禁止的
41、主体则不限于特定人。学术界对董事竞业禁止属于狭义的竞业禁止这一观点并无太大争议。（三）综述范围董事竞业禁止制度实质上是法律在面对董事的劳动权乃至生存权与公司利益和商业秘密权冲本科毕业论文（设计）12突的情况下作出的取舍。原则上，任何一方的合法权益都应受到法律的保护，鉴于董事竞业禁止制度的必要性，既然牺牲董事一定的合法权益不可避免，那么设计的制度能够保证两边利益的相对平衡就显得尤为迫切和重要。这种权益平衡的目的落实到具体制度中则体现为以下三个方面，第一董事竞业禁止应该有个合理的期限。如果竞业禁止时间过长，公司权利被过度保护，这难道不是对董事权益的不法侵害吗如果竞业禁止时间过短，采取竞业禁止无法取
42、得实际的效果，这使得法律制度沦为一纸空文。正所谓物极必反，过长或过短，都不是我们愿意看到的，这样的制度不仅无法起到有效平衡权益的作用，而且不符合法的精神，也有损法律的权威。董事在任职期间负有竞业禁止义务无可非议，重点在于对离职后董事竞业禁止期间的规定。董事竞业禁止期间应延续至董事离职后，这一点在各国法律规定中得到了体现，但是鉴于行业本身的多样性和技术的快速发展，各个国家普遍采用了设置最高期限的做法，如比如意大利民法典2125条对领导层规定了5年的最高限制,瑞士债法340条则规定了3年的法定最高期间。我国公司法尚未对董事离职后的竞业禁止义务作出规定。第二归入权与损害赔偿请求权的行使。公司法第14
43、9条和150条分别对归入权和损害赔偿请求权做了规定，但是实践表明，公司在寻求救济的过程中，这两种权利往往会发生竞合。对此，各国的做法不尽相同，我国公司法也未作出进一步的规定，国内的学者在这个问题上存在较大争议。第三无效竞业禁止协议的认定。法律的制定和法官的判罚应该尽可能地保持中立，但是在竞业禁止的法律关系中，董事与公司的地位并不平等，董事作为受雇者更多的被视为弱势一方，因此竞业禁止协议的不合理甚至违法无疑将给董事造成更大的伤害。美国的有关立法认为,如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围,或者雇员招受的不利超过了雇主的需要,可能损害公众利益的,属于不合理的竞业禁止。我国台湾的判例也根据“商业秘密
44、的保护与工作权保障的利益比较,即权衡孰轻孰重或何者重要之问题”来确认离职后的竞业禁止协议的有效性。这一点在我国的公司法上仍是一个空白。（四）争议焦点我国现行的董事竞业禁止制度正处在“青春期”，尚不成熟且缺乏可操作性的同时具有很强的可塑性，这是一个不争的事实。本文议论的焦点在于如何通过制度的设计来解决利益平衡这一核心问题，呈现出的主要问题有如何设定董事竞业禁止的合理期限如何有效地行使归入权与损害赔偿请求权如何认定竞业禁止协议的有效性二、主题部分（阐明有关主题的历史背景、现状和发展方向，以及对这些问题的评述）董事竞业禁止制度是现代市场经济发展的必然产物。有关完善我国董事竞业禁止制度的争论本科毕业论
45、文（设计）13在理论界和实务界从未停止。许多学者对其中某些或某个问题做了研究和探讨，并得出了自己的独到的见解。主要包括以下几个方面的内容（一）国内学者对设置合理的竞业禁止期限的观点以及国外立法参考我国公司法对董事任职期间的竞业禁止义务作了明确规定，因此竞业禁止期限的合理性则体现在董事离职后直到竞业禁止义务解除的期间长短，对此公司法并未涉及，只有1994年的到境外上市公司章程必备条款第118条和证监会1997年发布的上市公司章程指引第88条原则性的规定了董事在离职后仍负有竞业禁止义务。但是这两个部门规章使用范围又国务狭小，无法满足实际应用的要求。国外对此的界定也各不相同德国商法典规定最长不得超过
46、2年；意大利民法典对高级职员规定为5年，一般职员为3年英国则视个案具体情况而定美国的判例中，在通常情况下，竞业禁止的最高年限为5年，鉴于资讯技术的发展，美国法院有缩短竞业禁止期限的趋势，总体上各国都遵循了规定最高年限的的做法，只是年限略有差异。鉴于行业的多样性和技术的快速发展，国内学者有以下观点，吴红瑛的董事竞业禁止立法建议探析，胡秋敏的董事竞业禁止研究，欧广远的竞业禁止与商业秘密保护，孟凤翔的董事竞业禁止制度研究中均提出，由于离任董事的竞业行为种类较多,并且不同行业对竞业限制的要求各异，不便在全国性立法中作出统一的规定,建议交由各企业与离任董事根据具体情况以协议的方式约定，将董事离职后的竞业
47、禁止义务作为后契约义务来规范；章伟峰的董事竞业禁止制度研究，潘东翰的竞业禁止之研究，邢宝东的董事竞业禁止义务诌议则认为借鉴国外的立法经验并结合我国的实际情况，期间应在两到三年为宜；另外，崔丽霞在离职董事、高级管理人员的竞业禁止义务中提出了较为这种且周全的观点竞业限制的期限，不得超过某期限，超过某期限的须经过有关部门的审查、批准，这样既有原则性,也有灵活性。（二）学者对归入权和损害赔偿权同时存在时的行使方式的观点及国外立法参考从各国公司立法情况来看，主要有择一、单一、重叠行使三种模式。择一行使模式以德国为代表，德国股份法第88条将归入权和损害赔偿请求权并列为两项补救措施，交由公司选择行使，即公司
48、只能选择其一而不能同时行使这两种权利；单一行使模式以我国台湾地区为代表，根据台湾地区公司法第209条及民法第563条之规定，董事违反了竞业回避义务，为自己或他人从事属于公司营业部类的行为时，公司依法对该行为的所得行使归入权。公司应请求因其行为所得的利益作为损害赔偿的对象，这其实就是用法定归入权代替了损害赔偿请求权；重叠行使模式以瑞士为代表，瑞士债务法第464条规定，董事违反竞业禁止义务时，其营业所得应归公司所有，如果给公司造成损害的，还应当承担赔偿责任。目前，国内学者基本摒弃了单一行本科毕业论文（设计）14使的模式，这种方式缺乏灵活性，无法保证公司在遭受损害时能够得到充分救济。重叠行使模式以吴
49、红瑛的董事竞业禁止立法建议探析，孟凤翔的董事竞业禁止制度研究，陈玉杰的董事竞业禁止义务研究，章伟锋的董事竞业禁止制度研究为代表，他们认为归入权与损害赔偿请求权分别侧重于惩罚目的和补偿目的，两者并不冲突，单一的行使归入权不能充分的维护公司的利益；择一行使的模式以余多的董事竞业禁止义务，刘淼的公司董事竞业禁止义务之探究等为代表，认为归入权制度的目的本来就是作为对公司难以证明的、董事的竞业而带来损害的对策而设计的,因此,公司对董事不能同时主张。赔偿请求权和归入权择一行使为主，重叠行使为例外的模式是以张云的董事竞业禁止之探讨，胡秋敏董事竞业禁止制度研究等为代表，认为在择一行使就能弥补公司损失的情况下，如果允许重叠行使则可能给公司带来双重利益的同时加重了董事不必要的负担；可见，我国学者在方面还存在较大争议。（三）学者对设置无效竞业禁止协议的认定的观点及国外立法参考合理的竞业禁止期限已经被各国公司法广泛采纳，作为竞业禁止协议生效的要件之一，在实务中，一般认为,如果执行竞业禁止协议，特别是离职后的竞业禁止协议，被牺牲的利益主要是雇员的生存权和择业权以及公众利益因为前述雇员的两种权利同时也在一定程度上代表了自由竞争的公共利益。如果被牺牲的利益大于雇主的应保利益，竞业禁止协议应认定为无效。美国的有关立法认为，如竞业禁止超出了保护雇主合法利益的范围，或者雇员招受的不利超过了雇主的需要，可能
