1、- 1 -关于订立背离合同实质性内容的协议问题的探讨重庆恒泽（昆明）律师事务所 许传中就招标投标过程中，招标人与中标人之间订立背离招标、投标文件实质性内容的其他协议的相关问题，依据相关法律法规及司法解释，经分析研究，初步探 讨并提出相关法律建议，供参考。一、问题提出在实践招标投标过程中，存在签订中标合同时有背离招标、投标文件实质性内容的情形，如中标确认合同标 的为 A 类物，在 实际签订中却变更成了 B 类物；中标确认的标的数量为 5000 米，在 实际签订中却变更成了 10000 米等等。因此等情形在履行过程中易产生纠纷，且违反相关法律规定， 给企业带来了不可测的法律风险。 为此，笔者就此类
2、问题，依据相关法律、法规及司法解释作初步探 讨并提出法律建议，以降低招 标投标活动中的各种法律风险。二、相关法律、法规依据（包括但不限于）1中华人民共和国招标投标法（以下简称招标投标法）；2中华人民共和国合同法（以下简称合同法）；3最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称施工合同解）；4最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）（以下简称合同法解（二）。三、订立背离合同实质性内容有关法律问题的法律分析（一）关于合同实质性内容的问题目前相关法律、法规尚未对合同实质性内容作出明确具体规定、解释或界定。根据合同法第三十条：“ 承诺 的内容应当与要约的内容一致。受要约人对
3、要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。 ”的规定，实质 性条款学界通说是指合同的内容中对合同双方的权利、义务、 责任发生实际性影响或决定性影响的条款。主要涉及有关合同标的、数量、 质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等条款。但合同性质不一样，其实质性条款包括的内容不尽一致。如建设工程合同其主要内容包括工程范围、建设工期、中- 2 -间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程价款和价款支付、技 术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、
4、竣工 验收、质量保修范 围和质量保证期等条款，其中工程价款、工程质量和工程期限对合同双方当事人之间的权利、义务、 责任影响最大，决定了双方核心利益。为此，在建设工程合同中其实质性内容主要为工程价款、工程 质量和工程期限。又如招标投标法第四十三条：“在确定中 标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。 ”的规定，投标价格、投标方案等就系实质性内容。据此，招标人对合同的实质性内容应根据合同不同性质进行具体确定。（二）关于变更合同实质性内容的问题1变更合同实质性内容构成新的合同法律关系 在招标投标中，招标行为性质系要约邀请，投 标行为性质系要约，定 标行为性质系承诺。假 设
5、不考虑“不得订立背离实质性内容”问题的前提下，根据合同法第三十条：“承诺的内容 应当与要约的内容一致。受要约人对要 约的内容作出实质性变更的，为新要约。” 的规定，投标人提交的投标文件若与招标文件不一致，则构成新的要约邀请；招标人发出的中标文件与招投标文件实质性内容不一致的，则构成了新要约。为此，在中标通知书发出后，招标人与中 标人订立与招标文件和中标人的投标文件不一致的合同，则成立了新的合同法律关系。2关于能否变更合同实质性内容的问题根据合同法第七十七条：“当事人协商一致，可以变更合同。”的规定，一般情形下，合同双方当事人经过协 商，达成一致，是可以变 更合同的。但在特殊情形下，如招投标项目
6、中，当事人是否可以 经协商一致变更合同实质性内容？这就要具体问题具体分析。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30 日内，按照招标文件和中 标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”依此 规定，招标人与中 标人是不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，即不得变更合同的实质性内容。招标投标法第五条规定：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。 ”及招标投标法第四十六条限制订立背离合同 实质性内容的规定，立法的本意在于为了维护合同的严肃性，保护合同当事人、其他未
7、中标人及社会公共利益不受侵害，确保招投标活动的公开、公平、公正及 诚实信用，打击虚假招投标、规避招投标- 3 -的不法行为，究其宗旨是为了保护合同的正常履行，相对均衡各方利益。但不 绝对地表明招投标签订的合同一律不能变更，当发生法律规定或其他变更情形时，双方当事人是可以变更实质性内容的。根据合同法第一百一十七条：“ 因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。法律另有规定的除外。”的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。如地震、火灾、海啸等，当发生不可抗力时，招标人与中标人可以变更或解除合同。另根据合同法解（二）第二十六条：“合同成立以后客 观 情况
8、发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。” 的规定，招标人与中标人依据情势变更原则，也可以变更合同实质性内容的。 这两种是法定的变更情形，是合法的 变更。除了不可抗力、情势变更外，还存在一个合理变更问题，就是所 谓的对实质性内容量化程度上的变更。如招投 标采购合同中，招投 标文件确定的中标标的数量为 5000 米，实际双方合同签订为 4900 米，这也是对合同实质性内容的变更，但这种变更对双方的
9、基本权利义务和利益没有质的影响，不致双方当事人利益失衡，不应归属为背离了合同的实质性内容。但如中标 合同价为 200 万元， 补充 协议变更为 400 万元；中标合同约定为固定价格合同，补充协议变更为可调价格合同；中标合同约定为包工包料承包方式，补充 协议调整为劳务承包方式等等，则应属于背离合同实质性内容的情形。据此，在不可抗力、情势变更及相对的量化程度的合理变更情形下，在双方 协商一致的基础上，合同实质性内容是可以变更的。3变更合同实质性内容后备案的问题根据招标投标法第四十七条：“依法必须进行招标的项目，招 标人应当自确定中标人转让中标项目，招 标人 应当自确定中标人之日起 15 日内，向有
10、关行政监督部门提交招标投标情况的书面报告。”施工合同解第二十一条： “当事人就同一建设工程另行订立的建设工程合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。 ”的规定，招 标人与中标人之间按相关事由变更中标合同实质性内容后的补充协议，应向政府相关部门办理备 案手续，经备案的合同对外具对抗效力。否则，产生争议的，以变更前备案合同为 准。4变更合同实质性内容的法律风险 通过招标投标活动成立的合同不仅应受合同法的调整，还受招标投标法的调- 4 -整，因而具备了民事法律关系与行政法律关系双重属性。招标投标法第四十六条规定：“招标人和中 标人应当自中 标通知书发出
11、之日起 30 日内，按照招 标文件和中标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。” 合同法第五十二条规定：“有下列情形的，合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定。” 从合同法律关系角度讲，招标人与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议违反了法律强制性规定，此等协议无效。根据合同法第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要还的，应当折价补偿。有 过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的， 应当各自承担相应的责任。 ”的规定，招标人与中标人订立背
12、离合同实质内容的其他协议，将面临协议无效的法律风险，承担合同无效的相应法律责任。根据招标投标法第五十九条：“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标 人、中 标人订立背离合同 实质性内容的协议的， 责令改正；可以处中标项目金额 5以上 10以下的罚款。”的 规定，从行政法律关系角度讲，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，将受到相关行政部门的责令改正、罚款的行政处罚法律风险；若招标人与中标人不按规定进行改正，则该等协议将因违反法律强制性规定而被认定无效。从招标投标法第四十六条结合合同法第五十二条规定
13、与招标投标法第五十九条规定对订立背离合同实质性内容的其他协议的后果来看，似乎有些矛盾。但它们分别是从民事法律关系和行政法律关系出发的，实质并不矛盾，最终的结果均是订立背离合同实质性内容的其他协议为无效协议。四、法律建议综上所述，在采取招投标方式签订中标合同过程中，除不可抗力、情 势变更等情形外，招标 人与中标人订立背离合同实质性内容的其他协议，为无效协议。在民事法律关系上，将面临承担返还财产 、折价 补偿及赔偿损失的民事法律责任；在行政法律关系上，将受到责令改正、罚款的行政 处罚。 为此，为减少或避免 纠纷，防范招标投标履行合同过程中的各种法律风险，特提出如下法律建议：1在招投标活动过程中，应严格遵守合同法、招 标投标法等相关法律法规的规定，按照招标文件和中标 人投标文件签订合同，不得随意订立背离合同实质性内容的其他协议。- 5 -2招标投标项目中标合同，普遍履行期限较长，可能出现各种订立合同时难预见的情形，招标人与中标人就 应审视变更情形，如不可抗力、情 势变更的法定变更情形，一旦出现，即可根据实际情形 变更合同实质性内容，但变更合同实质性内容后， 应及时向政府相关部门办理备案手续。3没有法定变更情形下，招标人与中标人在双方协商一致的基础上， 对中标合同的实质性内容根据实际情形，可在合理的量化程度内， 对细节性的、操作性的内容 进行补充和完善。
