1、合同解除的问题和建议一、 问题提出。我国现行中华人民共和国合同法是在合并吸收原有的中华人民共和国经济合同法、中华人民共和国涉外经济合同法和中华人民共和国技术合同 法的立法司法经验基础上制定的，同时借鉴了国外先进立法经验，并体现了与国际公约和国际惯例的衔接。合同法的出台有力的促进了市场经济的法制化建设，维护了以诚实信用为基石的交易体系。同时，合同法设立了较为系统完整的合同解除制度，但仍然存在着不尽合理、完备之处。司法实践中对于法定解除条件的理解和认定、合同解除的行使程序、法院能否判决解除合同等存在不同的认识和处理结果。之所以会存在如此争议，主要是因为我国合同解除制度的设立没有很好的解决前后立法连
2、续性的问题和与其他民事经济法律相协调的问题，同时还因为对新引进的一些法律制度没能很好的本土化，以致于造成立法、司法消化不良现象的必然产生。在此将主要就现实问题，以我国现行合同法为基础，结合我国司法实践， 对合同法定解除的条件、解除权的行使方式等内容逐个予以评述，同时分析现有合同解除的利弊所在， 提出完善我国合同解除的建议，以期和同仁共同学习，在审判实践中能从容应对各种合同解除中出现的问题，从而达到就此问题形成共识和裁判的一致。二、 相关法律规定。三、 合同解除的问题和建议。（一）、合同解除条件法律规定存在的问题及其完善 1、对合同法定解除条件的法律评析。 我国合同法第 94 条规定:“有下列情
3、形之一的，当事人可以解除合同: (1)因不可抗力致使不能实现合同目的；(2)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(3)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(4)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(5)法律规定的其他情形。”从其内容看，在列举规定部分特定的事由外，增加了包容性条款，从而为合同法分则以及其他单行法中的合同解除权发生原因统一归入该规范予以调整提供了可能性。合同法所特别列举的可以行使解除权的法定情形主要包括四种类型，即“不可抗力致不能实现合同目的、预期违约、迟延履行主要债务、履行迟延或者其他违约行为
4、致不能实现合同目的”。在不可抗力和除明确列举的其他违约行为场合要构成合同解除权，其衡量的条件是“不能实现合同目的”，而在其他两种特殊情形，则主要规定了当事人对“不履行主要债务”的标准。关于不可抗力条款。1986 年颁布的中华人民共和国民法通则第153 条规定:“不可抗力是指当事人不能预见，不能避免并不能克服的客观现象。”该条款的规定用词更为严谨、科学，但它没有对不可抗力的约定范围作出规定。1989 年颁布的技术合同法实施条例第 24 条第一款规定，不可抗力为“当事人不能预见，不能避免并不能克服的自然因素和社会因素引起的客观情况。当事人可以在合同中约定不可抗力的范围。”该法规定了不可抗力的范围由
5、法定范围和约定范围两部分组成，并进一步将法定范围界定为自然因素和社会因素引起的客观情况。1999 年颁布的国合同法对不可抗力的定义沿用了民法通则的表述， 其第 117 条第 2 款规定:“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克 服的客观情况。”但既未列举不可抗力事件的类型，也未规定当事人可以在合同中 约定不可抗力的范围。需要注意的是，根据我国现行合同法规定，不可抗力只有达到致使合同目的不能实现的，才能够行使合同解除权，并不是一旦出现不可抗力的情形，合同当事人就有权解除合同。不可抗力事件发生后对合同产生实质影响的情况可以分为三种:其一，造成合同完全不能履行；其二，造成合同部分不能履行；
6、其三， 造成合同不能按时履行。对此，合同法第 117 条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或全部免除责任，但法律另有规定的除外；当事人迟延履行后发生的不可抗力不能免除责任。根据这一规定，不可抗力造成合同完全不能履行的，如标的物全部灭失或毁损，导致合同履行的客观不能，当事人免予承担违约责任。如不可抗力发生后，合同履行在客观上仍为可能，但合同目的已根本不能实现，则合同当事人有权解除合同。对此，合同法第 94 条在规定法定解除权的情形时也作了规定，即将因不可抗力致使不能实现合同目的作 为法定解除权的第一种情形。在不可抗力造成合同部分不能履行的情况下，当事人可以免除部分不能履行的
7、责任，对于仍可履行的部分，双方既可以协商解除， 如果对方认为仍有履行之必要，则也可以实际履行尚存部分的义务。在合同履行 期限内发生不可抗力造成当事人履行迟延的，当事人可以免除迟延履行的责任，合同是否继续履行依当事人自由协商决定，可以继续履行，也可以解除。在当事 人迟延履行情况后发生的不可抗力，则不能作为免责事由，因为当事人陷入履行迟延，即己构成违约，自不得对自己违约后发生的任何事由援引为免责抗辩事由，此正体现了对违约行为的制裁。 关于预期违约条款。 根据合同法第 94 条第 2 项的规定“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，主要表现为两种形态:当事人一方明确表示不履行主要债
8、 务。“当事人明确表示”是指以口头或者书面向对方传达某种信息。该种信息的内容由于和债务的不履行相关，我们可以将它可以分成两类:一类是表示主观愿望， 也就是表示其不履行债务的主观意思:另一类是陈述客观事实，比如表示自己客观上完全欠缺履行能力，或者通知对方标的物己经灭失。前者构成典型的履行拒绝； 后者则应当不构成，因为履行能力尚有重新取得的可能性，若此时允许债权人直接解除合同，则对债务人过于严苛。不过此种情形应当可以使得债权人有合理理由陷于不安。当事人一方以自己的行为表明不履行主要债务。“以行为表明”也可以有两种理解:一种是当事人一方通过其行为显示出不履行债务的“主观意思”， 比如双方就某一书法作
9、品签订买卖合同后，出卖人又以该书法作品与第三人签订买卖合同，此时出卖人虽然尚未向第三人交付标的物，但是该行为己经显示出不履行第一个买卖合同的主观意思；另一种是其行为使得债务客观上难以履行，比如买卖合同案例中的书法作品己被出卖人不小心烧毁，致使合同标的物灭失，此种情形下，虽然该方当事人主观上并不见得不愿意履行，但是客观上他己经不能履行。前一种情形应认定为期前拒绝履行，对于后一种情形，除非是当事人故意所 为，应该认定为不能履行，与拒绝履行无关。 需要注意的是:预期违约的两种类型中，当事人不履行的均应是合同的主要义务，才能够产生合同解除权。合同的义务除主要义务以外，还包括次要义务和附随义务。次要义务
10、和附随义务的不履行虽会不同程度地损害债权人的利益，但一般来说，并不会妨碍合同目的的实现。如果对拒绝履行的程度不加区分，任由债权人在发生拒绝履行的情况下都可以解除合同，不但对债务人过于严苛，对 合同交易目的的实现也是不利的。对合同主要义务范围的界定，可以通过合同性质，社会一般观念及当事人的意思表示予以判定。债务人拒不履行债务的行为不具有合法性，应属违法。债务人有权拒绝履行时，如有同时履行抗辩权、不安抗辩权等，行使这些权利就不构成拒绝履行。违法的拒绝履行是违约责任的构成要件。同时履行抗辩权、不安抗辩权等权利的行使具有正当性，因此，因这些权利而引起的拒绝履行，不属于违约。预期违约制度是英美法的独特制
11、度，我国在合同法中将其引入，作为我 国合同解除权的重要发生事由。这一规定受到一些学者的强烈批评，“美国的预期违约与大陆债法中的给付拒绝和不安抗辩权有异曲同工的效果，我国合同法同时引进英美法和大陆法两套制度，使法律叠床架屋耗费人智，似有消化不良之嫌”。合同法中引进的预期违约，在制度设计上存在明显缺陷，严重影响了该制度作用的发挥，并在一定程度上造成司法实践上的混乱。第一，同一违约行为的救济措施矛盾。同一违约行为，合同法第 94 条第 2 项规定的是可以合同解除，合同法第 108 条规定的是可以要求违约方承担违约责任，而违约责任并不包括合同解除，两款规定并不相协调一致。第二，混淆明示预期违约与默视预
12、期违约的界限，极易导致合同解除权的滥用。按照英美法系预期违约理论，当事人一方明确表示不履行 合同义务属于明示预期违约，对此情形相对方有权解除合同当属无争议；而对于以自己的行为表明不履行合同义务，在英美法系一般都将其视为默视预期违约，而在此情形下，对方当事人第一个救济措施并不应是有权解除合同，而是中止履 行并通知被预见方在一定期限内提供履约担保，迫使被预见方表明态度，从而决 定是否有权解除合同。行为虽然在一定程度上反映行为者的主观意图，但行为并不能准确无误地表明行为者的主观意思。我国现行合同法没有区别明示预期违约与默视预期违约的不同之处，而是将两种情形规定在一个条款中，同时具有合同解除权，往往会
13、出现一方主张对方行为己构成预期违约而要求解除合同，但对方却加以否认的情形，极易引起纠纷，同时也极易导致解除权的滥用。第三，关于明示预期违约的法律构成要件存在缺陷。我国现行合同法没有规定构成预期违约必须“无不正当理由”并且这种不履行主要债务的意思表示必须向另一方当事人 本人或其代理人做出。而按照英美法系预期违约理论，“不履行必须没有法定理 由”，并且不履行的意思表示须对合同当事人作出，否则不构成预期违约。第四，尚有一些应当明确而未明确的问题。如现行合同法确定了债权人的合同解除权， 但对债权人可否中止自己的履行未于明确；对于债权人自己也构成预期违约的情形如何处理，未予以明确；对于合同法第 119
14、条关于守约方防止损失扩大的义务对预期违约可否适用，未于明确等。 第五，合同法预期违约与不安抗辩权适用上的冲突。我国合同法把本属于不同法系的两种制度同时规定在同一部法律中，但未能解决好它们之间的协调问题。我国合同法第 68 条和第 69 条规定的情形与合同法第 94 条第 2 项的规定 “以自己的行为表明不履行主要债务”的情形，会存在重合的现象。但却规定了截然不同的处理方式。对于同样的预期违约行为或情形，按照第 68 条规定当事人只可以中止合同的履行，等待相对人提供履约保证，但无权直接解除合同。而按照第 94 条则可以直接解除合同。同时，而按照第 69 条的规定，实质上对解除权 的发生要求了“催
15、告”，而在第 94 条第 2 项的规定的字面上，却没有这种要求， 二者出现了分歧。 关于迟延履行条款。合同在生效后，往往不立即履行，主要是要给对方一个准备时间，所以，都要规定一个履行期限，如果在履行期限之内义务人没有履行自己义务的话，就为迟延履行。迟延履行时，虽然义务人履行了自己义务，但对于权利人来讲往往丧失期限利益，有时甚至使合同目的实现不了。但由于迟延履行后，对非违约方造成的损害不同，法律保护的方式也不同，并不都采取解除合同的方式，也就是说并不是所有的迟延履行都可以解除合同。按照合同法第 94 条第 3 款和第 4 款 的前半部分规定，在两种情况的迟延履行时，可以解除合同。第一，当事人一方
16、迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的。在迟延履行时，迟延履 行的可能是合同的主要债务，而主要债务对权利人来讲是合同的主要权利，对权利人影响非常大，经过催告后在合理期限之内义务人仍然没有履行的，权利人实际是丧失了合同的主要权利，此时合同对他来讲，已无多大意义，对方己经是根本违约，这样法律就规定在出现这种情况后可以解除合同。第二，当事人迟延履行债务致使不能实现合同目的。当事人之所以要订立合同，都有订立合同的目的， 这些是合同当事人所追求的结果，如果因为一方的迟延履行导致合同目的实现不了的话，合同已无存在意义，构成根本违约，所以，非违约方可以要求解除合同。有两点值得注意:其一、对于第一种
17、情形虽是迟延后债务仍能够履行，且未以“合同目的不能实现”作为判断标准，但期限对于债权人很重要，债权人不容失去期限利益的情形。其二、对于催告后究竟应当给予债务人履行债务的宽限期有多长，法律没有规定，通常应依诚实信用、根据债务的性质、交易的惯例等来确定。现行法第 75 条关于撤销权规定了除斥期间，第 95 条关于解除权却不规定除斥期间，如在第 94 条规定的第三种情形，当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理的期限内仍未履行的，发生对方的法定解除权，不可能有法定的约定的解除权行使期限，岂不要你催告过来我催告过去，导致十分的繁琐，单说法院裁判时两次判断是否在合理期间内，就不胜其扰”。唯有靠法官在裁
18、判实务中运用法律解释方法消除这些逻辑矛盾和体系违反。这一点需要在立法中加以修改和完善。 其他违约行为。合同法第 94 条第 4 款后半部分规定“当事人一方有其他违约行为致 使不能实现合同目的”即构成根本违约的可以解除合同。因为除了迟延履行可以导致合同目的不能实现，其他的违约行为也可以导致合同目的不能实现。如不完全履行时，往往也会导致合同目的不能实现，此时，对非违约方来说，解除合同是最好的解决办法，可以不再受合同的约束。此条实质上己成为对所有违约情形致合同解除权发生的兜底性条款，这一条款所体现的立法精神是:如果发生了上述各种具体违约情形以外的其他违约情形，只要违约严重到“不能实现合同目的”的境地
19、，均可以主张合同解除权。这实际为将来法律的制定留足了空间，同时也防止法律出现漏洞。2、对合同法定解除条件完善的建议 进一步规范完善不可抗力的条件规定。 对于不可抗力的范围，由于人类活动范围日益扩大，民事活动受到来自大自然的影响与干扰日重；同时，由于人类经济活动日益频繁，社会矛盾与利益冲突亦日益复杂，战争、罢工、政府政策调整等社会因素亦影响着民事活动。在这些自然因素与社会因素中，到底哪些应纳入不可抗力的范围，应由法律作出明确规 定。我国民法通则和合同法均未对不可抗力的范围作出规定。因此，合同法有必要按照通常理解，明确规定不可抗力的范围。如可以采取列举方式规定引起不可抗力的主要原因有两种:一是自然
20、原因，如洪水、暴 风、地震、干旱、暴风雪等人类无法控制的大自然力量所引起的灾害事故；二是 社会原因，如战争、罢工、政府禁止令等引起的。 通过司法解释或立法确立情事变更原则。面对复杂多变的社会生活和经济交往，不可抗力作为我国合同法中在意外事件情形引起合同解除权的唯一的情形，其在适用范围上受到很大限制，在实践中，时常出现因意外事件未引起履行不能但却使得履行一方蒙受重大损失的情形无法适用不可抗力规则。因此，要求适用情势变更来解除合同的呼声已经越来越高，不能因担心条款的滥用而忽略实践的迫切需要。对此，有学者认为，有必要在合同法第 117 条 规定的不可抗力之外，另外规定情势变更制度。本人同意此种观点。
21、 我国的立法中也曾有过情势变更的规定。如已废止的 1981 年颁布的中华人 民共和国经济合同法第 27条第 1 款第 5 项规定:“由于不可抗力或由于一方当事人虽无过失但无法防止的外因，致使经济合同无法履行”中的外因就经常被 理解为情势变更之一。司法实践迫于市场经济要求己经承认情事变更原则的效力。因此，本人认为，我国立法确有必要将情事变更规定为合同解除的条件之一，从情事变更的概念、情事变更引起合同解除的适用条件以及因情事变更行使解除权而发生的效力等方面对该项制度作出完善规定。本人认为，我国立法宜将情势变更的概念界定为:“在合同有效成立后，合同赖以成立的环境或基础发生异常变动，且此变动非因当事人
22、双方的过错而发生，致使合同不能履行或如果履行会显失公平，基于诚实信用原则，当事人可以请求 法院变更或解除合同的法律制度”。既然明确了情事变更与不可抗力的概念区别，如何确立两者在我国合同解除问题上的制度安排巫待解决。同时，在传统大陆法系的民法中，不可抗力都是作为免责事由而存在的，我国民法通则的规定也相同。但是，我国(合同法第 94 条第 1 项却将不可抗力作为合同解除的法定条件之一加以规定。为避免现有规定与上述立法例的冲突，在合同法中应该设立情事变更原则后可以取代不可抗力作为制度。 考虑到立法的迟滞性，在立法确认情事变更规则之前，可以以诚实信用原则为指导在判例中引入情事变更的内容。当然，这一做法
23、容易给法官过大的自由裁量权，从而产生过于随意的弊病。针对这种情况，我国可以运用司法解释进行补足。在法律中确立情事变更规则之前，可以先由最高人民法院依据民法中的诚实信用原则对情事变更在适用中的具体要求进行必要的规范。对预期违约条款的改造和完善。鉴于前述合同法预期违约制度本身存在的缺陷以及合同法预期违约制度与不安抗辩权制度适用上的冲突。为了修正缺陷，协调冲突。主要可以采取两种思路，一种思路是在保留现有“预期违约制度与不安抗辩权制度”两种制度的基础上对有关条款进一步改造。首先，将合同法第 94 条第 2 项中“以自己的行为表明不履行主要债务”的规定删除，并将该项内容与合同法第 68 条规定合并 一起
24、。其次，对合同法的第 68 条不安抗辩权的规定进行必要的适用扩展。 主体上，不把行使不安抗辩权的适用主体仅限于先履行义务一方。对中止履行的解释应有所扩展，不仅限于中止履行合同义务，还包括准备行为。另外一种思路充分吸收、借鉴英美法系已经成熟的预期违约制度，对我国合同法中的预期违约制度进行完善和重构。以预期违约制度代替不安抗辩权制度，删除其相关规定，以默视预期违约制度取而代之。合并合同法第 94 条和 合同法第 108 条的相关规定，将预期违约行为进行分类，规定明示预期违约和默示预期违约不同的认定标准、构成要件、效力和救济措施。对明示预期违约， 应增添“无正当理由”和“明确肯定地向对方当事人表示”
25、两个构成要件。将合同法规定的“一方以自己的行为表明不履行义务”和第 68 条、第 69 条的内 容一并纳入到默示预期违约的适用范围。本人倾向于第二种思路。 对迟延履行的改造和完善 。对法律所规定的“当事人迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍 未履行”的规定简化为“在合理的期限内仍未履行的”，而删去“经催告”这一条 件的限制，从而使当事人更为及时、有效地通过行使合同解除权保护自己的合法 权益。 明确规定附随义务的违反只要达到“合同目的不能实现”的程度即可致 合同解除权发生，不区分合同义务属于主义务或者从义务、附随义务，而只看是否出现了“合同目的不能实现”或者“根本违约”的效果。这也是各国逐渐趋于 一致的做法，我国合同法可以在对法定合同解除权的发生原因进行规范时给予明确地体现。借鉴其他国家及国际法律文件中的合理因素，将“合同目的不能实现” 即“合同目的不达”标准具体化。可以借鉴国际法律文件以及诸如美国等国家的法律实践以及通则中对“违约程度”规定具体考量因素的做法将“合同目的不达”的标准细致化、具体化。从而为法官处理合同解除权案件提供可以参酌的基本因素，使司法实践逐渐地趋向统一化。
