1、论我国竞争评估程序制度的建构 *孙晋/武汉大学法学院 苗航/武汉大学竞争法与竞争政策研究中心 *【内容摘要】竞争评估是维护公平竞争的市场环境、限制政府对市场的不合理干预的重要制度，对如何处理好政府与市场的关系、确立竞争政策基础性地位意义重大。竞争评估的程序制度是关于竞争评估实施的步骤、顺序、方式、时限等要素的集合规定，旨在规范评估权力的行使、确保竞争评估之公正及提升其透明度。实现竞争评估制度的本土化，构建符合自身需求的竞争评估体系，制定完备的评估程序，通过一环紧扣一环的程序控制发挥竞争评估的最大效果，是解决我国长久以来政府限制竞争难题的关键所在。结合我国实际，竞争评估应当包括准备、启动、审查、
2、监督四三个环节，在评估过程中应当引入公众参与、听证、公示等正当程序制度，以预防竞争评估中的权力滥用、执法腐败和随意执法风险，实现评估结果的公正与透明。【关键词】 竞争评估；程序建构；听证一、引言2016 年 6 月 14 日，国务院发布关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见（以下称意见）标志着竞争评估制度在我国正式确立 1。在全面深化改革和全面依法治国的当下，意见的出台可谓恰逢其时恰逢其实。自 2014 年起，竞争法学界已有学者呼吁建立竞争评估制度，并且提出了初步构想 2；十八大以来，我国也相继出台了一系列推进竞争政策、探索实施竞争评估制度的文件 3。继国务院出台意见之后，2016 年
3、下半年，江苏、湖南、河* 国家社科基金项目“竞争性国有企业改革的法律困境与出路”（12BFX088）；中国法学会 2015 年度部级研究课题“经济新常态下竞争秩序的司法规制与维护”（CLS（2015）D099 ）；2011 计划司法文明协同创新部分研究成果。*孙晋，安徽六安人，法学博士，武汉大学法学院教授，博士生导师，研究方向为竞争法和企业法；苗航，河南周口人，武汉大学竞争法与竞争政策研究中心助理研究员，经济法专业研究生，研究方向为竞争法。1 从竞争法学界目前的研究成果和相关官方文件来看，笔者认为学界所称“竞争评估”和官方文件所称“公平竞争审查”，指的是同一研究对象，只是表述不同。本文沿用学界
4、传统，使用“竞争评估”概念。2 相关成果包括：王健政府管制的竞争评估；张占江：中国法律竞争评估制度的建构；丁茂中：产业政策的竞争评估研究；吴汉洪：日本、韩国的竞争评估制度以及对中国的启示等。3 如中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定中提出“清理和废除妨碍全国统一市场和公平竞争的各种规定和做法”；关于深化体制机制改革加快实施创新驱动发展战略的若干意见提出“探索实施公平竞争审查制度”；中央全面深化改革领导小组第二十三次会议通过了关于建立公平竞争审查制度的意见等等。北、福建、辽宁等省份也相继发布了公平竞争审查制度实施意见等地方规定。之所以在短短几年内竞争评估制度能够得以确立，有其深刻的现实因素
5、。中国正处于经济转型的关键阶段，市场主体呼唤自由公平市场秩序与我国政府干预限制乃至扭曲市场竞争之间的碰撞愈发激烈。政府干预行为妨碍竞争现象严重，究其根本，一是在于我国计划经济遗留问题，现阶段一些政府行为存在违规补贴、指定交易、限制准入以及歧视待遇等问题。二是在于既得利益者不愿意割舍“垄断”这块诱人蛋糕，不乐意“新鲜血液”进入市场，分割利益。 4我们可以期待，只要竞争评估制度在我国得以落地生根、开花结果，势必能够解决我国政府不合理妨碍甚至扭曲竞争的难题，推动实现市场经济公平可持续健康发展。二一、构建竞争评估程序制度的必要性对于解决新问题的讨论最终都落实到制度建设尤其是程序制度建设上。现代法律制度
6、通常以规范的程序设计作为其顺利实施的必要条件，立法者也越来越重视程序在实现法治中的重要作用。忽视程序要件极易使现代法律沦为封建社会的严刑峻法，最终必然是“治法”存、法治亡 5。程序对于实现法治的意义至关重要，程序设计是竞争评估制度的基石。竞争评估的程序制度是指竞争评估的步骤、顺序、方式、时限等要素的集合规定，旨在规范权力的行使，提升评估权力运行的透明度，确保竞争评估的有效和结果的公正。我们需要论证的就是探索如何将国外的成功经验移植过来，实现竞争评估制度的本土化，构建符合自身需求的竞争评估体系，制定出完备程序，通过一环紧扣一环的程序控制发挥竞争评估的最大效果，解决在我国扎根已久的政府干预行为扭曲
7、或限制竞争的痼疾。（一）确保意见尽快落地实施竞争评估制度由国外移植而来，刚刚确立，能否在我国顺利实施并且发挥4 朱凯：对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考，载中国物价2015 年第 8 期。5 季卫东：法律程序的意义对中国法机建设的另一种思考，载中国社会科学1993 年第 1 期。其应有作用还尚未可知。但是，如果缺乏合理的程序安排，竞争评估必然陷入尴尬境地。例如，2001 年我国正式引入独立董事制度，作为制衡公司高管损害股东利益之利器，一度被寄望甚高。然而时隔 15 年，“政商变脸”、“一人多职”及“董而不独”现象却屡受质疑，造成了独立董事沦为“花瓶董事”的局面。究其根源，在于我国移植独立董
8、事制度时简单照搬国外做法,在确保董事会的独立性专业性方面，缺乏明确的程序制度安排，从而导致独立董事制度成为皮毛。通观我国的反垄断法以及配套规范、立法解释等可看出, 我国立法中是否设计、如何设计程序规则均以实体法的实现为起点与归宿，过分强调程序的手段作用, 忽视程序的独立价值。反垄断法生效八年有余，对于滥用行政权力限制竞争案件查处力度疲软，保护公平竞争并未成为各级政府部门在处理市场与政府关系时首先考虑的问题。为了避嫌重蹈以上覆辙，确保竞争评估制度按照时间规划得到全面、体统、有效、公开落实，使引进竞争评估实现“物有所值”，必须制定明确具体的程序安排，让人民真正地对改革有获得感和认同感。（二）促使竞
9、争评估的结果公正、合理实现实体正义和程序正当是我国竞争执法不可或缺的两个目标，正当程序的最大目的在于规范法律规范的审查过程，使竞争评估行为呈现出规范性和规律性，促使竞争执法机构做出合理的决策，公众权利得到保障。 规范的竞争评估程序之所以能够保障公正合理的评估结果，是因为结果是按照公开的既定的顺序、方式和步骤做出的，通过过程控制一定程度上排除了执法人员主观情感等不确定干扰因素，有利于防范竞争执法随意的风险，增加决策的客观性。只有执法过程是公开透明正当的，公众才更容易相信执法结果也是公正的。日本学者谷口安平认为，人们往往无法了解事件的真实经过和正确的结果，所以他们才重视证据，力求程序是正当的。 6
10、如果在权力行使过程中，程序的不透明、不公开，在一定程度上表示权力行使的不正当、决策不正义。 7在实施竞争评估中坚持正当程序、保障评估结果公平公正，不仅确保了市场普遍6 宋冰：程序、正义与现代化，中国政法大学出版社 1998 年版，第 378 页。7 俞可平：权力政治与公益政治，社会科学出版社 2000 年版，第 125 页。Comment 1: 该部分只是列举了各国的规定，没有进行更多的总结比较，建议在介绍完各国情况后加一段总结性的文字。开放和有效竞争，维护了我国反垄断执法机关的权威性和独立性，更通过公开公示，对同类限制市场有效竞争的行为给予警示和威慑。（三）预防竞争执法随意、腐败风险著名法学
11、家艾伦德肖微茨关于程序与腐败之间的关系有句经典论述，“枉法行为大部分并非来自判决的结果,而是出于程序之间”。程序的真正意义在于它要求所有行为尤其是政府行为，按法律既定的程序进行，以防止当权者主观臆断，滥用权力。 8 对竞争评估机构的约束最后还是要落脚在对具体工作人员的约束上来。政府工作人员能做到公正无私地执行公务吗？ 9实际上并非如此。小尼斯卡宁研究发现,官员很少能够无私地履行职能，他们追求的目标多样化，可能包括金钱、名誉、人事任免权，机构管理权等等。 10因此，法定程序是完善、落实竞争评估制度的强有力保障，它将行政过程中的行为规范化且规律化，一定程度上避免执法随意、暗箱操作的风险。竞争评估旨
12、在解决政府限制竞争难题，重大意义不言自明，必须将其启动、评估、决策程序都以法定程序确定下来。三二、域外竞争评估程序制度的比较与借鉴（一）域外竞争评估程序制度的比较1.OECD“初步“评估 深入评估模式”初步评估 全面评估”机制2007年, 经济合作与发展组织（OECD，以下简称“OECD”）印发了竞争评估工具书 11,该工具书最值得称道的是其罗列了“竞争核对清单”以及确立了“初步评估 深入全面评估”两步走的评估程序机制。竞争核对清单是一种负面清单，只要某一政策措施中包含清单罗列的行为，例如限制经营者数量或经营范围、限制消费者获得的信息及途径等，该政策措施就可能影响市场的有效竞争，应当被排除。
13、12OECD竞争评估工具书指南规定 13，比照“竞争核8 郑丽珍：试析我国法律程序缺失的表现、后果及对策，载西北工业大学学报2006 年第 6期。9 这实际也是在所有行政执法中所要考虑的问题,即如何约束具体执法行为，具体可以参见孙笑侠：法律程序设计的若干法理怎样给行政行为设计正当的程序,载政治与法律1998 年第 4期。10 钟刚：反垄断豁免制度研究，中国政法大学博士论文，2008 年。11 OECD：http:/www.oecd.org，最后访问时间： 2016年 2月 11日。12 OECD,：竞争评估工具书 原则,网址：http:/www.oecd.org/competition/.第
14、7页。，最后访对清单”和参考市场竞争影响报告等资料，初步判断某项条款可能排除或限制对市场竞争的，直接进入深入评估环节。初步评估其不会对市场竞争造成不利损害的，还需对评估结果进行复核，以决定是否需要实施深入评估。实施深入评估是有成本的,只有初期评估表明拟实施的政策限制竞争影响足够大时,进行更深入的评估才是必要合理的。在解决政府限制竞争方面，OECD“初步评估 深入评估”两步走的一些原则和的评估程序方法已经被证实是可以普遍适用的，。韩国、澳大利亚等国家都借鉴了 OECD 的经验，制定了自己的竞争评估工具书，并且通过实践证明，实施竞争评估制度极大提高了国家竞争力，实现了经济飞速发展。“竞争评估清单”
15、作为审查标准与“初步评估全面评估”的审查程序是实现评估效果的最优组合，是兼顾效率与公平的有效手段，我国实施竞争评估制度时，有必要将“初步评估全面评估”程序落实下来。2.欧盟“直接干预模式”双轨制”模式国家援助是欧盟的一项颇具特色的制度，由于国家援助可能改变某一地区、行业以及企业在相关市场中的竞争地位 ,对整个欧盟市场的公平竞争影响极大，因此国家援助成为欧盟竞争法的直接审查对象 14，也是欧盟竞争评估的主要对象。欧盟委员会竞争总司有权决定国家援助实施与否，是审查国家援助的直接机构，对限制市场竞争的政策措施采取的是直接干预与间接干预相结合的双轨制模式。欧盟的竞争评估对象主要是国家援助制度，由于国家
16、给予援助可能改变某一地区 、行业以及企业在相关市场中的竞争地位 ,对市场竞争影响甚大 ,因而成为欧盟竞争法的直接规制对象。 15未经其批准许可,任何国家援助的政策措施都不得实行。 16根据欧盟运行条约,为了防止援助过度或援助不足给竞争带来剧烈波动，欧盟成员国必须满足欧盟竞争法关于国家援助和补贴的所有规定，并且经过审查才能获得公共服务补偿。 17该制度并非对援助一律禁止，问日期：2016 年 10 月 1 日。13 OECD,：竞争评估工具书 指南,网址：http:/www.oecd.org/competition/.第 72-74 页，最后访问日期：2016 年 10 月 1 日。14 王尔德
17、：中国与欧盟、美国并称三大反垄断司法辖区，载21 世纪经济报道2015 年 2 月 10 日第7 版。15 王尔德：中国与欧盟、美国并称三大反垄断司法辖区，载21 世纪经济报道2015 年 2 月 10 日第7 版。16 根据欧盟运行条约108 条规定,成员国实施的所有国家援助必须事前向欧委会竞争总司申报。17 靳静：公平竞争审查制度的欧盟路径，载中国价格监管与反垄断2016 年第 2 期。而是避免不正当援助产生对竞争、对其他市场参与者的不公平影响的弊端，其本质即禁止政府滥用权力干预、扭曲竞争。此外，欧盟运行条约规定：当企业不合理影响市场竞争的行为是政府要求的，或者政府通过设置法律造成了限制竞
18、争的不利后果，则有可能免除企业的相关责任，但是豁免的前提是实现公共利益所必需。 18欧盟竞争法禁止即，企业实施不利于竞争的行为，毫无疑问将受到欧盟竞争法的制裁，但是如果该企业可以证明其不利于竞争的行为受到了政府或和法律的影响，企业就可以免受处罚。实际审查当中，因国家援助国家援助虽然是欧盟一项很有特色的制度，但也因其关系重大，欧委会竞争总司对其原则上采取的是不批准态度，旨在禁止政府滥用权力干预、扭曲竞争,避免不正当援助对其他市场参与者的不公平影响。但是,该制度并非对援助一律禁止，而是避免不正当援助产生对竞争、对其他市场参与者的不公平影响的弊端，其本质即禁止政府滥用权力干预、扭曲竞争。如给予消费者
19、的普惠援助、救灾援助、救助经济危机等,经审查后可以豁免实施。19 关于间接干预，欧盟运行条约规定：如果企业能够证明限制竞争行为是国家所要求的,或国家创制了一个消除任何竞争可能性的法律框架,那么企业就可能豁免反垄断责任。但是豁免的前提是实现公共利益所必需。 20即，企业实施不利于竞争的行为，毫无疑问将受到欧盟竞争法的制裁，但是如果该企业可以证明其不利于竞争的行为受到了政府和法律的影响，企业就可以免受处罚。欧盟竞争法禁止加强企业反竞争效果的政府行为。3.韩国“外部评估模式”制”之所以称韩国的竞争评估为外部评估制，是相对于政策制定机构自己评估而言，韩国的竞争评估机制是以公平交易委员会（KFTC）为主
20、导的，并且与欧委会竞争总司的直接干预不同，KFTC在竞争评估中的主要作用是提出纠正意见和修改建议。韩国规制垄断与公平交易法第63条确立了“事先咨询制度”，即当涉及到制定或修改影响价格、共谋行为等排除限制竞争的法律条款时，有18 张占江：行政性垄断的反垄断法规制架构重构，载华东政法大学学报2015 年第 4 期。19 朱凯：对我国建立公平竞争审查制度的框架性思考，载中国物价2015 年第 8 期。20 张占江：行政性垄断的反垄断法规制架构重构，载华东政法大学学报2015 年第 4 期。关行业监管机构的行政长官需事先咨询公平交易委员会（KFTC）的意见；KFTC认为该制定或者修改的法律条款、政策措
21、施存在不合理限制竞争情形的，可以向政策制定机构的行政长官提出纠正意见和修改建议。 21 KFTC在评估程序上借鉴OECD竞争委员会提出的“两步走”的评估方法：初步评估筛选出可能具有不合理限制竞争的条款；再由KFTC对初步评估的结果进行复核，进行全面、深入的评估。这样分工的优点是能够快速筛选出对市场竞争不利的政策措施，提高审查效率，同时分担KFTC的工作压力。 22韩国的竞争评估取得了卓越的成果，极大促进了国家经济的飞速发展。根据KFTC发布的年度报告，KFTC在2004-2012年间审查了近5000项法律草案,总计发现 405 项对竞争存在不同程度的限制,KFTC向政策制定机构提出的修改建议有
22、 324 项被采纳 23。综上所述，无论是OECD“初步评估深入评估”的渐进式评估程序，还是欧盟针对国家援助的“直接干预式”评估程序，抑或韩国的“外部评估模式”的矫正程序，都是根据本地实际情况和发展阶段，在目标上把政府对市场竞争的影响降至最低，在具体模式选择上从实际出发，在程序设计上公开透明，在评估标准上明确统一，在评估效果上力求实效，注重评估意见的专业和权威。这些都是值得我们学习借鉴的。（二）构建我国竞争评估程序制度的借鉴不同的国家和地区经济发展战略、制度环境、机构权力配置存在差异，决定了竞争评估制度各有特色。只有学习借鉴竞争评估程序制度的域外先进经验，还要结合我国国情取其精华，去其糟粕，才
23、能建立适应我国国情的制度。OECD发布的“竞争核对清单”以及“两步走”的评估程序已经通过其他国家和地区的实践证明是可行的兼顾效率与评估质量的优秀经验，国务院发布的意见正是借鉴了OECD“竞争核对清单”，也从市场准入和退出标准、商品和要素自由流动标准、影响生产经营成本标准、影响生产经营行为标准4个方面21 Korea:Monapoly Regulation and Fair Trade Act,Article 63。22 赵嵩、余音：韩国规制垄断与公平交易法，载漆多俊主编：经济法论丛（第 6 卷），中国方正出版社 2002 年版，第 388 页。23 KFTC，：Annual Report.KF
24、TCPress release，2012: 25,转引：自张占江：论政府反竞争行为的反垄断法规制体系建构，载法律科学2015 年第 4 期。设置了18项审查标准负面清单，旨在该负面清单正是借鉴了OECD这一模式，便利公平竞争审查，提高审查效率，并且在政策制定之初就提醒制定者重点关注政策对市场竞争的影响，达到消除或减少对竞争潜在危害的效果。但是意见对竞争评估程序却未做具体规定，笔者认为，有必要将“初步评估深入评估”的程序确定下来，真正落实竞争评估制度。韩国的“外部评估制”更能保证审查机构的独立和审查结果的公正，对我国也有很大的借鉴作用。根据意见，我国在审查清理政策措施过程中,由政策制定机关对各自
25、发布的法律法规、政策文件分散审查。设置这样的审查机制是考虑到政策制定机关熟悉业务，掌握充分信息，便于协调，一定程度上可以满足效率需求，节省评估的人力物力。但是，任何人不能做自己案件的法官，“自我审查制”可能存在政策制定机关为了隐瞒问题、保护既得利益等需求，不能尽到真正的审查义务，公平竞争审查制度有流于形式之隐忧。尽管“自我审查制”存在弊端和饱受质疑，但在我国当下实行“自我审查制”，有一定的合理性和可行性。为了保证这一制度真正发挥作用，在程序设计上，必须鼓励开展第三方评估，加强评估主体的独立性和对其全面监督。随着我国经济环境更加开放、公平竞争审查职能愈加发达，在“自我审查”基础上延伸出“外部审查
26、”、“第三方审查”是必然趋势。四三、我国竞争评估程序制度的建构 意见虽然规定了审查对象、审查标准等事项，但竞争评估实施的具体程序仍未确立，笔者认为，从程序构建的角度出发，竞争评估的运行程序至少应当包括准备、启动、审查、监督四三个环节，并且在各个环节中都应当坚持正当程序原则。正当程序是一个涵义十分丰富的概念，其标准也是多方面和复杂的。行政程序法作为“控权法”确定了若干项正当程序制度，例如回避、代理、听证、时效制度等以规范行政权力。竞争评估是国家主导的对法律政策的审查、清理，其结果关系我国市场经济发展和国际竞争力提高，其实施过程也必须以明确具体、防止恣意的正当程序规则以保障预期效果的实现。（一）竞
27、争评估的准备竞争评估的准备环节即确定竞争评估方案，评估方案应当包括评估主体的确定、评估对象的选择、评估标准的设置等等。关于评估主体，前文已经论述“自我审查”的利弊以及发展“第三方审查”、 “外部审查”的必要性。第三方评估机构的特有优势在于：第一、，独立性。第三方评估机构独立于政府机关，其独立身份能够保障评估结果更具客观性、公正性。第二，专业性。第三方评估机构往往对某一行业的规则掌握的比较深入、全面，知识更新速度也较快，由第三方开展评估更专业、更能适应市场需求。发达国家对第三方评估机构的发展越来越重视，例如美国的兰德公司、布鲁金斯学会等智库以及专业机构一直都是美国公共政策评估的活跃力量。我国要培
28、育出独立专业的第三方评估机构，必须从政策鼓励、优化制度、投入资金和技术等各方面着力，成立评估机构需要满足较高的标准和水平，可以鼓励有实力的法律、会计服务机构设置非营利性的第三方评估机构，也可鼓励高校、研究所成立评估中心 24。关于评估对象，意见的表述是“规章、规范性文件和其他政策措施”，坚持先增量后存量,在规范增量政策的同时,逐步清理废除妨碍全国统一市场和公平竞争的存量政策。对增量评估是评估拟定中的政策 25对市场竞争的影响，最大限度确保经营者在相关市场的竞争，减少不必要不合理限制竞争的规定，选择对市场竞争妨害最小的替代方案，这也是行政行为法学中比例原则的要求，旨在保证政府干预与市场自由竞争之
29、间的平衡。 26从评估成本、难度来看，公共政策实施时间越长，对市场竞争的不利影响范围越大、执法难度加大、执法成本提高，越要求对增量政策进行审查。从现实角度来看，我国现存大量立法规划、“红头文件”给市场中的经营者设定准入门槛、最低价格限制、违规补贴、地方保护等等， 27对存量政策评估实施起来比增量政策阻力多、难度大，也是竞争评估的重难点。在进行存量政策清理时，应当确定竞争评估的优先领域。澳大利亚的经验值得借鉴，其在对全国法律进行审查时，对严重影响竞争24 范伯乃：政府绩效评估与管理，复旦大学出版社 2007 年版，第 183 页。25 这里所谓的政策，取其广义，既包括狭义的经济政策（产业政策），
30、又包括需要进行公平竞争审查的法律法规。26 郝银钟、席作立：宪政视角下的比例原则，载法商研究2004 年第 6 期。27 同前引注释 23，朱凯文。的现行政策优先进行评估 28。地方也可从限制竞争较严重的行业入手审查，比如电力、电信、出租车、医药、天然气行业等。在设置评估标准方面，地方应当制定完善的全口径竞争核对清单。制定竞争核对清单的目的在于从数量庞大的法律政策中，排除出限制竞争的条款，操作简单明了，便于政策制定机关自查，可以确保其在制定法律政策之初发现问题，主动避免。日本总务省协同日本公平交易委员会共同制定了竞争评估核对清单。韩国公正交易委员会也制定了竞争影响核对清单,并且通过该清单介绍了
31、竞争影响评估的意义并规定了评价主体与评价方法。 29意见借鉴了OECD“竞争核对清单”这一形式，从四个方面列举了十八项禁止政府实施的行为，并且通过设置兜底条款避免了列举式条款的不全面性。但是该负面清单也不是一成不变的，地方可以根据其实际情况，制定更加明确的全口径竞争核对清单，以便公平竞争审查制度顺利落地。（二）竞争评估的启动竞争评估的启动机制主要是竞争评估是通过什么样的方式启动的、各类主体起到了什么作用。竞争评估的启动机制是整个竞争评估程序的开端。从国家和社会的二元区分来看，竞争评估的启动机制至少应当包括两类，即国家主导机制和社会促动机制。1.国家主导有学者认为，基于管理与评估的逻辑悖论，国家
32、或政府出于担心得到否定性评价的考虑并不愿意主动启动法律评估 30。但是这种观点并不准确，现实中绝大部分国家开展的法律评估都是由政府发起的。总结实践经验和国内学者的研究成果来看，国家主导下的法律评估的理论基础主要有政府形象理论、潜在利益理论以及立法任务转移理论。政府形象理论认为政府发起法律评估目的在于重塑政府形象，良好的政府应当积极满足公众的需求，通过法律评估为社会提供良善之法、效率之法即是积极回应民众需求、为其提供更好的公共产品的28 张占江：中国法律竞争评估制度的建构，载法学2015 年第 4 期。29 吴汉洪：日本、韩国的竞争评估制度及对中国的启示，载中国物价2016 年第 4 期。30 韦斯认为，评估倾向于批评，这与管理者所需的对管理活动的肯定倾向相矛盾，从而出现了评估的批判逻辑和管理的肯定逻辑之间的矛盾。参见美 尼古拉斯亨利： 公共行政与公共事务（第七第 7 版），项龙译，华夏出版社 2002 年版，第 198 页。
