1、 1 / 22电大法学毕业论文一、问题的缘起法律是国家制定的社会规范。法律规范的国家制定不但意味着其制定和实施的程序必须“郑重其事” ，而且法律规范从来不是解决社会全部冲突、调整全部社会关系的法宝。在这背后至少包含两层含义：一方面，法律是一种有选择的调整工具，反映在实施上意味着进法院有门槛，并不是任何纠纷都能进入到法院，通过法官做出审判，这种情况可称之为“非必要性案件”;另一方面法律的实施需要成本，不具备经济成本而难以适用法律的案件，可称之为“非可能性案件” 。非必要性案件并不是法律能解决的问题，其本质是不需要法律来解决。但非可能性案件则不一样，它可能涉及到公平、正义的价值问题，需要认真对待。
2、因为社会冲突与问题总是免不了的，法的实施成本所导致的一个无法避免的问题就是总有特定主体因为法的实施成本过高而使法律无法按照事先规定得以实现，取得预设的法律效果。这种“无法实现”主要表现为特定主体的权利无法得到保障和落实。而究“成本过高”之实际因素，无外乎就是知识水平与经济成本二维1。在职业分途、社会分工的背景下，知识水平这一阻碍因素会以报酬的方式换取专业法律人士来进行。因此，在非可能性案件中，法的实2 / 22施成本作为实现权利的障碍，主要是指缺乏经济条件。对非可能性案件中的经济因素进行考量，有学者认为，“在现代法治国家，当事人依法获得司法保护乃是一项宪法性权利，而保证经济确有困难者亦能有机会
3、平等地利用司法程序在本质上则是一种国家责任”2。审视我国现有的制度设计和文本规定，在“保证经济困难者获得机会以平等地利用司法程序”上还存在很多问题，而学理上亦没有引起足够的重视，本文对此想做一个尝试，以期引玉。基本思路是通过梳理现有相关法律救助制度中所存在的问题引出统一建构司法救助体系的必要性，再试图构建起一个法律救助的体系：一项包括法律援助、司法救助、刑事被害人司法救助、申请执行人法律救助在内的法律救助制度正是这一努力，法律救助制度所保障的是缺乏经济条件的法律主体(即穷人)的司法权利，即“为了穷人的司法” 。二、法律救助制度的运行问题分析1.法律援助中的问题根据国务院法律援助条例第 2 条的
4、规定，法律援助是指符合一定条件的公民依法获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务的行为，它是“为了保障经济困难的公民获得必要的法律服务(法律援助条例第一条)”的政府责任(法律援助条例第三条)和律师义务(法律援助条例第三条、 律师法第四十二条)。 “政府责任”3 / 22与“律师义务”的涵义表现在两个方面：第一，法律援助的实施主体。顾名思义，政府责任和律师义务的表述表明法律援助的主体就是政府和律师。根据法律援助条例第三条：“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。 ”这是所谓政府责任的来源，然而，这里
5、的政府却并不是一个十分准确的说法。根据刑事诉讼法第三十四条第二款、第三款之规定，人民法院、人民检察院、公安机关对盲、聋、哑人，或者是尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人以及可能被判处无期徒刑、死刑又没有委托辩护人的犯罪嫌疑人、被告人负有“应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”的法律义务。该条规定了法院和检察院的“通知义务” ，所以法院和检察院也是法律援助义务的实施主体之一，政府在这里应做广义的解释。此外，根据司法部关于开展法律援助工作的通知 ，法律援助的主体还包括律师、公证员和基层法律工作者以多种形式实施法律援助。最后，以高等法学院校为代表的法律援助公益组织也以一定的形式参与到法
6、律援助中去了。一言以蔽之，作为一项救助穷人的司法措施，法律援助不仅仅是政府的责任，其他司法机关和律师、社会组织都能成为法律援助的主体。在法律援助的主体问4 / 22题上，我们应当保持一种开放的思维，政府万能的思路必须让位于国家社会二元模式。第二，法律援助的性质。法律援助的性质因其“政府的责任”和“律师的义务”而具有双重性，即国家性和公益性。法律援助的国家性即是“政府的责任”的表现。公益性是指律师等法律援助人员无偿提供法律服务。法律援助对律师而言，应当是一项职业伦理，它源于律师在法律实践中对司法正义的自觉要求3。值得注意的是，新修订的刑事诉讼法第三十四条第一款规定：犯罪嫌疑人、被告人因经济困难或
7、者其他原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。从而规定了需要法律援助的人可以直接向法律援助机构提出申请，规范了法律援助机构的义务，弱化了公、检、法在指定辩护上的决定权，非常有利于保护穷人的司法权。通常法律援助的内容被理解为律师等主体无偿地为经济困难者提供咨询、代理、刑事辩护等服务活动，笔者以为这是有失偏颇的。法律援助的主体包括国家和社会两个维度，显然上述理解只是概括了律师的法律援助行为而忽视了国家的责任表现，因此，法律援助的内容既包括律师等无偿地为经济困难者提供咨询、代理、刑事辩护等服务活动;还应包括行政机关的
8、以下行为：(1)提供财政支持;(2)设5 / 22立专门的法律援助机构;(3)支持、鼓励其他社会组织为经济困难的公民提供法律援助;(4)奖励或者惩罚对法律援助工作作出突出贡献或违法乱纪的个人或团体;(5)法院和检察院负有指定辩护的告知与通知义务3。此外，申请法律援助的公民需要满足“一定条件” 。这些条件的规定体现在两个方面：一是原因条件，主要指国务院法律援助条例第 10 条第一款规定“因经济困难没有委托代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助”;二是范围条件，如法律援助条例第 10 条规定申请法律援助的范围包括请求国家赔偿案件、社会保险待遇或者最低生活保障待遇案件、抚恤金、救济金、赡养费、抚养
9、费、扶养费案件、支付劳动报酬案件等等。但该条第二款又同时规定“省、自治区、直辖市人民政府可以对前款规定以外的法律援助事项作出补充规定” 。因此，根据这条委任性行政规范的要求或者授权，每个省、自治区、直辖市的人大或者政府在制定法律援助条例时都补充了法律援助的案件范围，这导致案件范围在各省被不平行地扩大或者改变。这一项颇具中国特色的司法现象，其背后是法律援助适用范围的公平与否的问题，有些案件在这个省区可以获得法律援助但在另外的省区则不一定可以。如依据重庆市法律援助条例第十条的规定，未成年人请求损害赔偿且其监护人经济困难案件在重庆可6 / 22以获得法律援助，而这种情况在湖南则不一定能享受法律援助的
10、权利。这种因地域不同而人为地使公民不能享有平等权利的问题需要加以认真思考。从这个角度来说，由国家立法机关全国人大及其常委会制定适用于全国的法律援助法是必要的。2.司法救助的混惑司法救助的概念颇有争议。 “司法救助”一词最早出现在 1999 年 6 月 19 日最高人民法院审判委员会第 1070 次会议通过的人民法院诉讼收费办法补充规定中3，2000年 7 月 12 日最高人民法院审判委员会第 1124 次会议通过的最高人民法院关于对经济确有困难的当事人提供司法救助的规定(以下简称司法救助规定)中对司法救助的概念进行了界定，该规定的第二条：“本规定所称司法救助，是指人民法院对于当事人为维护自己的
11、合法权益，向人民法院提起民事、行政诉讼但经济确有困难的，实行诉讼费用的缓交、减交、免交” 。根据该规定，司法救助是法院的行为，司法救助的内容是对诉讼费用实行缓交、减交、免交;并且司法援助仅适用于民事诉讼案件和行政诉讼案件。但有学者认为司法救助“是指司法机关对于经济困难和诉讼上处于弱势地位的当事人依法给与相应的法律帮助，以保障其合法权益的实现不因经济困难和处于弱势地位而受到影响。司法救助适用的范围非常广泛，不仅包括7 / 22民事、行政诉讼案件，也包括刑事诉讼案件和执行案件”4。笔者坚持对规范性法律文件解释主义的立场，对该种观点持否定态度，从前述就可以看出，笔者对刑事案件和执行案件中穷人的救助问
12、题“另立门户” ，也即对刑事被害人救助和对执行申请人的救助是与司法救助并行关系而非被包含与包含的关系。主要原因在于对刑事被害人和申请执行人的救助和司法救助存在性质上的不同：司法救助是法院免除诉讼费用，但对刑事被害人和申请执行人的救助不存在诉讼费用的问题，对他们的救助主要是进行国家补偿等，就不只涉及法院一个主体了。然而在司法实践中，地方党委和司法部门出台了所谓的“司法救助专项资金使用管理办法”等文件或者省级政府制定的“实施司法救助制度管理办法”等，所称的“司法救助”都不是指法院减免缓交诉讼费用。比如北京市实施司法救助制度管理办法(试行)第一条规定：“。本办法所称司法救助，是指人民法院在办理执行及
13、涉法涉诉案件中，针对生活确实困难、迫切需要救助的当事人，采用救助金的形式给予的临时救助” ，该办法中所确定的“司法救助” ，无论是其目的、内容还是主体，都和救助规定所称的司法救助存在根本性的差异，其“司法救助”基金主要用来解决信访和执行的问题。8 / 22又如仙桃市司法救助专项资金使用管理暂行办法第七条规定;个案司法救助主要适用于“因案件未破或犯罪嫌疑人、被告人缺乏经济赔偿能力，致受害人或受其赡养、扶养的直系亲属遭受严重的生活困难，其他社会救助措施又难以落实，确需救助的”等四种情形。显而易见，这些文件所称的“司法救助”不是指法院减免诉讼费用，实质是对刑事被害人、执行人、证人等进行的国家补偿。这
14、些文件只是地方党委和司法部门在解决涉法涉访问题、建设和谐社会上所做的各种努力，不需要也不能拿到书面上做规范的分析，但这些文件的大量存在一方面混淆了可以作为一项制度加以建构的司法援助制度之概念与实施;另一方面也正是由于这些文件和指令的存在，造成了司法的紊乱，甚至有诸多阻碍司法顺利进行的因素，需要引起重视。3.刑事被害人、申请执行人司法救助的现状与问题刑事被害人救助制度长期受到立法者的忽视，最新修改的刑事诉讼法继续倾斜于对犯罪嫌疑人、被告人的法律援助权利(第三十四条)的保护，而没有提及刑事被害人的法律救助权利。学术上对刑事被害人的法律救助已经有了诸多探讨，从刑事被害人司法救助机制研究、刑事被害人法
15、律援助权及其实现等实体问题到刑事被害人司法救助程序等程序研究，相关的学术理论有了长足的发展，可9 / 22以说刑事被害人司法救助立法的学理分析已经成熟。但这些探讨没有得到国家立法层面的积极回应，只有司法界和部分地方的相关部门已经着手进行规范制定和制度建构等方面的诸多努力。刑事被害人救助的探索实践始于地方。xx 年 2 月，山东省淄博市委政法委与市中级人民法院联合出台了关于建立刑事被害人经济困难救助制度的实施意见 ，在全国率先开展刑事被害人救助工作。同年年底，浙江省宁波市两级法院开始陆续建立司法救助基金。2016 年 3 月， 关于开展刑事被害人救助工作的若干意见由中央政法委员会、最高人民法院、
16、最高人民检察院、公安部、司法部、财政部、民政部、人力资源和社会保障部联合印发，刑事被害人救助工作在全国范围内全面推开，该指导意见对开展刑事被害人救助工作的总体要求、基本原则、救助对象范围及标准、救助资金保障与管理、救助的审批与发放等基本问题作了原则规定，为各地具体制定实施细则提供了指导意见5。与刑事被害人的司法救助制度不同，对执行案件中申请执行人的国家法律救助无论是学术上还是实务上都没有形成成熟的理论支持和规范的制度建构。刑事被害人的司法救助和对申请执行人的司法救助一样，都是因为加害行为人的无能为力致使穷人的司法权利无法得到落实，国家10 / 22此时有义务对处于经济困难地位的刑事被害人和申请
17、执行人进行司法上的救助。从立法的角度上，确立以国家责任为核心、同时吸收非政府组织(NGO)和个人的助力对刑事被害人和申请执行人进行司法救助显然是可行且必要的。而现阶段由各地政法委主导的有关对刑事被害人和申请执行人的“司法救助”因地域不同不能公平地享受司法救助权利而容易与刑事被害人、申请执行人做出诉讼“交易”等问题，更加剧了立法的紧迫性。这里的问题在于，国家对刑事被害人、申请执行人进行救助后，原来负有赔偿责任的犯罪嫌疑人、被告人或者被申请执行人的责任应该如何处理?上述笔者提到的政法委主导的诉讼“交易”也来源于这个问题：现阶段有的地区有关“司法救助基金管理办法”明文或者默示规定，申请司法救助金之后，一般不得再提出诉讼或者执行主张，已经进入诉讼程序或者执行程序的，申请司法救助基金的条件之一是结束刑事附带民事诉讼或者结束执行程序，即不得再向犯罪嫌疑人、被告人或者被申请执行人主张权利。这些明示或者默示的规定出发点在于换取所谓“和谐社会”的假象以及结案率，但这些规定显然同时免除了犯罪嫌疑人、被告人和被申请执行人的责任，造成了司法不公。笔者以为，国家对刑事被害人和申请执行人进行司法救助和
