不能未遂犯论争.doc

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【内容提要】本文通过对客观未遂论及客观危险说的分析、批判,指出危险性概念并不等同于现实 可能性概念。因此,不能未遂犯与不能犯的区别在于有无危险性,而不是有无现实可能 性。现实可能性只能作为可能未遂犯与不能未遂犯的划分标准。以此明确了可能未遂犯 、不能未遂犯及不能犯三者之间的关系。【摘 要 题】司法实务研究一、我国不能未遂犯论与德日的不能犯论(注:在德日刑法理论中,不能未遂 犯即是不能犯,不具有可罚性,从而与可罚的未遂犯相区别。在本文中将对不能未遂犯 能犯作严格区别,不能未遂犯作为未遂类型之一种,具有可罚性;不能犯仅指不可罚的 不能犯。)在我国传统理论中并不存在“不可罚的不能犯”概念,只存在不能犯未遂或不能未遂 犯的概念。不能未遂犯在我国刑法理论中仅作为未遂犯的一种类型而存在,并且具有可 罚性。如传统理论认为,以行为的实行能否达到犯罪既遂为标准,可将犯罪未遂划分为 能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行为有实际可能达到既遂,但由于行为人意 志以外的原因未能达到既遂的情况;不能未遂犯则是指因犯罪人对有关犯罪事实认识错 误而使犯罪行为不可

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