1、1目 录2.1 证券交易所处理权问题的缘起 .32.2 证券交易所处理权的法律性质 .42.2.1 证券交易所处理权的界定 .42.2.2 证券交易所处理权的法律性质分析 .52.2.2.1 中国证券交易所的法律地位 .52.2.2.2 证券交易所处理权的现行法律依据 .62.2.2.3 证券法等法律规范中的“行政授权” .82.2.2.4 证券交易所章程、上市协议的法律性质 .122.2.3 证券交易所处理权的价值定位 .142.3 证券交易所处理权的行使与成本分析 .162.3.1 证券交易所处理权的概貌 .162.3.2 证券交易所处理权行使的个例分析 .212.3.2.1 会员管理处理
2、权领域 .212.3.2.2 股票上市、暂停上市和终止上市处理权领域 .242.3.3 我国证券交易所处理权存在的问题与原因分析 .262.3.3.1 我国证券交易所处理权的有效性探讨 .262.3.3.2 我国证券交易所处理权存在的问题 .282.3.3.3 我国证券交易所处理权相对无序现状的原因分析 .312.3.4 证券交易所处理权行使的成本分析 .312.4 证券交易所处理权的诉讼风险与可诉性限制 .332.4.1 证券交易所处理权的法律后果 .332.4.1.1 对上市公司或交易所会员声誉的影响 .332.4.1.2 对市场主体经济利益的影响 .342.4.1.3 对市场从业机构与从
3、业人员资格的影响 .342.4.1.4 对市场投资者利益的影响 .342.4.2 证券交易所处理权的诉讼风险 .352.4.2.1 行政法与行政诉讼角度的考察 .352.4.2.2 民商法与民事诉讼角度的考察 .382.4.3 证券交易所处理权可诉性的限制 .392.4.3.1 减少证券交易所成为诉讼当事人的努力 .392.4.3.2 证券交易所参与诉讼的程序问题 .402.5 证券交易所处理权的合理使用机制 .412.5.1 证券交易所处理权行使机制的比较法考察 .412.5.1.1 美国证券交易所处理权使用机制考察 .412.5.1.2 其他主要证券市场的交易所处理权使用机制概览 .482
4、.5.2 境外证券交易所处理权行使机制提供的借鉴 .512.5.2.1 证券交易所处理权具有内在独立性 .522.5.2.2 证券交易所处理权行使受到政府机构的监督 .522.5.2.3 证券交易所处理权的性质趋向单纯化 .532.5.2.4 证券交易所处理权的出发点和归宿是投资者保护和市场效率 .532.5.2.5 证券交易所处理权的范围限于交易所市场内部 .542.5.2.6 证券交易所处理权的运作注重公开和透明 .542.5.2.7 证券交易所处理权的运作有严格的程序机制 .5522.5.3 对我国证券交易所处理权行使机制的建议 .552.5.3.1 处理权行使机制的实体性建议 .552
5、.5.3.2 处理权行使机制的程序性建议 .582.6 以自律监管为核心的处理权有序机制 .623第二篇 证券交易所处理权问题研究课题负责人：吴志攀课题研究员：郑顺炎 洪艳蓉 台 冰 廖 凡课题协调人：李庆中2.1 证券交易所处理权问题的缘起证券交易所在证券市场中扮演着特殊的角色：它既是一个集中交易场所，又是由众多证券从业机构作为会员组成的市场中介组织；它既是市场运营组织，又是市场监管机构；既是上市公司、证券公司和市场交易活动的一线监管机构，又是政府管理机构监管的主要对象。 1这种特殊地位使得证券交易所居于承上启下的市场中枢地位。综观各国证券交易所的市场管理实践，其职能通常包括三个方面：一是对
6、市场交易活动的监管；二是对上市公司的监管；三是对会员的管理。我国证券法规定，证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以营利为目的的法人。其管理职能也涉及这三个方面，主要包括：（1）进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。 （2）经依法核准的上市交易的股票、公司债券及其他证券，应当在证券交易所挂牌交易。证券交易所依照法律、行政法规的规定，办理股票、公司债券的暂停上市、恢复上市或者终止上市等事务。 （3）因突发性事件而影响证券交易的正常进行时，证券交易所可以采取技术性停牌的措施；因不可抗力的突发性事件或者为维护证券交易的正常秩序，证券交易所可以决定临时停市。（4）
7、证券交易所对在交易所进行的证券交易实行实时监控，并按照国务院证券监督管理机构的要求，对异常的交易情况提出报告。 （5）证券交易所对上市公司披露信息进行监督，督促上市公司依法及时、准确地披露信息。 （6）在证券交易所内从事证券交易的人员，违反证券交易所有关交易规则的，由证券交易所给予纪律处分；对情节严重的，撤1 证券监管机构与证券交易所的关系是监管与被监管的关系。 证券法规定：证券交易所的设立和解散，由国务院决定；证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准；证券交易所总经理由国务院证券监督管理机构任免；证券交易所制订的交易规则、会员管理规章和从业人员业务规则，应报国务院证券监督
8、管理机构批准。4销其资格，禁止其入场进行证券交易。证券交易所在行使上述市场管理职能过程中，不可避免地需要运用法律赋予的权力和合同赋予的权利，以保证其职能的顺利实现。与此相配套，有关法规规章对证券交易所的市场管理职能做了进一步的具体规定。例如，证券监管机构根据证券法的概括授权进一步授权证券交易所承担一定的监管职能；此外，证券交易所自行制定并经过监管机构批准的章程、业务规则以及证券交易所与上市公司订立的上市协议，构成了证券交易所行使市场管理职能的合法性依据。这些依据的法律性质不尽相同，由此产生的证券交易所在市场管理活动中所拥有的处理权可能也各自不同。从处理权的法律属性看，包括行政权力、自治权力、民
9、事权利。从处理权的来源看，包括法定授权、行政授权、行政委托、自律权利以及合同权利。从处理权行使的过程看，包括市场准入的批准权、市场交易活动的监控权、市场信息披露的监督权、停止交易和终止交易的决定权、市场信息的发布权、违规行为的处罚权，等等。这些权力或者权利的行使往往涉及到不同市场主体的利益关系，因此难免会产生各种纷争。中国证券市场处于初建阶段，确切的游戏规则还没有完整地建立起来，即使有了一些规矩，但是人们的规则意识还尚未完全树立起来。 “树欲静而风不止” ，证券交易所作为一种专业性机构，往往会因为一些专业化的措施运用而招致人们的抗议和质疑，严重者甚至引致诉讼纷争。中国证券市场拥有 6 千多万股
10、票交易账户，在传媒发达的时代，这种纷争的传播往往会一定程度上影响民众对证券市场的信心，也可能在一定程度上对交易所的顺畅运作造成困扰。因此，本着现实主义的态度，从理论上细致研究证券交易所处理权问题，对指导证券市场的相关法律实践，树立证券交易所合规运营的形象具有重要意义。2.2 证券交易所处理权的法律性质2.2.1 证券交易所处理权的界定作为证券市场的一线监管者，证券交易所根据法律、法规、规章、政策、自律性规则和合同等的规定与授权，享有广泛的权限，执行着证券市场监管的职能。但这些职能所对应的职权当中，并不必然全盘都是证券交易所的处理权。5从证券交易所的功能来看，一方面证券交易所为证券活动提供交易场
11、所和设施，制定证券活动的具体规则，起着市场组织者和服务提供者的作用。其作用对象主要是参与证券活动的各方，具有普遍性的特点。例如证券交易所管理办法 （2001 年修订）第11 条规定中的证券交易所提供证券交易的场所和设施、制定证券交易所的业务规则、 2 设立证券登记结算机构和公布市场行情、编制报表等就具有这方面的特性。另一方面，证券交易所身处证券市场的最前沿，即时监督证券交易活动和信息披露情况，起着市场秩序维护者和自律监管者的作用。其作用对象主要是具体的证券活动参与者，具有专门化的特点。例如证券交易所管理办法第 11 条规定中的接受上市申请、安排证券上市，组织、监督证券交易，监管会员和上市公司等
12、就具有这方面的属性。不可否认，尽管证券交易所第二方面功能的实现有赖于第一方面功能所提供的基础，但这一方面的功能更多地直接牵涉特定证券市场参与者具体的权利义务，更接近于我们所探讨的处理权问题。我们认为，不宜把证券交易所的职权（职能）与处理权混为一谈或者等同对待，处理权是包含于证券交易所职权中的下位概念。为本课题研究之需，将处理权界定为证券交易所有权行使的，可直接引起特定的证券活动参与者权利义务变化的权限。从处理权行使的效果来看，它或者影响证券活动参与者既存的法律关系，增强、削弱、限制或者取消其已享有的权益；或者使证券活动参与者进入新的法律关系当中，授予其享有某项（些）权益或者获得某项资格。2.2
13、.2 证券交易所处理权的法律性质分析要明确交易所处理权的法律性质，首先必须明确享有处理权的主体证券交易所的法律地位。与国际上通行的做法相比，我国的证券交易所地位有其独特性，这与我国处于向市场经济转轨的改革背景是分不开的。证券交易所定位的模糊性，使我国证券交易所处理权的法律性质也复杂难辨。我们首先对证券交易所的法律地位进行分析。2.2.2.1 中国证券交易所的法律地位证券法第 95 条第 1 款规定：“证券交易所是提供证券集中竞价交易场所的不以2 尽管证券交易所的制定规则权不属于本课题探讨的处理权范畴，但因为它牵涉处理权的性质和相关监管权限的划分，因此在下文也略有涉及。6营利为目的的法人。 ”第
14、 98 条第 2 款规定：“证券交易所的积累归会员所有，其权益由会员共同享有，在其存续期间，不得将其积累分配给会员。 ”第 103 条规定：“进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。 ”从以上规定看，证券交易所是不以营利为目的的会员制法人。我国深圳证券交易所在其章程中即规定：“深交所为会员制事业法人。 ”分析我国证券法的规定，我国证券交易所与行政部门有着千丝万缕的关系。证券法第 95 条第 2 款规定：“证券交易所的设立和解散，由国务院决定。 ”无疑，这与国际上通行的会员制或公司制证券交易所的设立、解散大相径庭。第 100 条规定：“证券交易所设总经理一名，由
15、国务院证券监督管理机构任免” 。第 96 条第 2 款规定：“证券交易所章程的制定和修改，必须经国务院证券监督管理机构批准。 ” 第 113 条规定：“证券交易所依照证券法律、行政法规制定证券集中竞价交易的具体规则，制订证券交易所的会员管理规章和证券交易所从业人员业务规则，并报国务院证券监督管理机构批准。 ”从上述规定看，证券交易所的设立、总经理的任免、章程的制定与修改以及会员管理规则的制定，都需要经过国务院或国务院证券监督管理机构（目前即为证监会）的决定或批准。所以我国证券交易所应该是由国家设立的独立的会员制事业型法人。我国目前处于从计划经济向市场经济过渡的转轨时期，这种独特的经济发展背景，
16、使由国家设立的证券交易所带有比较浓重的行政色彩。相应地，证券交易所的处理权也具有两面性，既有一定的独立性，也带有一定行政性特点。我们下面就结合证券交易所处理权籍以产生的法律依据，对证券交易所处理权的法律性质加以分析。2.2.2.2 证券交易所处理权的现行法律依据在证券交易所处理权现行法律依据中，效力层级最高的是 1994 年 7 月 1 日开始施行的公司法和 1999 年 7 月 1 日开始施行的证券法 。其中，对证券交易所规定得比较具体的是证券法 。其次，是 1993 年国务院发布的股票发行与交易管理暂行条例和 2001 年经证监会修订后发布的证券交易所管理办法 。再次，是证券交易所自己制定
17、并发布的章程和业务规则，如上海证券交易所章程 （1999 年修订） 、 深圳证券交易所章程 （1991 年）以及由上海证券交易所、深圳证券交易所联合发布的深圳、上海证券交易所交易规则(2001 年)等。1、 证券法的规定7证券法对证券交易所的处理权作了比较全面的规定。除了“证券交易所”的专章规定外，在“证券交易” 、 “上市公司收购”等章节中也涉及有关证券交易所处理权的规定。归纳起来，根据权限取得的方式不同，这些关于证券交易所的规定大致可分为两类：一类为法律明文规定的权限。这类权限又可根据承受义务的主体不同，进一步细分为：（1）对证券交易所交易规则的义务性规定（既是证券交易所的职责，也是其职权
18、） 。例如，第 33 条规定“证券在证券交易所挂牌交易，应当采用公开的集中竞价交易方式。证券交易的集中竞价应当实行价格优先、时间优先的原则。 ”第 46 条第 2 款规定：“证券交易所应当自接到该股票发行人提交的前款规定的文件之日起六个月内，安排该股票上市交易。 ”此类的规定还有第 37 条、第 38 条、第 53 条第 2 款、第 65 条第 2 款、第 66条第 2 款、第 72 条、第 73 条等条款。在第五章“证券交易所 ”一章中，对证券交易所的交易规则等做了进一步规定。 （2）关于投资者、证券公司、上市公司等对证券交易所所负义务的规定。例如第 60 条所规定的要求股票或公司债券上市交
19、易的公司，应当定期向证券交易所提交规定的中期报告。第 79 条规定在投资者持有一个上市公司已发行股份的 5时，应于一定时间内向证券交易所作出书面报告的规定等。第 103 条规定，进入证券交易所参与集中竞价交易的，必须是具有证券交易所会员资格的证券公司。此类的规定还包括第 61 条、第 62 条、第 84 条第 2 款、第 86 条、第 89 条等。另一类为国务院证券监督管理机构向证券交易所的授权性规定。例如第 43 条第 2 款规定：“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请。 ”此类规定还包括第 50 条第 2 款，第 57 条、第 108 条等。这些规
20、定，根据其中所涉及的处理权权限范围的大小、效力影响的高低和法律后果的不同来区分，有的是关于证券交易所处置权的规定，一般仅涉及证券活动事务的管理，例如证券交易所的授予会员资格，允许使用席位，接受上市申请，组织证券交易，公布上市公司年度报告等；有的是关于交易所处罚权的规定，一般涉及证券交易所可以采取的具体处分（罚）措施，例如予以警告、批评、处以罚款、取消会籍、暂停或终止上市等。2 证券交易所管理办法的规定如果说证券法对证券交易所的规定较为原则，分布也比较散乱的话，那么证监会发布的证券交易所管理办法中的规定则比较全面具体，脉络也清晰得多。在第三章“证券交易所的职能”中，第 11 条列举了证券交易所的
21、 9 项职能，可以说是证券交易所处理权的集中汇总。下面对这些职能（亦可称为权限）中属于本课题范围8内的处理权的法律性质及其可能产生的法律后果，先作一个简要分析：（1）接受上市申请、安排证券上市。 证券法对证券交易所作了此种授权规定。证券交易所据此所享有的处理权是否属于行政授权，其法律性质如何，我们将在下文探讨。（2）组织、监督证券交易；（3）对会员进行监管；（4）对上市公司进行监管。除了组织证券交易外，这几项职能强调了证券交易所的监管权。可以看出，由于证券交易所处于证券交易活动的前线，对交易活动能够实时监控，对会员、上市公司也能做到一线监管，考虑到证券交易所所处的这种特殊地位和具有的独特作用，
22、证监会在证券交易所管理办法第五章“证券交易所对证券交易活动的监管” 、第六章“证券交易所对会员的监管”和第七章“证券交易所对上市公司的监管”中又做了进一步详细的规定。但是，证券交易所由此所具有的监管职能的法律性质，因我国证券交易所的法律地位比较模糊，也显得不甚清楚。（5）弹性规定：证监会许可的其他职能。这些职能中，有的属于证券交易所的一般事务处置权，有的属于证券交易所的处罚权，而有些职能则可能同时包括处置权和处罚权，比较复杂，需要具体情况具体分析。下文将通过分类展示证券交易所处理权的概貌。3、章程、业务规则和上市协议的规定证券交易所章程、业务规则和上市协议是证券交易所根据公司法 、 证券法 、
23、证券交易所管理办法和上海证券交易所股票上市规则 （2001 年修订） 、 深圳证券交易所股票上市规则 （2002 年修订）等的规定，对交易所处理权所作的进一步具体细化规定，这里不再一一穷举。总体而言，处理权的法律效力来源，包括法律、法规、规章对证券交易所的直接授权性规定；法律、法规、规章规定行政部门对证券交易所授权的规定；证券交易所自己制定的章程、业务规则以及证券交易所与会员、上市公司等签订的协议的规定。这些法律依据，性质不尽相同，从而使籍以产生的证券交易所处理权的法律性质可能也各不相同。有的可能属于行政权，有的可能属于民事权，还有的可能同时带有行政和民事的色彩，成为一种准民事或准行政的处理权
24、。下面，我们就处理权产生与存在的效力来源的法律性质进行分析，以期对这些处理权的法律性质和法律后果有比较明确的界定。92.2.2.3 证券法等法律规范中的“行政授权”正如前文所述， 证券法对证券交易所做了有关“授权”的规定，例如第 43 条第2 款、第 50 条第 2 款、第 57 条等。那么，这种授权性质如何，是否属于行政授权？证券交易所由此享有的处理权属于行政权力吗？其法律后果如何呢？要回答上述问题，我们首先要明了有关行政授权的基本理论。1、关于行政授权的基础理论我国行政法上的授权理论迄今仍不成熟， 3 对其基本内容、基本要素的研究还很薄弱。对行政授权的理解，中外学者也不一致， 4 即使中国
25、国内的专家学者，对行政授权的确切含义，也没有统一的认识。参考有关观点，我们认为，行政授权是依据法律、法规，或者上级行政主体根据工作需要并依据法律、法规的规定，授予一定组织或行政主体一定的权力，并监督受权主体在规定的范围内独立自主地完成某些工作的行为。 5行政法的基本理论一般将行政职权依其产生的法律来源分为两类：一类是固有职权，即依据宪法和组织法的设立规定而产生的行政职权；另一类是授予职权，即依据宪法和组织法以外的其他法律或法规的授予而获得的行政职权。通常固有职权是行政职权设定的结果，授予职权则是行政授权的结果。前者是行政机关“先天固有”的职权而后者则是“后天授予”的职权。 6 有些学者对此持不
26、同看法，如有学者认为应将行政授权分为固有授权和法律授权，即将第二类授予职权称为法律授权，但这在本质上与前述观点并无根本不同。 7至于行政授权的对象，我国行政诉讼法只规定行政授权的对象是“组织” ，但对该“组织”的性质、范围等并未有具体规定，有权机关也未对其作进一步解释。一般认为，行政授权的对象应包括法人组织和非法人组织，但不包括个人，并且以法人组织为3 温晋锋、张泽想：论行政处罚的授权与委托 ，载南京大学学报：哲学人文社科版 ，1997年第 3 期，第 174 页。4 常桂祥：论行政授权 ，载发展论坛1996 年第 4 期，第 19 页。5 可参见常桂祥：论行政授权 ，载发展论坛1996 年第
27、 4 期，第 19 页。其对行政授权的定义，偏重于行政管理的角度，从法律角度看，似乎不够准确全面。温晋锋、张泽想在论行政处罚的授权与委托一文中，对行政处罚的授权所做的界定，可以作为行政授权含义的参照。该文认为行政处罚的授权是“国家立法机关通过法律、法规直接将一定的行政处罚权授予行政机关或有关组织，或者有行政处罚权的行政机关在法律、法规明确规定可以授权给有关组织的情况下，将本应属于自身行使的行政处罚权部分或者全部转移给有关组织，由被授权者以自己的名义行使行政处罚权并承受因实施行政处罚而引起的法律后果。 ”见南京大学学报：哲学人文社科版 ，1997 年第 3 期，第 175 页。6 胡建淼：有关中
28、国行政法理上的行政授权问题 ，载中国法学1994 年第 2 期；杨解君：秩序权力与法律控制行政处罚法研究 ，四川大学出版社 1995 年版。7 沈开举：也谈行政授权兼谈与行政委托的区别 ，载行政法学研究1995 年第 3 期，第2930 页；杨小君：析行政诉讼上的授权与委托 ，载法商研究1998 年第 3 期，第 4344 页。10主，向非法人组织授权只是一种例外或特殊情况。此外，这种“组织”包括行政组织和非行政组织。不过， “在我国，非行政组织行使行政职能的主要方式表现为行政委托，而由法律、法规直接授权的情形较为少见” 。 8行政授权的法律后果，一般认为被授权的组织取得行政主体资格，这也是行
29、政授权和行政委托的主要区别之一。此时，行政主体是一个负担权利义务和责任的主体，能够以自己的名义实施行政管理并承担法律责任，也就是说，能独立地承担因其行为而引起的法律后果。所谓“以自己的名义” ，是指“能以自己的名义对外行文，能以自己的名义作出处理决定，并能以自己的名义参加诉讼活动” 。 12、 证券法等法律规范中的“行政授权”问题。证券法中涉及行政授权的第一个问题是：除了依据法律、法规的行政授权外，如果法律规定行政部门可对有关组织进行授权，如证券法第 43 条第 2 款，规定“国务院证券监督管理机构可以授权证券交易所依照法定条件和法定程序核准股票上市申请” ，第 57 条规定“国务院证券监督管
30、理机构可以授权证券交易所依法暂停或者终止股票或者公司债券上市” ，那么证监会对证券交易所的这种授权是否属于行政授权呢？我们认为答案是肯定的。也就是说，行政授权的权限可以不由法律、法规直接创设，而由行政部门依据法律、法规将自己的部分职能授予其他组织，但前提条件是行政部门进行这种授权必须有明确的法律或法规依据。有学者在划分行政处罚权的种类时，曾提出行政处罚权包括三种，一种是法律、法规直接授予行政机关以行政处罚权，即法律、法规直接明确的授权。这种授权具有普遍性，为数最多，也是典型的行政授权模式。第二种是法律、法规直接授予非行政机关的其他组织以一定的行政处罚权。这种职权亦来源于法律的直接授权，但此种情
31、况并不多见。第三种是有行政处罚权的行政机关依法律或法规的明文授权规定，将其自身享有的行政处罚权授予其他组织或其所属机构行使。此类授权虽不同于上述两类实质上由立法设定的授权，但也属于行政授权。例如森林法及森林法实施细则规定：在森林防火期，县以上林业主管部门可以授权、委托非行政机关的组织对违反规定用火的，处以十元至五十元的罚款。 2 我们或者可以将此种授权称为狭义的行政授权。8 沈开举：也谈行政授权兼谈与行政委托的区别 ，载行政法学研究1995 年第 3 期，第 30页。1 这方面的详细内容与分析可参见沈开举：也谈行政授权兼谈与行政委托的区别 ，载行政法学研究1995 年第 3 期，第 3031 页。2 温晋锋、张泽想：论行政处罚的授权与委托 ，载南京大学学报：哲学人文社科版 ，1997 年第 3 期，第174-181 页；杨解君：关于行政处罚主体条件的探讨 ，载河北法学1996 年第 1 期，第 17 页。
